Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 октября 2010 г. N КА-А40/12628-10 по делу N А40-1851/10-153-15 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа, поскольку заявителем при оказании услуг по передаче тепловой энергии был применен ненадлежащий тариф, что является нарушением порядка ценообразования и ущемляет права и законные интересы управляющей компании

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 22 октября 2010 г. N КА-А40/12628-10 по делу N А40-1851/10-153-15

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кузьмичева В.Э., доверенность N МТК-02/42 от 30.07.2010 г.; Лезина Д.В., доверенность N МТК-02/01 от 13.01.2010 г.;

от государственного органа: Слободчикова А.О., доверенность N ВЕ-111 от 18.10.2010 г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 19 октября 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Московская теплосетевая компания" (заявителя) на решение от 17 мая 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Кастальской М.Н., на постановление от 10 августа 2010 года N 09АП-16587/2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Якутовым Э.В., Векличем Б.С., Поташовой Ж.В., по делу N А40-1851/10-153-15 по заявлению открытого акционерного общества "Московская теплосетевая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве об оспаривании решения, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ПИК-Комфорт" (ООО "ПИК-Комфорт"), установил:

Открытое акционерное общество "Московская теплосетевая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольная служба, Управление) о признании недействительным решения по делу N 7-34/2009 о нарушении антимонопольного законодательства от 07.10.2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суды исходили из того, что заявителем был применен ненадлежащий тариф, что является нарушением порядка ценообразования и ущемляет права и законные интересы ООО "ПИК-Комфорт".

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что Управлением неверно сделан вывод, что отношения по договорам энергоснабжения, заключенным между обществом и ООО "ПИК-Комфорт", происходят на рыке оказания услуг по передаче тепловой энергии на территории города Москвы, так как заявитель оказывает услуги по передаче тепловой энергии только ОАО "Мосэнерго" (Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 от 26.04.2005). По мнению общества, в рамках договора энергоснабжения заявитель продает тепловую энергию абонентам. На данном рынке купли-продажи энергии общество конкурирует с ОАО "Мосэнерго", при этом, ни ОАО "Мосэнерго", ни заявитель не являются естественными монополистами по сбыту (купле-продаже) тепловой энергии и не включены в реестры естественных монополий или реестры хозяйствующих субъектов, имеющих на данном рынке долю более 35 процентов. Общество также указывает, что счета с неправильным тарифом были выставлены не по всем, а только по двум договорам энергоснабжения, чему не была дана оценка. Заявитель считает, что рассмотрению подлежал вопрос производило ли ООО "ПИК-Комфорт" платежи по неверному тарифу и каков размер таких платежей; антимонопольным органом не дана оценка письменной просьбе ООО "ПИК-Комфорт" о прекращении производства по делу.

Антимонопольная служба представила отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указала, что при определении доминирующего положения Управление руководствовалось Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5. По мнению Управления общество необоснованно в период с января 2009 года по июнь 2009 года применяло тариф в размере 755,55 рублей/Гкал, что и составляет объективную сторону нарушения антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган также указывает, что в действующем законодательстве РФ понятие "передача тепловой энергии" не закреплено. Однако, в Федеральном законе от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" есть понятие "услуги по передаче электрической энергии", которые определяются как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе, по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Исходя из анализа содержания договоров энергоснабжения (п.п. 4.1.1, п.п. 5.2.3, п.п. 5.2.4 Договоров), правоотношения регулируемые договорами предполагают: продажу тепловой энергии потребителю и ее передачу потребителю.

Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель общества доводы жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представитель Управления в судебном заседании просил оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "ПИК-Комфорт" (далее - управляющая компания) заключены договоры на управление многоквартирными домами, предметом которых является оказание услуг и выполнение работ по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предоставление коммунальных услуг собственникам, осуществление иной направленной на достижение целей управления многоквартирным домом деятельности.

Во исполнение принятых на себя обязательств перед собственниками жилых помещений в многоквартирных домах, ООО "ПИК-Комфорт" заключило с обществом Договоры энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде.

С января 2009 года, руководствуясь Постановлениями РЭК г. Москвы от 08.12.2008 N 97 и N 99 общество применяло в отношении управляющей компании тариф на тепловую энергию в размере 755,55 руб./Гкал.

24.02.2009 г. ООО "ПИК-Комфорт" направило в адрес заявителя письмо о необходимости применения тарифа на тепловую энергию, реализуемого на нужды населения, в размере 713,43 руб./Гкал в соответствии с примечанием к Постановлению РЭК Москвы от 08.12.2008 N 99.

26.03.2009 г. управляющая компания обратилась в антимонопольную службу с Заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в котором указала на нарушение обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в ущемлении интересов ООО "ПИК-Комфорт" путем выставления к оплате счетов за потребленную тепловую энергию по завышенным тарифам.

Решением по делу N 7-34/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях общества установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии на территории города Москвы, выразившегося в ущемлении интересов управляющей компании путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В связи с добровольным устранением заявителем нарушения антимонопольного законодательства дело N 7-34/2009 о нарушении антимонопольного законодательства производством прекращено.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и пунктов 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия ФАС России и его территориальных органов по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Судом первой и апелляционной инстанций также установлено, что общество является юридическим лицом, основным видом деятельности которого является оказание услуг по передаче и распределению тепловой энергии, оказание услуг по присоединению к тепловым сетям, поставка (продажа) тепловой энергии.

Согласно пункта 8 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС России по Москве от 02.12.2005 N 423 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и имеет долю на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии 100% (на территории города Москвы и Московской области, в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

Суд кассационной инстанции не может согласиться с доводом кассационной жалобы относительно того, что обществом в рамках Договоров энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде (далее - Договор энергоснабжения) осуществлялась продажа тепловой энергии, которая не подпадает под понятие "услуги по передаче тепловой энергии".

Предметом Договоров энергоснабжения является продажа (подача) Энергоснабжающей организацией (общество) Абоненту (ООО "ПИК-Комфорт"), присоединенному к сети Энергоснабжающей организации, и покупка (потребление) Абонентом тепловой энергии и теплоносителя на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством.

Расчет стоимости тепловой энергии, потребленной Абонентом (с учетом субабонентов) производится по тарифу, установленному органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов для соответствующих групп населения.

Как установлено судами и не оспаривается заявителем, в период с января по июнь 2009 года расчет стоимости производился обществом путем суммирования тарифов, установленных Приказом РЭК г. Москвы от 08.12.2008 N 97 и Приказом РЭК г. Москвы от 08.12.2008 N 99, которыми устанавливались тарифы непосредственно за тепловую энергию, вырабатываемую ОАО "Мосэнерго" (445,85 руб./Гкал) и тарифы на услуги по передаче тепловой энергии по магистральным сетям общества (309,7 руб./Гкал).

Таким образом, стоимость тепловой энергии, подаваемой в адрес ООО "ПИК-Комфорт" включала в себя себестоимость производства (выработки) энергии ОАО "Мосэнерго" и стоимость услуг заявителя по передаче тепловой энергии от ОАО "Мосэнерго" до конченого потребителя.

При этом, следует отметить, что покупка такого специфического товара как тепловая энергия собственниками многоквартирных жилых домов (в интересах которых действует ООО "ПИК-Комфорт") требует особого способа доставки - через магистральные сети от производителя энергии до потребителя.

В случае отсутствия технической возможности у Абонента на присоединение к сети Энергоснабжающей организации поставка тепловой энергии невозможна (п. 2 ст. 539 ГК РФ).

Соответственно, для Абонента более важен не сам факт продажи ему тепловой энергии, которую саму по себе он не в состоянии использовать по назначению, а ее передача от производителя (ОАО "Мосэнерго") по магистральным сетям заявителя до энергопринимающего устройства Абонента, т.е. оказание обществом услуг по передаче тепловой энергии.

Довод заявителя о том, что он оказывает услуги по передаче энергии только ОАО "Мосэнерго" не соответствует действительности, так оплата услуг по передаче энергии включена в стоимость тепловой энергии, которая взимается с Абонентов, следовательно, данные услуги оказываются Абонентам, в том числе ООО "ПИК-Комфорт", а не ОАО "Мосэнерго".

Таким образом, обществом в рамках Договоров энергоснабжения оказывались именно "услуги по передаче тепловой энергии", включающие в себя перепродажу производимой ОАО "Мосэнерго" энергии, доминирующее положение на рынке которых подтверждается Приказом УФАС России по Москве от 02.12.2005 N 423 и самим заявителем при изложении доводов кассационной жалобы (страница 4).

Факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО "ПИК-Комфорт" путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а именно, выставления управляющей компании счетов на оплату тепловой энергии по завышенным тарифам в нарушение примечания к пункту 2 Постановления РЭК г. Москвы от 08.12.2008 N 99 и Постановления Правительства Москвы от 10.12.2008 N 1112-ПП "Об утверждении цен, ставок и тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения на 2009 год", установлен судами и обществом в своей жалобе не оспаривается.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что выставление счетов по Договорам энергоснабжения с нарушением норм, регулирующих размер тарифов на тепловую энергию, не зависимо от их количества, является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом, исследование вопроса оплачивала управляющая компания счета с завышенными тарифами или нет не влияет на квалификацию действий общества по выставлению счетов с завышенными тарифами в период с января по июнь 2009 года как нарушающих требования антимонопольного законодательства.

Вопреки доводам кассационной жалобы Управлением дана надлежащая оценка просьбе ООО "ПИК-Комфорт" о прекращении производства по делу, в связи с чем, в решении от 07.10.2009 указано на прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о наличии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания недействительным решения по делу N 7-34/2009 о нарушении антимонопольного законодательства от 07.10.2009.

Иная оценка установленных судами первой и апелляционной инстанций фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, а поэтому отклонены. При этом ни в кассационной жалобе, ни в пояснениях представителя общества данных в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 года по делу N А40-1851/10-153-15 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

В.А. Долгашева

И.В. Туболец