Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 сентября 2010 г. N КА-А40/10806-10-П по делу N А40-41722/08-4-119 Признавая частично недействительными решение и требование об уплате налогов, сборов, пеней и штрафа, суд исходил из того, что представленные налогоплательщиком документы свидетельствуют об обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных затрат к расходам по налогу на прибыль

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 сентября 2010 г. N КА-А40/10806-10-П по делу N А40-41722/08-4-119

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Черпухиной В.А.

судей: Коротыгиной Н.В., Тетёркиной С.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Каревика Ю.М. по дов. N 165 от 07.07.10,

от ответчика - Куракиной А.А. по дов. N 03-11/10-9 от 11.01.10,

от третьего лица: УФНС РФ по г. Москве - Опанасюка В.В. по дов. N 171 от 17.02.10; Департамента имущества г. Москвы - Михаеляна С.Б. по дов. N Д/6241 от 22.12.09,

рассмотрев 14 сентября 2010 года в судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве, Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московское имущество" на решение от 23.03.2010 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Назарцом С.И., на постановление от 08.06.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: Крекотневым С.Н., Нагаевым Р.Г., Окуловой Н.О., по иску (заявлению) Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Издательско-полиграфический комплекс "Московская правда", (правопреемник - Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московское имущество") о признании недействительными решения и требования к Межрайонной Инспекции ФНС России N 48 по г. Москве, третьи лица - УФНС РФ по г. Москве, Департамент имущества г. Москвы, установил:

ГУП г. Москвы "Издательско-полиграфический комплекс "Московская правда" (далее ГУП, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения N 16-15/78 от 31.03.2008 года Межрайонной Инспекции ФНС России N 48 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 234/р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 3 июля 2008 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.08, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.09, заявление ГУП г. Москвы "ИПК "Московская правда" удовлетворено частично, а именно, признано недействительным решение N 16-15/78 от 31.03.2008 года Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве в части:

1) привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату или неполную уплату сумм налога - в виде взыскания штрафа:

- по налогу на прибыль в сумме - 33.391 руб.;

- по налогу на имущество в сумме - 10.816 руб.

- по единому социальному налогу в сумме - 23.034 руб.

2) предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль в сумме - 166.955 рублей и соответствующей части пени;

- по налогу на имущество в сумме - 54.079 руб. и пени в сумме - 9.208 руб.

- по единому социальному налогу в сумме - 115.169 руб. и пени в сумме 28.467 руб.

- по страховым взносам на обязательное медицинское страхование в сумме - 57.441 руб. и пени в сумме - 13.430 руб.

3) предложения уплатить штрафы и пени в части сумм, начисление которых признано незаконным.

4) уменьшения убытков, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год на сумму - 721.820 руб.

5) внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении части решения, признанного недействительным.

Признано недействительным требование N 234/р об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 3 июля 2008 года - в части предложения уплатить налоги, пени, и штрафы, начисленные оспариваемым решением в той части, в которой оно признано недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2009 решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.08 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.09 отменены в части отказа в удовлетворении требований Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Издательско-полиграфический комплекс "Московская правда" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве N 16-15/78 от 31.03.08 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 234/р об уплате налогов, пеней и штрафов по состоянию на 03.07.08 в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 11.982.480 руб. и НДС за май 2004 года в сумме 8.986.860 руб., соответствующих пеней на эти суммы, а также взыскания штрафа по налогу на прибыль в сумме 2.396.496 руб. и по НДС в сумме 1.797.372 руб., заявленные требования в этой части удовлетворены, в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду аренды недвижимого имущества (внереализационным доходам и расходам в виде арендной платы п.п. 1.3, 2.2 решения) и доначисления налога на прибыль в сумме 2.091.734 руб. и НДС в сумме 3.841.871 руб., соответствующих пеней и штрафа по налогу на прибыль в сумме 618.734 руб. и НДС в сумме 768.374 руб. судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.10, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 08.06.10 решение Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве от 31.03.07 N 16-15/78 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату сумм налога - в виде взыскания штрафа по налогу на добавленную стоимость - в сумме 355.462 руб.; по налогу на прибыль в сумме 300.068 руб.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 676 190 руб. и соответствующую часть пени; предложения уплатить штрафы в части сумм, начисление которых признано незаконным; в части требования внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта в отношении части решения, признанного недействительным. Также признано недействительным требование N 234/р об уплате налогов, пеней и штрафов по состоянию на 03.07.08 в части предложения уплатить налог на прибыль и штрафы, начисленные оспариваемым решением в той части, в которой оно признано недействительным. В остальной части в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 08.06.10 в порядке процессуального правопреемства Государственное унитарное предприятие г. Москвы "Издательско-полиграфический комплекс "Московская правда" заменено на Государственное унитарное предприятие г. Москвы "Московское имущество".

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационными жалобами Инспекции и заявителя, в которых ставится вопрос об их отмене и принятии нового судебного акта.

В обоснование жалобы налоговый орган и ГУП ссылаются на нарушение судами норм материального права и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, невыполнение указаний суда кассационной инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представителями Инспекции и заявителя заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела отзывов на кассационные жалобы.

Совещаясь на месте, руководствуясь ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил: приобщить к материалам дела отзыв Межрайонной Инспекции ФНС России N 48 по г. Москве на кассационную жалобу ГУП и отзыв Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московское имущество" на кассационную жалобу налогового органа.

Выслушав представителей заявителя, Инспекции, 3-их лиц - Департамента имущества г. Москвы и УФНС РФ по г. Москве, проверив материалы дела, кассационная инстанция приходит к следующему.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекция приняла решение N 16-15/78 от 31.03.08 "О привлечении ГУП г. Москвы "ИПК "Московская правда" к ответственности за совершение налогового правонарушения и выставила требование N 234/р об уплате налогов, сборов, пеней и штрафа по состоянию на 03.07.08".

С учетом состоявшихся по делу судебных актов по данному решению Предприятие:

- привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2005 год в виде штрафа в сумме 118.279 руб. и за неуплату НДС в виде штрафа в. сумме 412.912 руб. (пункт 1);

- начислены пени по налогу на прибыль в сумме 196.713 руб. 24 коп (согласно расчету пени - т. 12 л.д. 133-136, т. 15 л.д. 67, 68, 72) и пени по НДС в сумме 594.450 руб. (пункт 2);

-предложено уплатить недоимку (пункт 3):

- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 824.152 руб. (пункт 3.1.1.);

- по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 591.392 руб. (пункт 3.1.1.);

- по НДС в сумме 3.841.871 руб. (пункт 3.1.2.);

- штрафы, указанные в пункте 1. (пункт 3.2.);

-пени, указанные в пункте 2 (пункт 3.3)

В остальной части решение Инспекции признано судебными актами недействительным.

За исключением перечисленных выше сумм признано недействительным требование N 234/р об уплате налогов, сборов, пени, штрафа по состоянию на 03.07.08.

В кассационных жалобах сторонами не оспаривается решение суда в части, в которой признано недействительным решение N 16-15/78 от 31.03.08 с предложением Предприятию уплатить недоимку по НДС в сумме 3.841.871 руб. и начисленные на эту сумму пени в размере 594.450 руб., в части применения ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации о привлечении к ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль за 2004 год и, соответственно, не оспаривается на эти суммы требование N 234/р об уплате налогов, сборов, пени, штрафа по состоянию на 03.07.08.

В части эпизода, связанного с налогообложением дохода от сдачи в аренду недвижимого имущества (внереализационным доходам и расходам в виде арендной платы п.п. 1.3., 2.2. решения) суд правильно установил следующие обстоятельства дела.

В проверяемый период ГУП г. Москвы "Издательско-полиграфический комплекс "Московская правда" были заключены договоры аренды недвижимого имущества, находящегося на праве хозяйственного ведения в соответствии с контрактами N 0-2056 от 20.12.99 (ул. 1905 года, дом 7), N 0-2054 от 20.12.99 (пер. Потаповский дом 3), N 0-2044 от 20.12.99 (Нахимовский проспект, дом 35А). Договоры были заключены с организациями: ЗАО "Редакция газеты "Московский комсомолец", ОАО "КБ Импульс", ООО "Инфопринт-С", ООО "Крестьянин", ООО "Моторы и комплектации", ГУП "Издательский дом "Московия", ЗАО "Редакция газеты "Московская правда", ЗАО "Концерн "Вечерняя Москва", ОАО "Объединенная редакция Мэрии Москвы", АНО НОУ "Британская школа", АНО "Редакционно-издательский дом "Новая газета", ЗАО "Веста М Трейдинг". Арендодателем по договорам аренды выступает заявитель (т. 4 л.д. 65-150; т.т. 5-6; т. 7 л.д. 1-125; т. 9 л.д. 1-56). Нахождение зданий, в которых сдавались в аренду помещения, в хозяйственном ведении заявителя, подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права (т. 1 л.д. 16-26, т. 3 л.д. 61).

Согласие собственника на распоряжение (сдачу в аренду) недвижимого имущества оформлено путем указания на лицевых листах договора "Согласовано" с подписью лица, уполномоченного действовать от имени Департамента имущества города Москвы и скреплением печатью Департамента имущества города Москвы. По отдельным договорам аренды имеется прямое указание в тексте договора о наличии согласия собственника на сдачу в аренду.

По условиям договоров аренды арендная плата арендодателями вносилась на специальный счёт Департамента финансов г. Москвы.

В соответствии с Законами г. Москвы "О бюджете города Москвы на 2004-2006 годы" 47,5% средств, полученных городом Москвой от сдачи в аренду имущества, по указанным договорам аренды, направлялись Департаментом финансов г. Москвы в ГУП г. Москвы "Издательско-полиграфический комплекс "Московская правда".

Согласно условиям договоров на сумму арендной платы, перечисляемую Департаменту финансов г. Москвы, арендатор самостоятельно начисляет налог на добавленную стоимость и перечисляет его в соответствующие бюджеты по месту постановки на налоговый учёт.

Налоговой проверкой установлено, что заявитель при исчислении налога на прибыль отразил во внереализационных доходах только часть сумм арендной платы за пользование нежилыми помещениями за 2004-2005 г.г. в сумме 6.871.699 руб. Однако, в соответствии с п. 4 ст. 250, ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель должен был отражать в составе внереализационных доходов всю сумму арендной платы, внесенной арендаторами за пользование недвижимым имуществом, закрепленным за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения. В результате допущенного нарушения заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2004 - 2005 г.г. на сумму 8.715.559руб., что повлекло неуплату в бюджет налога на прибыль в сумме 2.091.734 руб. Также была занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму 21.343.728 руб., что повлекло неуплату в 2004 - 2006 г.г. в бюджет НДС в размере 3.841.871 руб.

Расчёт занижения налоговой базы и неуплаты НДС по налоговым периодам приведен в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 58-59).

Вывод судов о том, что предприятие обязано включать в налоговую базу налога на прибыль всю сумму арендной платы, является правильным, однако расчеты налога, пени, штрафа не соответствуют фактической обязанности налогоплательщика, в связи с чем судебные акты подлежат изменению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в соответствии с налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2004 год в составе внереализационных доходов была отражена арендная плата в размере 5.142.206 руб.

Указанная сумма была включена Предприятием в налоговую базу для исчисления налога на прибыль, и с учетом этой суммы заявителем был рассчитан и уплачен налог на прибыль за 2004 год в сумме 7.213.740 руб.

В ходе проведенной проверки налоговая инспекция установила, что сумма доходов Предприятия от сдачи имущества в аренду в соответствии с договорами за 2004 год составляет не 5.142.206 руб., как отражено в налоговых регистрах и включено в налоговую декларацию, а 7.805.685 руб.

Рассчитывая подлежащий доплате налог на прибыль за 2004 год, налоговая инспекция в оспариваемом решении указала, что является неправомерным включение в сумму 5.142.206 руб. доходов от аренды за 2003 год в сумме 2.817.462 руб. 60 коп.

Также из суммы 7.805.685 руб. налоговая инспекция исключила доход от аренды, полученный заявителем за 2004 год от Департамента в сумме 2.324.743 руб. 80 коп.

При этом, как правильно установил арбитражный суд, налоговая инспекция не учла того обстоятельства, что заявителем при расчете налога на прибыль, подлежащего уплате за 2004 год, во внереализационных доходах была учтена сумма не 2.324.743 руб. 60 коп., а 5.142.206 руб.

Таким образом, на сумму 2.817.462 руб. 60 коп. (доходы от аренды за 2003 год) налоговой инспекцией повторно начислен налог на прибыль и поэтому арбитражный суд пришел к правильному выводу о неправомерном доначислении Предприятию оспариваемым решением налога на прибыль за 2004 год в сумме 676.190 руб.

Инспекцией не опровергается тот факт, что налог на прибыль за 2004 года в сумме 7.213.740 руб. исчислен исходя из налоговой базы в размере 30.057.252 руб., в которую вошли внереализационные доходы в сумме 5.142.206 руб., состоящие из доходов от аренды за 2003 год в сумме 2.817.462 руб. 60 коп. и доходов от аренды за 2004 год в сумме 2.324.743 руб. 80 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Как следует из обстоятельств дела доходы от сдачи имущества в аренду в 2003 году в сумме 2.817.740 руб. поступили к заявителю от Департамента в 2004 году, поэтому в силу указанной нормы сумма 2.817.740 руб. 60 коп. не подлежит включению в налоговую базу 2004 года.

Таким образом, при расчете налога на прибыль за 2004 год арбитражным судом правомерно произведено исключение из суммы 7.805.685 руб. (доход, исчисленный по договорам аренды) суммы 5.142.506 руб. (доход от аренды, отраженный в декларации, состоящий из доходов от аренды за 2003 год в сумме 2.817.462 руб. 60 коп. и доходов от аренды за 2004 год в сумме 2.324.743 руб. 80 коп.

В суд апелляционной инстанции налоговая инспекция представила уточненные расчеты пеней (л.д. 41-43 том 16) и расчеты пеней на сумму недоимки по налогу на прибыль, которую арбитражный суд посчитал правомерной и, которую предложено уплатить Предприятию по решению N 16-15/78 от 31.03 2008 года и по требованию N 234/р от 03.07.08.

По эпизоду, касающемуся аренды недвижимого имущества (внереализационным доходам и расходам в виде арендной платы п.п. 1.3., 2.2. решения налоговой инспекции) претензии налоговой инспекции по налогу на прибыль за 2004 год составляют 1.500.342 руб.

Признавая эти претензии налоговой инспекции недействительными в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 676.190 рублей и соответствующих сумм пеней, арбитражный суд указал, что с учетом начисленного и уплаченного заявителем в 2004 году налога на прибыль, сумма доплаты должна составлять 824.152 руб. На эту сумму подлежат начислению "соответствующие суммы пени" согласно представленных налоговой инспекцией расчетов пени (т. 12 л.д. 133-136, т. 15 л.д. 67,68, 72), из которых следует, что пени начислялись с учетом данных лицевого счета Предприятия только за те периоды, когда у Предприятия отсутствовала переплата по налогам.

При этом конкретной суммы "соответствующих пеней" ни мотивировочная, ни резолютивная часть решения суда не содержат.

Более того, в отзыве на кассационную жалобу, также как и в отзыве на апелляционную жалобу, налоговая инспекция подтверждает, что в расчете пени - т. 12 л.д. 133-136, т. 15 л.д. 67, 68, 72, на который ссылается арбитражный суд в решении, имеется техническая ошибка.

В соответствии с положениями статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога возникает при наличии недоимки. В соответствии со ст. 69 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки по налогу.

Согласно пункта 9 статьи 7 Федерального закона от 27.07.06 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные (взысканные) до 01.01.07 и подлежащие возврату в соответствии со статьями 78 и 79 части первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) и статьей 333.40 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) возвращаются налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора) в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.07.99 N 154-ФЗ действовавшей до 01.01.07) налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет излишне уплаченных сумм налогов в погашение возникшей недоимки.

Как следует из представленного налоговой инспекцией уже в суд апелляционной инстанции расчета пеней, суммы переплат по налогу на прибыль возникли до 01.01.07.

В силу указанных норм и представленных в материалы дела расчетов является ошибочным вывод арбитражного суда о том, что суммы переплат могут быть зачтены в погашение выявленной в ходе проверки недоимки после выставления требования об уплате налогов на основании заявления налогоплательщика.

Поскольку представленными налоговой инспекцией расчетами подтверждается тот факт, что на дату принятия решения (31.03.08) у Предприятия отсутствует недоимка по налогу на прибыль то, соответственно, является неправомерным подпункт 3.1. пункта 3 решения N 16-15/78 от 31.03.08 с предложением Предприятию уплатить недоимку по налогу на прибыль и являются недействительными пункт 1, 2 требования N 234/р по состоянию на 03.07.08 об уплате недоимки по налогу на прибыль, судебные акты подлежат отмене в указанной части.

В пункте 2 оспариваемого решения (л.д. 74 том 1) указано: "начислить пени по состоянию на дату 31.03.08" по налогу на прибыль.

В подпункте 3.3 пункта 3 решения (л.д. 77 том 1) указано: "Предложить ГУП г. Москвы "ИПК "Московская правда" уплатить пени, указанные в пункте 2 решения".

Пунктом 1 и пунктом 2 требования N 234/р по состоянию на 03.07.08 (л.д. 92 том 1) Предприятию предложено уплатить пени по налогу на прибыль на основании решения N 16-15/78 от 31.03.2008 года.

Таким образом, оспариваемыми ненормативными актами Предприятию предложено уплатить в бюджет начисленные суммы пеней по налогу на прибыль.

Согласно расчетам пеней (т. 12 л.д. 133-136, т. 15 л.д. 67,68, 72) на недоимку по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 1.583.150 руб. (329.823,00+1.253.327,00= 1.583.150,00) начислены пени в сумме 196.713 руб. 24 коп. (32.223,71 + 164.489,53 = 196.713,24).

Пени на недоимку за 2005 год не начислялись в связи с отсутствием недоимки и наличием переплаты по налогу.

Согласно расчетам на недоимку в сумме 1.500.342 руб., представленным Инспекцией в суд апелляционной инстанции, начислены пени в сумме 148.380 руб. 71 коп. (21.090,71 + 127.290,00 = 148380,71).

В отзыве на кассационную жалобу Предприятия налоговая инспекция подтвердила, что в расчетах пени (т. 12 л.д. 133-136, т. 15 л.д. 67,68, 72) имеется техническая ошибка.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела.

Согласно пункту 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку расчеты сумм пеней (т. 12 л.д. 133-136, т. 15 л.д. 67,68, 72), на которые арбитражный суд указывает в своем решении, являются недостоверными доказательствами по делу, то решение арбитражного суда от 23.03.2010 года является в этой части необоснованным.

Кроме того, имеющаяся в решении формулировка "соответствующих пеней" не соответствует требованиям ст. 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обязательным требованием к вынесенному решению является его ясность для лиц, участвующих в деле.

Согласно представленного налоговой инспекцией расчета пеней (Приложение N 3 и N 4 л.д. 44 том 16 и л.д. 45-46 том 16), пени по налогу на прибыль составляют 24.842 руб. 45 коп. Предприятие не оспаривает указанную сумму пеней.

В связи с этим кассационной инстанция считает, неправомерным пункт 2 оспариваемого решения о начислении Предприятию пеней по налогу на прибыль в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп., подпункт 3.2. пункта 3 с предложением уплатить пени по налогу на прибыль в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп., и поэтому являются недействительными пункты 1 и 2 требования N 234/р по состоянию на 03.07.08 в части уплаты пеней по налогу на прибыль в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп.

Пунктом 1 оспариваемого решения Предприятие привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа.

В подпункте 3.2 пункта 3 этого решения указано: "Предложить ГУП г. Москвы "ИПК "Московская правда" уплатить штраф по налогу на прибыль".

За 2005 год штраф составил 118 279 руб.

Требованием N 234/р по состоянию на 07.07.08 Предприятию предложено уплатить штраф по налогу на прибыль на основании этого решения.

В части данного штрафа за 2005 год кассационная инстанция приходит к следующему.

В соответствии с представленными налоговой инспекцией в апелляционный суд расчетами пеней у Предприятия отсутствовала недоимка по налогу на прибыль по состоянию на 28.03.06 (дата возникновения обязанности по уплате налога на прибыль за 2005 год) и имелась переплата.

В соответствии с абзацем 2 пункта 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, является неправомерными пункт 1 и подпункт 3.2. пункта 3 решения Инспекции о привлечении Предприятия к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 118.279 руб. и предложения уплатить этот штраф.

Также является недействительным требование N 234/р по состоянию на 03.07.08 об уплате штрафа по налогу на прибыль в сумме 118.279 руб.

При таких данных кассационная инстанция считает, что по налогу на прибыль решение Инспекции является недействительным в части:

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на прибыль - полностью (пункт 1 решения);

- начисления пеней по налогу на прибыль в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп. (пункт 2 решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль - полностью п. 3.1, пункта 3 решения);

- предложения уплатить штраф по налогу на прибыль - полностью (подпункт 3.2. пункта 3 решения);

- предложения уплатить пени в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп. (подпункт 3.3. пункта 3 решения).

Являются недействительными пункты 1 и 2 требования N 234/р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.07.08 в части уплаты недоимки и штрафа по налогу на прибыль - полностью, по уплате пеней - в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп.

Кассационная инстанция полагает, что судебные акты в названных ранее частях подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению.

Подлежат изменению судебные акты в части отказа в удовлетворении требований об уменьшении суммы штрафа по НДС, установленного решением Инспекции в размере 412.912 руб.

Судами в части привлечения к ответственности не учтено, что имеются смягчающие ответственность обстоятельства: заключенные договоры аренды были оформлены на основании правовых актов г. Москвы, предусматривающих уплату НДС не арендодателем, а арендаторами, порядок расчетов и условия оплаты определялись Департаментом государственного и муниципального имущества г. Москвы. Предприятие ранее к ответственности за неуплату налогов не привлекалось; взыскиваемый НДС уплачен арендаторами и поступил в бюджет.

При таких данных кассационная инстанция считает возможным уменьшить штраф до 100.000 руб., применив ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации, признав недействительным оспариваемые ненормативные акты в части привлечения к ответственности за неуплату НДС по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме, превышающей 100.000 руб.

В остальной части судебные акты являются законными и обоснованными, а кассационные жалобы сторон, соответственно, удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.10 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.10 отменить в части отказа в удовлетворении требований Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московское имущество" о признании недействительным решения N 16-15/78 от 31.03.08 Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве в части:

- предложения уплатить налог на прибыль за 2004 год в сумме 824.152 руб., за 2005 года в сумме 591.392 руб., привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 164.830 руб., за 2005 год в сумме 118.278 руб., предложения уплатить пени по налогу на прибыль в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп.;

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в сумме, превышающей 100.000 руб.;

- о признании недействительными п.п. 1, 2 требования N 234/р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.07.08 в части уплаты недоимки и штрафа по налогу на прибыль, по уплате пеней в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве N 16-15/78 от 31.03.08 в части:

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на прибыль (п. 1 решения);

- начисления пеней по налогу на прибыль в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп. (п. 2 решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль (подп. 3.1 п. 3 решения);

- предложения уплатить штраф по налогу на прибыль (подп. 3.2 п. 3 решения);

- предложения уплатить пени в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп. (подп. 3.3 п. 3 решения);

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в сумме, превышающей 100.000 руб. (п. 1 решения).

Признать недействительными п.п. 1, 2 требования N 234/р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.07.08 в части уплаты недоимки и штрафа по налогу на прибыль, по уплате пеней в сумме, превышающей 24.842 руб. 45 коп.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве расходы по оплате госпошлины в сумме 1.000 (одной тысячи) рублей по кассационной жалобе заявителя.

Председательствующий судья

В.А. Черпухина

Судьи

Н.В. Коротыгина

С.И. Тетёркина