Спам как вид интернет-рекламы (Е.Е. Коновалова, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2010 г.)

Спам как вид интернет-рекламы

В свете постоянно развивающихся технологий, экономических отношений сети "Интернет" отводится особое место. Использование информационного пространства телекоммуникационных сетей открывает огромные возможности во всех сферах общественных отношений, позволяет получать актуальную информацию, оптимизировать экономические и временные затраты. В настоящее время интернет имеет несколько значений. Во-первых, это информационно-телекоммуникационная сеть, во-вторых, средство коммуникации, в-третьих, средство массовой информации, в-четвертых, рыночная среда, в-пятых, средство рекламы. Интернет высоко ценится как эффективный маркетинговый канал, посредством которого распространяется реклама, проводятся рекламные кампании и иные маркетинговые процессы.

С учетом экономических и законодательных признаков интернет-рекламу можно определить как неличное односторонне направленное обращение к неопределенному кругу лиц, т.е. информация об объекте рекламирования, выраженная в объективированной форме, позволяющей дальнейшее использование (распространение и размещение) в информационно-телекоммуникационных сетях, предназначенное для привлечения внимания, формирования и поддержания интереса к объекту рекламирования с целью его продвижения на рынке, в том числе в сети "Интернет". Наиболее распространенный метод распространения рекламы в интернете - рассылка рекламных обращений по электронной почте.

С точки зрения маркетинга, прямая почтовая рассылка не является рекламой, а относится к другому этапу маркетинговой деятельности - прямому маркетингу, который представляет собой "использование каналов, напрямую связывающих поставщика с потребителем, с целью охвата потенциальных потребителей или предоставления им товаров и услуг без использования маркетинговых посредников" [1]. При этом прямая почтовая рассылка подразумевает отправку предложений и иной информации конкретному адресату. Так называемый е-mail маркетинг - это искусство донесения послания до целевой аудитории с помощью электронной почты. Данный этап маркетинговой деятельности отличается именно тем, что при создании списка рассылки необходимо получить разрешение получателя. Подобные сообщения рассылаются также с обязательной возможностью добровольно отписаться от их получения [2]. Поэтому рассылка сообщений происходит по адресам, которые в совокупности представляют собой некую адресную базу абонентов, заинтересованных в получении информации.

Безусловно, популярность данного маркетингового канала связана с преимуществами электронной почты в целом. Например, электронная почта работает напрямую и достигает конкретного нужного пользователя, позволяет персонифицировать обращение, благодаря четкому тематическому делению списков можно воздействовать на интересующую целевую аудиторию, интересное с точки зрения получателя сообщение может быть распространено среди знакомых, вероятность отклика выше, чем на баннер, возможность включать текстовую и графическую информацию [3]. Использование электронной почты обеспечивает высокоскоростную передачу информации по телекоммуникационным сетям на любые расстояния [4, с. 149]. Кроме того, электронная почта есть практически у всех пользователей интернета.

Возникает вопрос: является ли подобная рассылка рекламой, обладает ли всеми обязательными признаками, в частности, предназначено ли такое обращение для неопределенного круга лиц? С одной стороны, персонифицированные электронные письма, рассылаемые по конкретным адресам, не являются рекламой, поскольку сообщение предназначено конкретному лицу и отправлено с его согласия. Например, в случае, если покупатель определенного товара при заполнении анкеты продавца указывает свои данные, в том числе адрес электронной почты, чтобы получать в дальнейшем информацию о новостях магазина. С другой стороны, ежедневно каждому пользователю электронной почты приходят сообщения рекламного характера, на получение которых абонент не давал согласия, хотя и предполагается, что оно отправлено конкретному лицу - владельцу конкретного электронного адреса. Подобные сообщения называются "спамом" и, на наш взгляд, должны признаваться рекламой.

По аналитическим данным Лаборатории Касперского, в первом квартале 2010 г. доля спама в почтовом трафике составила в среднем 85,2%, что соизмеримо с данными за 2009 г. Это связано с тем, что рынок спама сформировался. Поскольку с 2000 г. доля спама возрастала ежегодно в 2 раза, графические вложения находились в 11,7% спам-писем, что обусловлено сформированным негативным отношением пользователей к спаму, поэтому его распространители стараются вмещать всю информацию в "легкие", с точки зрения содержания графической информации, и короткие письма.

В тройку лидеров стран - источников спама вошли США, Индия и Россия, что свидетельствует о необходимости создания эффективных мер борьбы, в частности в нашей стране*(1). Поскольку на открытие, прочтение, удаление спам-писем требуется огромное количество времени, расходуется интернет-трафик, что, соответственно, ведет к финансовым потерям пользователей интернета. Кроме того, содержанием спама зачастую является ненадлежащая реклама поддельных, контрафактных товаров,

В современном значении термин "спам" возник в 90-х гг. прошлого века и характеризовал электронные сообщения, рассылаемые адресату, которые не связаны с кругом его интересов, вопросами, обсуждаемыми в чатах [4, с. 157, 158]. Под спамом, как правило, понимается несанкционированное, т.е. рассылаемое без предварительного согласия получателя, сообщение коммерческого характера [4, 5], т.е. целью данных сообщений является привлечение внимания к определенному объекту рекламирования.

В постановлении Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" спам определяется как телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя. Рассматривая данное определение, возникает вопрос относительно двух из перечисленных признаков: предназначенность неопределенному кругу лиц и невозможность определить отправителя.

Реклама всегда распространяется для неопределенного круга лиц, но значит ли это, что спам, который рассылается по конкретным адресам, также является рекламным обращением? В постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. N 17АП-5887/08 суд, ссылаясь также на рассмотренное письмо ФАС России от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624, пишет, что "признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых реклама направлена". Таким образом, разосланные сообщения были признаны рекламой, так как не было выявлено конкретного субъекта их получения, т.е. адресного характера обращений. В то же время была возможность четко определить отправителя.

Исходя из изложенного, спам рассылается для неопределенного круга лиц. По этой причине неверно относить спам к активной рекламе, т.е. не заказанной получателем электронной почты рассылки [3, с. 116]. В случае если информация запрашивается конкретным лицом, она не является рекламой, следовательно, разделять рекламу на запрашиваемую и не запрашиваемую неверно. Таким образом, коммерческий спам - это реклама, но распространяемая с нарушением законодательства.

В литературе также предлагается закрепить на федеральном уровне признаки спама: является электронным сообщением, отсутствует запрос получателя, независимость от содержания, массовость, отсутствуют идентифицирующие признаки содержания массовой рассылки [6].

По нашему мнению, признак массовости является признаком предназначенности для неопределенного круга лиц, поскольку клиентские базы, по которым рассылается спам, не являются таргетируемыми, иными словами, не являются выборкой определенной целевой аудитории, не говоря уже о конкретных пользователях.

В рамках настоящего исследования коммерческий спам - это рекламное электронное сообщение, рассылаемой по информационно-телекоммуникационной сети, предназначенное для неопределенного круга лиц и доставленное получателю без предварительного согласия, а также не содержащее идентифицирующих признаков содержания массовой рассылки.

В литературе выделяют следующие направления борьбы со спамом:

создание специальных правовых норм на федеральном уровне;

совершенствование технических средств и методов борьбы со спамом;

формирование у пользователей ценностных моральных установок, негативно характеризующих спам;

международное сотрудничество в данной сфере по всем способам противодействия рассылки спама [4, c. 162, 163].

В разных странах предприняты многочисленные попытки законодательно ограничить и запретить рассылку спама путем установления обязательных требований к массовой рассылке, а также мер воздействия в случае нарушения, в разных странах предусмотрены штрафы (самый крупный штраф в Австралии по SpamAct2003 г.), а в некоторых - тюремное заключение. В США первый закон, запрещающий спам, был принят в 1998 г. в Калифорнии.

В целях защиты пользователей от рассылки ими не запрашиваемых сообщений закон предусматривал соблюдение двух требований:

обязательность указания в сообщении электронного адреса отправителя, чтобы получатель имел возможность отправить требование прекратить пересылку спама;

обязательность специального однозначного обозначения рекламных сообщений "ADV" или "ADV:ADLT" (от англ. advertisement - реклама) [7]. В настоящий момент действует TheCANSPAMAct, который устанавливает определенные правила для рассылки коммерческих сообщений по электронной почте, а именно обязывает указывать отправителя, заголовок, соответствующий содержанию рассылки, действительный почтовый адрес, указание на рекламный характер, возможность отписаться от получения подобных сообщений. Запрещен сбор адресов электронной почты и автоматический подбор адресов методом подстановки*(2).

8 июня 2000 г. вышла Директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). В Директиве подробно описывался процесс совершения покупок через интернет. 23 декабря 2001 г. появилась Конвенция Совета Европы по киберпреступности, которая предписывает принятие законов и других необходимых мер для пресечения киберпреступности. В ней затрагивается широкий спектр таких киберпреступлений, как незаконный доступ к персональным данным, компьютерное мошенничество, распространение детской порнографии по сети, а также нарушение авторских прав*(3). Пункт 1 ст. 13 Директивы ЕС N 2002/58/ЕС "Об обработке персональных данных и защите частной сферы в области электронных коммуникаций" устанавливает, что использование электронной почты для целей прямого маркетинга может быть разрешено только в отношении подписчиков, которые дали на это свое предварительное согласие. Это требование касается направления спама физическим лицам, что же касается юридических лиц, то Директива требует, чтобы их интересы были достаточно защищены [8, c. 163].

В Европарламенте с 2003 г. действует закон, запрещающий рассылку коммерческих электронных сообщений без согласия пользователя. Европейская ассоциация интернет-провайдеров назвала этот закон самым эффективным способом борьбы с непрошеной электронной почтой. Согласно законодательству Японии в каждом письме должно быть указано, что оно является рекламным и отправлено без согласия получателя. В заголовке письма должны быть указаны отправитель и его почтовый и электронный адрес. Если получатель заявит, что не желает получать в дальнейшем спам, рассылка рекламных писем должна быть прекращена. Законы запрещают рассылку спама по случайным адресам. По южнокорейскому Закону о защите в электронной коммерции, который введен в действие в июле 2002 г., получатель непременно должен знать, что полученное письмо является рекламным. Заголовки таких писем не должны вводить получателя в заблуждение. Нельзя отправлять очень большие рекламные сообщения. За нарушение виновные привлекаются к судебной ответственности и могут быть лишены лицензии на коммерческую деятельность [9].

В Испании с 2000 г. действует Закон об информационном обществе и электронной коммерции, согласно которому провайдеры интернет-услуг обязаны не менее чем раз в месяц редактировать лист согласно запросу пользователей, желающих отписаться, кроме того, является также обязательным указание на рекламный характер сообщения непосредственно в заголовке*(4).

В российском законодательстве была предпринята попытка правового регулирования распространения спама в ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". Согласно указанной статье распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. На практике таким согласием можно признать использование инструментов контекстной рекламы, нажатие на баннер с последующим переходом на сайт и т.п. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Таким образом, публично-правовые требования к интернет-рекламе сводятся к ограничениям по содержанию, к запрету автоматической рассылки и необходимости получения согласия абонента на такую рекламу. Иных механизмов правового воздействия на распространение спама на данный момент нет.

Существует некоторая судебная практика по привлечению к ответственности за нарушение ст. 18 Федерального закона "О рекламе". Например, в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2009 г. N 19АП-302/09 в поддержку решения суда первой инстанции был сделан вывод о том, что распространение рекламы в сети "Интернет" посредством адресных рассылок в электронном виде пользователям (распространение спама) является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", следовательно, в действиях участвующего в деле ОАО содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

На одной из интернет-конференций было высказано мнение, что не совсем верно решать проблему спама, основываясь на Федеральный закон "О рекламе", - необходим комплексный подход в рамках законодательства о связи, о торговли, в том числе следует предусмотреть нормы, препятствующие распространению любых несанкционированных рассылок независимо от того, являются они рекламой, или они являются вирусами, которые заражают компьютерные программы. Важно совершенствовать технические средства поиска распространителя спама*(5).

Несмотря на попытки законодателей разных стран урегулировать данную сферу, во многом неудачи связаны с отсутствием технических средств поиска лиц, распространяющих спам. Например, в деле Мушо против Италии [Muscio v. Italy] N 31358/03 в решении Европейского суда по правам человека от 13 ноября 2007 г. жалоба признана неприемлемой, так как "уголовное дело, возбужденное по требованию заявителя, не имело шансов на успех, поскольку отправитель оскорбительных сообщений скрыл свой электронный адрес. Усилия интернет-провайдеров в разных странах по борьбе со спамом столкнулись с объективными трудностями, которые не всегда являются преодолимыми"*(6).

В настоящее время борьба со спамом происходит путем создания фильтров, опций для пользователей электронной почты. Создаются также специальные регистры спамеров, например, под названием "Rokso", который является своего рода "черным списком", созданным интернет-провайдерами и провайдерами онлайновых услуг [10]. На данном этапе защита от спама лежит на конкретном пользователе - отдельные граждане и крупные компании самостоятельно приобретают и устанавливают дорогостоящее программное обеспечение для автоматического удаления такой рекламы [11].

В ряде стран борьба со спамом ведется саморегулируемыми организациями и иными некоммерческими объединениями. 1 марта 1999 г. предпринята первая попытка урегулировать рассылку спама путем составления открытым форумом интернет-сервис-провайдеров норм пользования сетью, что является по сути обычаем делового оборота. В данном документе выделены признаки спама: массовость рассылки, незапрошенность ее получателем, рекламный, коммерческий, оскорбительный или агитационный характер сообщения [12, 13]. Создаются также ассоциации, занимающиеся рассылкой рекламных писем (InternetEmailMarketing Council, InternetMarketing Council и др.), которые устанавливают правила оформления писем, требование указания верного обратного адреса, обязанность отвечать на претензии клиентов [8, с. 167]. В Испании Ассоциация пользователей интернетом работает в направлении развития отрицательного отношения к коммерческой массовой рассылке с точки зрения норм этики*(7).

Таким образом, рассылка рекламных сообщений по электронной почте должна соответствовать обязательным требованиям:

рассылаться с предварительного согласия получателя;

наличие верной информации об отправителе с адресом, предназначенным для обратной связи;

заголовок должен содержать указание о рекламном характере сообщении и соответствовать содержанию письма;

наличие возможности для получателя отписаться от получения рассылки;

формирование базы для рассылки не должно происходить с применением программного обеспечения.

На наш взгляд, борьба со спамом должна проводится комплексно, путем совершенствования международного и национального законодательства, развития технических средств борьбы, а также формирования негативного отношения к спаму. Относительно правового регулирования данного явления, необходимо закрепить на федеральном уровне понятие спама. Основываясь на опыте зарубежных стран, рекомендуется в российском законодательстве предусмотреть обязательные требования к массовой рассылке.

Список литературы

1. Котлер Ф., Келлер К.Л. Маркетинг менеджмент. Экспресс-курс. - 3-е. изд. - СПб.: Питер, 2010. - С. 436.

2. Кеглер Т., Доуминг П., Тейлор Б., Тестерман Д. Реклама и маркетинг в Интернете. - М., Альпина Паблишер, 2003. - С. 369, 370.

3. Васильев Г.А. Электронный бизнес и реклама в Интернете: Учеб. пособие. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008.

4. Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. - М.: Волтерс Клувер, 2007.

5. Bocij P. The dark side of the Internet. Westport, Connecticut, London: "Praeger". - 2006. - Р. 129.

6. Наумов В.Б. Противодействие спаму: российское законодательство через призму опыта США // http://www.infolaw.ru/lib/2007-3-combating-spamrussian-vs-us-law.

7. Jim Brelsford Technology Commentaries: California's New Agressive Anti-Spam Low - A Trap for Corporate Marceting Departments // http://www.findlow.com.

8. Калятин В.О. Право в сфере Интернета. - М.: Норма, 2004.

9. Сергеев Ю. Непрошеным письмам объявлена война // Санкт-Петербургские ведомости. - 2002. - 17 июля.

10. Уэлс У., Мориарти С., Бернетт Дж. Реклама: принципы и практика. - 7-е изд. - СПб.: Питер, 2008. - С. 355.

11. Федосеева Н.Н. Интернет-реклама: Проблема использования баннерных сетей // Законодательство и практика средств массовой информации. - 2000. - N 1. - С. 34-37.

12. Альтовский Е. Эволюция юридического определения термина "спам": 1999-2004 // http://www.russianlaw.net/law/doc/a170.htm.

13. Наумов В. Спам: юридический анализ явления // www.russianlaw.net/law/doc/a25.htm.

Е.Е. Коновалова,

аспирант кафедры коммерческого права и основ

правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

специалист по правовому регулированию рекламы в Интернете

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) http://www.securelist.com/ru/analysis/208050631/Spam_v_pervom_kvartale_20 10.

*(2) frwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgidbname=108_cong_public laws&docid=f:publ187.108.pdf.

*(3) http://www.securelist.com/ru/analysis/208050636/Spam_i_zakon.

*(4) http://www.euro.cauce.org/en/countries/c_es.html.

*(5) Интернет-конференция "Основные направления развития российского рынка рекламы в связи с принятием новой редакции Федерального закона "О рекламе" 14 июня 2006 г.

*(6) Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - Российское издание. - N 5/2008.

*(7) http://www.euro.cauce.org/en/countries/c_es.html.