Налогообложение операций с деривативами: терминологическая специфика (Л.Г. Кузнецова, "Налоговая политика и практика", N 9, сентябрь 2010 г.)

Налогообложение операций с деривативами: терминологическая специфика

Стремительное увеличение объемов заключаемых сделок на российском срочном рынке, зафиксированное при подведении итогов 2009 года и 1-го полугодия 2010 г., свидетельствует о росте числа его участников. Сделками с различными видами срочных инструментов начинает интересоваться все более широкий круг экономических субъектов, для которых понимание специфических тонкостей законодательного урегулирования операций с деривативами становится жизненно необходимым. Этим определяется актуальность предложенной к рассмотрению темы.

С 1 января 2010 г. в Налоговый кодекс РФ (далее - НК РФ) [1] были внесены некоторые изменения, касающиеся налогообложения операций с производными инструментами*(1). Рассмотрим эти изменения, обратив внимание главным образом на терминологические аспекты.

Для обозначения срочных сделок, в том числе сделок с производными инструментами (деривативами), в НК РФ в целях налогообложения используется малопонятный понятийный гибрид финансовый инструмент срочных сделок - ФИСС, содержание которого ранее не было четко обозначено. В результате внесенных изменений под ФИСС было предложено понимать договор, являющийся производным финансовым инструментом - ПФИ, как он определен в Законе о рынке ценных бумаг [2]. Таким образом, понятие ФИСС было оставлено, но с 1 января 2010 г. его содержание следует раскрывать через другой термин.

Термин ПФИ, представленный в ст. 2 указанного закона, также не является идеальным. Он излишне громоздок и плохо структурирован. Однако при этом важным является следующее. Во-первых, в российском гражданском законодательстве наконец появилось определение производного финансового инструмента. Во-вторых, в двух основополагающих для российского финансового рынка документах - НК РФ и Законе о рынке ценных бумаг - для обозначения непростой по своей сути сделки используется один термин.

Вместе с тем понятия ФИСС и ПФИ не являются полностью идентичными. Из ФИСС, согласно п. 5 ст. 214.1 НК РФ, исключена существенная часть ПФИ, связанная:

с изменениями значений величин официальной статистической информации;

с наступлением обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательств юридическими лицами или органами государственной власти;

с изменениями показателей состояния окружающей среды.

Следовательно, руководствуясь ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, можно констатировать: в понятие ФИСС вошли обязанности сторон по договору, являющемуся ПФИ, уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курсов валют, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен других ПФИ. На основании этой же ст. 2 в ФИСС можно включать также обязанности одной из сторон по договору купить или продать ценные бумаги, валюту, товар в случае предъявления требования другой стороной. Поясним, что такая формулировка принята для обозначения опционного договора [3, п. 3].

Кроме того, в ФИСС вошло понятие биржевого форварда, под которым понимается договор, предусматривающий обязанность одной из сторон передать ценные бумаги, валюту, товар в собственность другой стороне не ранее 3-го дня после дня заключения сделки и обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество [3, п. 9]. Отметим, что сделки, исполнить обязательства по которым стороны договариваются не ранее 3-го дня после заключения договора, в НК РФ обозначаются как сделки с отсрочкой исполнения - СОИ.

Решение законодателей исключить из ФИСС немалую часть ПФИ, вероятно, можно объяснить стремлением не загромождать НК РФ операциями, фактически не осуществляемыми на настоящий момент в Российской Федерации, например связанными с изменениями погодных условий. В рамках статьи вопрос о целях законодателей не является существенным. Значимо лишь то, что в процедуре налогообложения убытки по операциям, исключенным из ФИСС, не учитываются.

Выделим еще один терминологический аспект.

Все прежде сказанное относится к исчислению и уплате налога на доходы физических лиц по операциям с ФИСС. В отличие от этого, содержание ФИСС меняется при взимании налога на прибыль организаций. Налогообложение срочных сделок организаций регламентируется ст. 301 НК РФ. Согласно п. 1 этой статьи из ФИСС исключается та часть ПФИ, которая связана:

с изменениями значений величин официальной статистической информации;

с изменениями показателей состояния окружающей среды.

Как видно, здесь повторяются исключения из ПФИ, установленные для физических лиц. Однако в целях налогообложения юридических лиц из ФИСС исключен также договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации [1, п. 1. ст. 301]. Убытки, получаемые юридическими лицами по таким договорам, не учитываются при определении налоговой базы по срочным сделкам.

Известно, что в российской юрисдикции основой для квалификации некоторых срочных сделок как не подлежащих судебной защите является ст. 1062 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)*(2). Внимательное рассмотрение п. 2 этой статьи позволяет сделать вывод, что судебной защите подлежат и, значит, входят в ФИСС требования, связанные:

с изменениями цен на товары и ценные бумаги, курсов валют, величины процентных ставок;

с изменениями уровня инфляции;

с наступлением обстоятельства, предусмотренного законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Однако названные требования подлежат судебной защите только в том случае, если хотя бы одной из сторон в сделке является юридическое лицо, получившее банковскую лицензию или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Добавим, что указанные требования подлежат судебной защите и в том случае, если они возникают по биржевым сделкам. Последнее добавление касается как юридических, так и физических лиц.

Следовательно, сделки на разницу в ценах, в процентных ставках и сделки, связанные с наступлением (ненаступлением) оговоренного обстоятельства, не подлежат судебной защите, если они заключаются и исполняются без участия получивших лицензию профессионалов рынка ценных бумаг России, в том числе банков и бирж.

Обратите внимание также на такой момент. В соответствии с п. 2 ст. 301 НК РФ исполнением ФИСС может считаться один из трех вариантов:

поставка базисного актива и, добавим от себя, расчет за поставку;

проведение взаимозачета;

осуществление операции, противоположной ранее совершенной.

Исходя из экономической сути приведенных формулировок, можно заключить, что в понятие ФИСС законодатели включают три вида сделок: поставочные и беспоставочные срочные сделки, а также биржевые срочные сделки, обязательства по которым можно ликвидировать через открытие противоположной позиции. В свою очередь поставочные сделки согласно п. 2 ст. 301 НК РФ подразделяются на операции с ФИСС либо на сделки с отсрочкой исполнения. При этом важно, что отнесение поставочных срочных сделок к ФИСС либо к СОИ осуществляет налогоплательщик, самостоятельно квалифицируя сделку при помощи определенных критериев, которые должны быть отражены в его учетной политике.

Разделение срочных сделок с поставкой базисного актива на ФИСС и на СОИ терминологически означает отделение обычных срочных сделок от сделок с производными инструментами. Строго и однозначно всеми понимаемых терминов для обозначения двух этих сделок в экономической литературе, особенно в российской журнальной периодике, не существует. Поэтому сказанному необходимо дать краткое пояснение.

Под срочной сделкой понимают соглашение о поставке (расчете за поставку) какого-либо товара в оговоренный срок в будущем по установленной цене. Слово "товар" в данном случае охватывает все разнообразные виды товаров, определяемых в ст. 128 ГК РФ как вещь:

деньги, ценные бумаги, имущество, имущественные права, работы, услуги;

охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, интеллектуальная собственность, нематериальные блага.

Практическая значимость срочных сделок очевидна: они дают экономическим субъектам возможность зафиксировать будущую цену. Однако кроме названного положительного момента срочные сделки имеют один первостепенный недостаток, который всегда мешал их устойчивому распространению. Участники срочной сделки, как и любой другой, должны были выполнить принятые на будущее обязательства или заплатить оговоренные штрафные санкции. Иными словами, недостаток этих сделок заключается в отсутствии механизма, позволяющего освободиться от принятых обязательств.

Поэтому от обычных срочных сделок были произведены другие срочные сделки, которые в экономической литературе принято называть производными инструментами или деривативами.

Участники сделок с производными инструментами (биржевых срочных сделок), в отличие от обычных срочных сделок, всегда имеют возможность осуществить одно из двух действий: выполнить принятые на будущее обязательства либо освободиться от них, если эти обязательства становятся невыгодными, ненужными, неисполнимыми.

Механизм исполнения договорных обязательств по срочной сделке предусматривает два варианта действий для ее участников. Один из вариантов предполагает осуществление поставки (расчета за поставку) товара, который является предметом сделки. Договор, предусматривающий поставку товара, может относиться как к обычной срочной сделке, так и к сделке с производным инструментом. Согласно другому варианту участники срочной сделки не занимаются поставками товаров, они только лишь производят взаиморасчет между собой исходя из разницы в цене товара. Принимаются во внимание две цены: цена, установленная в срочном договоре (форвардная), и цена, сложившаяся на рынке на момент исполнения срочной сделки (спот-цена). Отсюда деление сделок на поставочные и беспоставочные, или расчетные, сделки.

У участников биржевых срочных сделок также есть два варианта действий. После открытия срочной позиции на бирже они могут дождаться срока исполнения сделки и выполнить обязательства по ней - осуществить поставку (расчет за поставку) либо могут освободиться от принятых на срок обязательств, открыв противоположную позицию.

Известны три вида производных инструментов: опционы, фьючерсы, свопы. Все они являются абсолютно разными с точки зрения договорных отношений, механизмов их заключения и исполнения. Но все они предоставляют рыночным субъектам возможность освободиться от принятых на срок обязательств. При этом технология избавления от ставших ненужными обязательств в разных деривативах различна.

В заключение краткого общеэкономического пояснения следует подчеркнуть, что кардинальное отличие обычных срочных сделок от сделок с производными инструментами заключается, помимо названного, также в следующем: в срочных сделках покупается (продается) какой-либо товар, а в сделках с производными инструментами покупаются (продаются) права (опционы) или обязательства (фьючерсы) купить (продать) какой-либо товар.

Приведенные пояснения сделаны для того, чтобы налогоплательщик смог более четко уяснить для себя экономическое содержание трудных для понимания самих срочных сделок и терминов, введенных для их обозначения в российское законодательство.

Начнем с базового понятия - срочная сделка. Внимательное изучение термина производный финансовый инструмент - ПФИ, как он определен в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, позволяет заключить, что в содержание этого термина законодателями были включены все виды срочных сделок, включая сделки с производными инструментами. Следовательно, общеэкономический термин "срочная сделка" в российской юрисдикции можно считать синонимичным термину ПФИ.

Аргументируем это утверждение.

Термин ПФИ в законе определяется как договор, предусматривающий выполнение обязанностей по трем пунктам.

Сделка, которая в сделанных пояснениях была обозначена как обычная срочная, подпадает под термин ПФИ согласно п. 3 и определяется через обязанность сторон совершить поставку (расчет за поставку) не ранее 3-го дня после дня заключения договора, т.е. как сделка с отсрочкой исполнения по терминологии НК РФ. Один из трех видов производных инструментов - опцион, подпадает под термин ПФИ согласно п. 2 и определяется через обязанность одной стороны в случае предъявления требования другой стороны купить или продать предмет опционной сделки. Формулировка, представленная в п. 1 термина ПФИ, предполагает самую широкую интерпретацию и охватывает как поставочные, так и беспоставочные (расчетные) срочные сделки, в том числе сделки с производными инструментами - фьючерсы и свопы. Это хорошо иллюстрирует те трудности, с которыми сталкиваются налогоплательщики, вынужденные продираться через терминологические дебри нормативных правовых документов, регулирующих операции на российском срочном рынке. Следует сразу же оговориться: трудности в понимании срочных сделок обусловлены не столько запутанностью и неясностью нормативных правовых документов, сколько вышеупомянутой вариативностью действий участников этих сделок, а также необычайно широким содержанием предмета сделок.

Кроме того, в российских источниках встречаются различные определения предмета срочных сделок. Некоторые авторы называют его базовым активом, другие - базисным. К сожалению, обозначенное терминологическое расхождение перекочевало в законодательные акты. Так, в Положении ФСФР России N 10-13/пз-н предмет ПФИ именуется базисным (базовым) активом [3, п. 2]. По нашему мнению, во избежание ненужной понятийной путаницы логично было бы придерживаться термина, введенного в НК РФ несколько лет назад и применяемого в целях налогообложения операций с ФИСС, - базисный актив.

Относительно всеохватности предмета срочных сделок необходимо отметить, что в его содержание включаются не только разнообразнейшие виды товаров, определяемые в ст. 128 ГК РФ как вещь (см. выше). Предметом, т.е. базисным активом, современных срочных сделок могут быть изменения показателей окружающей среды, катастрофы, неисполнение (ненадлежащее исполнение) юридическими лицами и органами государственной власти своих обязанностей; изменение цен на товары, валюту, ценные бумаги; изменение показателей официальной статистики, в том числе уровней инфляции; изменение процентных ставок. Все эти и некоторые другие виды базисных активов перечислены в п. 1 термина ПФИ, определяемого ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Все они в тех или иных вариантах повторяются и в других нормативных правовых документах, регулирующих российский рынок.

Аналогичное рассмотрение с общеэкономических позиций термина ФИСС, используемого в НК РФ, позволяет заключить следующее. Прежде всего ФИСС является термином, применяемым в целях налогообложения. По этой вполне понятной причине законодатели исключили из него все трудноподдающиеся проверке процессы (см. выше), сузив избыточную широту содержания термина ПФИ. Второй важный момент, на который необходимо обратить внимание налогоплательщику, - термин ФИСС был отделен от термина СОИ.

Напомним, что в приведенных пояснениях подчеркивались принципиальные отличия обычных срочных сделок от сделок с производными инструментами. Эти отличия и нашли отражение в разделении термина ПФИ на два-ФИСС, который следует понимать как сделку с производными инструментами, и СОИ-обычную срочную сделку.

Обобщая сказанное, подчеркнем, что производные инструменты являются не только одним из наиболее сложных сегментов мирового финансового рынка, но и необходимым элементом современного управления рисками ценовой изменчивости. Изложенный в статье анализ понятийной специфики операций с этими инструментами в рамках законодательной базы Российской Федерации был проведен с целью более широкого использования деривативов российскими участниками рыночных отношений при выстраивании ими эффективных систем защиты своего бизнеса.

Литература

1. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и вторая от 5 авг. 2000 г. N 117-ФЗ (с изм. и доп.).

2. О рынке ценных бумаг: федер. закон Рос. Федерации от 22 апр. 1996 г. N 39-ФЗ (с изм. и доп.).

3. Положение о видах производных финансовых инструментов: утв. Приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13-пз-н // Рос. газ. 23 апр. (N 87).

Л.Г. Кузнецова,

профессор кафедры "Финансы, кредит и бухгалтерский

учет" Тихоокеанского государственного университета

(г. Хабаровск), доктор экономических наук

"Налоговая политика и практика", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Имеется в виду Федеральный закон от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Рос. газ. 2009. 30 нояб.

*(2) Причины и особенности применения ст. 1062 ГК РФ в целях квалификации срочной сделки см.: Кузнецова Л.Г. Российский рынок производных инструментов: вопросы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2006. N 8. С. 62-63.