Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 августа 2010 г. N КА-А40/7992-10 по делу N А40-992/10-149-14 Отказывая в удовлетворении требования об отзыве разрешений, выданных обществу на проведение негосударственных бестиражных лотерей, суд исходил из отсутствия доказательств, подтверждающих осуществление обществом деятельности по проведению негосударственной бестиражной лотереи, и, следовательно, основание для отзыва разрешения как нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи, отсутствовало

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 3 августа 2010 г. N КА-А40/7992-10 по делу N А40-992/10-149-14

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кабановой И.П., доверенность N ММВ-29-7/329 от 27.07.2010 г.;

от заинтересованного лица: Косова С.И., ордер, доверенность б/н от 01.02.2010 г.,

рассмотрев 29 июля 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сириус" (заинтересованного лица) на решение от 29 марта 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Лукашовой О.В., на постановление от 8 июня 2010 года N 09АП-11533/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Москвиной Л.А., Гончаровым В.Я., Свиридовым В.А., по делу N А40-992/10-149-14 по заявлению Федеральной налоговой службы об отзыве разрешений к обществу с ограниченной ответственностью "Сириус", установил:

Федеральная налоговая служба (далее - заявитель, ФНС России) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сириус" (далее - общество) об отзыве разрешения от 10.11.2006 г. N 251, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000348ФНС, и разрешения от 10.11.2006 г. N 252, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000349ФНС, выданные заявителем обществу на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Электрошанс" 1 серия и "Элетрошанс" 2 серия.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 г., заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление ФНС России, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм действующего законодательства в области организации и проведения лотерей. При этом выявленные и установленные факты нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 статьи 24 Федерального закона "О лотереях" судами двух инстанций в качестве неоднократного или грубого нарушения не признаны.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить ввиду неприменения судами норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы общество указывает, что до обращения в суд с заявлением об отзыве разрешения для пресечения правонарушений уполномоченному органу необходимо было выдать предписание с установлением срока устранения нарушений. При этом, только в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 статьи 24 Федерального закона "О лотереях" у уполномоченного органа возникает право на обращение в суд с заявлением об отзыве разрешения. Факт нахождения Общества по адресу места регистрации подтверждается данными из ЕГРЮЛ и наличием договора аренды нежилых помещений. Наличие у организатора лотереи открытого расчетного счета, подтверждены Договором банковского счета, справкой об открытии расчетного счета и о изменении банком своего наименования. Выявленные факты не являются неоднократными, не относятся они и к грубым нарушениями. Иные факты, указываемые ФНС России в качестве оснований для отзыва разрешений, какого-либо отношения к Обществу не имеют

ФНС России представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указывает, что обществом представлены недостоверные сведения об адресах местонахождения организации, о банке, который обслуживает организатора лотереи. Кроме того, в период проведения лотерей Общество не осуществляло целевые отчисления в некоммерческую организацию "Благотворительный фонд "Мир Игр", что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 10 и статьи 11 Федерального закона и пункта 1.3 условий Лотерей.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества доводы жалобы поддержал, просил обжалуемые судебные акты отменить как необоснованные и незаконные.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые судебные акты являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а кассационная жалоба - удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве в соответствии с поручением от 29.05.2009 г. N 2-6-16/00091@ проведена внеплановая проверка Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Электрошанс" - 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия, организатором которых является общество, на соответствие указанных лотерей условиям их проведения и действующему законодательству Российской Федерации.

В ходе проверки выявлено, что в Условиях проведения Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Электрошанс" - 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия общество указало свой юридический адрес и почтовый адрес: г. Москва, Никитский бульвар, д. 9, что соответствует выписке из ЕГРЮЛ.

Между тем, при выходе по указанному адресу установлено что, общество по нему не располагается, о чем составлен Акт от 18.06.2009 г. N 127. Собственники помещений по адресу: г. Москва, Никитский бульвар, д. 9 не подтвердили факт предоставления обществу юридического адреса или факта заключения договоров аренды нежилых помещений по указанному адресу, в том числе и ООО "СТФ Консалт".

Обществом при государственной регистрации представлен договор аренды нежилого помещения, заключенного с ЗАО "Строй-Сервис" без номера и даты заключения договора и указания площади арендуемого помещения, при этом к договору была приложена копия свидетельства от 21.11.2002 г. N 77АА344719 о государственной регистрации права собственности ЗАО "Строй-Сервис" на помещение общей площадью 215,3 кв.м. по адресу: г. Москва, Никитский б-р., д. 9 кадастровый N 142193.

Вместе с тем Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве установлено, что в базе ЕГРЮЛ ЗАО "Строй-Сервис" не числится, и перерегистрацию юридическое лицо не проходило.

Кроме того, в п.п. 1.4 Условий проведения Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Электрошанс" в качестве банка, обслуживающего организатора, хранящего и гарантирующего целевое использование призового фонда лотереи указан "Инвестсбербанк" (ОАО), БИК 044525311, корреспондентский счет N 30101810000000000311, расчетный счет N 40702810100050000665, что не соответствует базе данных инспекции о заявленных открытых счетах.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Федерального закона от 11.11.2003 года N 138-ФЗ (далее - Закон о лотереях) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления выдает организатору лотереи предписание в случае нарушения организатором лотереи следующих условий:

1) представление организатором лотереи в указанный уполномоченный орган неполной или недостоверной информации;

2) неисполнение организатором лотереи решения указанного уполномоченного органа об устранении организатором лотереи выявленного нарушения в установленный срок.

Частью 3 статьи 24 названного Федерального закона предусмотрено, что отзыв выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи осуществляется на основании решения суда. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 настоящей статьи, либо при выявлении следующих нарушений:

1) нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи. Под нецелевым использованием средств понимается направление целевых отчислений от лотереи на цели, не предусмотренные статьей 11 настоящего Федерального закона, а также невыплата, непередача или непредоставление выигрыша участнику лотереи;

2) нарушение организатором лотереи требований настоящего Федерального закона и условий лотереи;

3) невыполнение обязательных нормативов лотереи, установленных статьей 10 настоящего Федерального закона.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что обществом при получении разрешений от 10.11.2006 г. N 251 и N 252 представлены недостоверные сведения относительно адреса местонахождения (119019, г. Москва, Никитский б-р, д. 9), в то время как по указанному адресу общество не находится.

В ходе рассмотрения дела также установлено, что обществом не представлена информация об изменении наименования банка, хранящего и гарантирующего целевое использование призового фонда лотереи ("Инвестсбербанк" (ОАО), БИК 044525311) и соответственно расчетного счета (N 40702810100050000665).

Так, согласно письма Департамента лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций от 04.02.2010 г. N 33-5-21/460 "Инвестсбербанк" (ОАО) изменил свое наименование на ОАО "ОТП Банк".

Доказательства направления в адрес ФНС России информации об изменении сведений о банке в материалы дела не представлены.

Таким образом, судами правомерно установлены нарушения, предусмотренные пунктом 2 статьи 24 Закона о лотереях.

Между тем, судами не учтено, что указанные нарушения могут являться основанием для отзыва выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи лишь в случае, если они являются неоднократными или грубыми.

Поскольку установленные нарушения совершены обществом однократно и не могут быть отнесены к грубым нарушениям, они не являются основанием для отзыва разрешений.

Суд кассационной инстанции также не может согласиться с выводом судов о наличии оснований для отзыва разрешения, предусмотренных частью 3 статьи 24 Закона о лотереях.

Так, обществу вменяется не перечисление целевых отчислений от проводимых лотерей в Некоммерческую организацию "Благотворительный фонд "Мир Игр".

В качестве доказательства наличия выручки от проводимых лотерей "Электрошанс" - 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия и не выполнения обществом требований законодательства о перечислении 10% целевых отчислений суды ссылаются на платежные поручения от 02.02.2009 г. N 2, от 29.01.2009 г. N 1, от 30.01.2009 г. N 3, от 03.02.2009 г. N 4.

Однако, согласно платежным поручениям от 02.02.2009 г. N 2 на сумму 500 000 рублей (авансовый платеж на выплату выигрышей по договору от 01.12.2008 г. N 01-6/8974-ТД), от 29.01.2009 г. N 1 на сумму 500 000 рублей (авансовый платеж на выплату выигрышей по договору от 01.12.2008 г. N 01-6/8974-ТД), от 30.01.2009 г. N 3 на сумму 500 000 рублей (авансовый платеж на выплату выигрышей по договору от 01.12.2008 г. N 01-6/8975-2000), от 03.02.2009 г. N 4 на сумму 500 000 рублей (авансовый платеж на выплату выигрышей по договору от 01.12.2008 г. N 01-6/8975-2000) авансовые платежи уплачивались за осуществление ООО "Перекресток-2000", ЗАО "Торговый дом Перекресток" выплат выигрышей по лотерейным билетам "Слот Лото" (т. 4 л.д. 49-50, 40-41).

Таким образом, указанными платежными поручениями подтверждается получение прибыли в результате проведения лотереи "Слот Лото". Следовательно, данные платежные документы не имеют отношения к лотерее "Электрошанс" (1, 2 серии) и являются доказательствами, не относящимися к рассматриваемому делу.

Согласно Расписок в получении выигрыша, полученных Алигаджиевой З.А. (т. 1 л.д. 57-86), моментальная лотерея "Электрошанс" проводилась в различных магазинах и местах общего пользования (в том числе, супермаркете "Билла", магазине "Перекресток", магазине "Продукты", ТЦ "Семеновская Слобода", Рогожских торговых рядах, ТЦ "Квадро", магазине "Народный Гастроном", ТЦ "Три Медведя", МТРЦ "Перловский", кафе "Шоколадница").

Между тем, ни ФНС России, ни судами первой и апелляционной инстанций не установлен факт проведения лотерей "Электрошанс" именно обществом, а не иными лицами. Договоры, подтверждающие аренду обществом мест для размещения электронных терминалов в указанных торговых точках, не представлены. Отсутствуют и доказательства, указывающие нахождение Алигаджиевой З.А. в трудовых отношениях с Обществом.

Таким образом, материалами дела не подтверждается осуществление обществом деятельности по проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Электрошанс" - 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия.

Следовательно, у общества отсутствовала выручка, 10% которой подлежали направлению в некоммерческую организацию "Благотворительный фонд "Мир Игр".

В связи с отсутствие выручки от проведения лотерей "Электрошанс" - 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия, целевые отчисления в некоммерческую организацию "Благотворительный фонд "Мир Игр" направлению не подлежали, а обязанность по их направлению не могла быть возложена на общество.

Таким образом, такое основание для отзыва разрешения как нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи, а также несоблюдение обществом условий проведения лотерей, выразившееся в не перечислении целевых отчислений, отсутствовало.

Представление же Обществом в налоговые органы "нулевой отчетности" при наличии получения прибыли в результате проведения лотереи "Слот Лото", не может в силу ст. 24 Закона о лотереях быть основанием для отзыва разрешений на проведение лотерей "Электрошанс" - 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии оснований для отзыва разрешений на проведение лотерей сделаны в результате неправильного истолкования закона.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 г. подлежат отмене, а в удовлетворении требований ФНС России следует отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как разъяснено в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, оплаченная обществом государственная пошлина при обращении в суд с апелляционной и кассационной жалобами, подлежит взысканию с Федеральной налоговой службы в сумме 2 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2010 г. по делу N А40-992/10-149-14 - отменить.

Отказать Федеральной налоговой службе в удовлетворении заявленных требований об отзыве разрешения N 251 от 10.11.2006 г., государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000348ФНС и разрешения N 252 от 10.11.2006 г., государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000349ФНС, выданных Федеральной налоговой службой организатору лотереи обществу с ограниченной ответственностью "Сириус" на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Электрошанс" 1 серия и "Электрошанс" - 2 серия.

Взыскать с Федеральной налоговой службы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сириус" (ИНН. 7703608123) в счет возмещения расходов по оплате госпошлины за подачу кассационной и апелляционной жалоб 2 000 рублей.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

М.Р. Агапов

И.В. Туболец