Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 февраля 2008 г. N КА-А40/1147-08 Суд признал незаконным решение налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности, поскольку налоговым органом не представлено доказательств наличия у общества умысла, направленного на незаконное занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от российской организации, кроме того, налогоплательщиком представлены все надлежащим образом оформленные документы в целях получения налоговой выгоды (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 февраля 2008 г. N КА-А40/1147-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2008 г.

Закрытое акционерное общество "Коммерческая фирма "Кентар" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 34 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.06.2007 N 30/2 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 25.09.2007 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным упомянутого решения, за исключением доначисления налога на прибыль в сумме 21.996 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4.399 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 716 руб. В удовлетворении остальных требований заявителю отказано.

Постановлением от 26.11.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Судебные инстанции пришли к выводу об отсутствии у Инспекции правовых оснований для доначисления спорных сумм налога и пени, штрафа в части удовлетворенных требований Общества.

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене со ссылкой на неправильное применение судами норм материального права. Инспекция указывает на невнесение Компанией с ограниченной ответственностью "Эрбин Трейдинг Лимитед"- Республика Кипр в капитал ЗАО "Коммерческая фирма "Кентар" суммы, эквивалентной не менее 100.000 долларов США.

По мнению Инспекции в рамках п. 2 ст. 10 Соглашения от 05.12.1998, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, при прямом инвестировании, которое включает в себя приобретение на рынке ранее выпущенных акций, что Инспекцией не оспаривается, данные акты могут быть применимы только в том случае, когда уставной капитал компании, акции которой приобретены на вторичном рынке, составляет сумму, эквивалентную не менее 100.000 долларов США.

В кассационной жалобе приводятся доводы о том, что уставной капитал заявителя с даты государственной регистрации по настоящее время не изменен и составляет 8.350 руб., состоит из 100 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 83 руб. 50 коп.; приобретение фактически Компанией "Эрбин Трейдинг Лимитед" 80 акций ЗАО "Коммерческая фирма "КЕНТАР" номинальной стоимостью 83 руб. 50 коп. за 3.200.000 долларов США, тем самым Компанией "Эрбин Трейдинг Лимитед" реализовано право на преимущественную покупку акций Общества по цене предложения третьему лицу; решения об увеличении номинальной стоимости акций акционером не принималось, увеличение уставного капитала Общества в установленном законом порядке не регистрировалось, имущество на балансе ЗАО "Коммерческая фирма "КЕНТАР" отсутствует, как и отсутствует офисное помещение и налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2004, 2005, 2007 годы; за 2006 год внереализационные доходы ЗАО "Коммерческая фирма "КЕНТАР" составили 18.397 рублей - доходы от списания кредиторской задолженности по займам, в связи с истечением срока исковой давности; неполученный доход от реализации имущественных прав за 2006 год составил 110.820.000 рублей (продажа 100% уставного капитала (8350 руб.) Общества с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт"); промежуточный ликвидационный бухгалтерский баланс ЗАО "Коммерческая фирма "КЕНТАР" по состоянию на 29.01.2007 составил 111.405.000 руб. (уставной капитал 8 тыс. руб., нераспределенная прибыль 84.797 тыс. руб.).

При таких обстоятельствах у заявителя отсутствовали основания для применения 5% налоговой ставки, предусмотренной подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения от 05.12.1998, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, выплаченных кипрской Компанией "Эрбин Трейдинг Лимитед" дивидендов.

В отзыве на кассационную жалобу Общество указывает на несостоятельность ее доводов как не основанных на требованиях закона и фактических обстоятельствах дела, просит оставить обжалованные судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без изменения. Отзыв соответствует требованиям ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель заявителя настаивал на ее отклонении по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве.

Обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Инспекций проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "КФ "Кентар" за период с 01.01.2004 по 01.01.2007 в связи с его ликвидацией, по результатам которой Инспекцией составлен акт от 28.05.2007 N 30/2 и принято решение от 29.06.2007 N 30/2 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренные п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4.399 руб., в том числе по налогу на прибыль - 4.399 руб. за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы; по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2.220.000 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов иностранной организацией от российской организации, за неполное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом; итого штрафов в сумме 2.224.399 руб. Обществу предложено перечислить в срок, указанный в требовании об уплате налога, суммы: неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов в сумме 11.121.996.руб. в том числе: налог на прибыль за 2006 год - 21.996 руб., включая в городской бюджет - 16.039 руб., федеральный бюджет - 5.957 руб.; налог на прибыль организации с доходов, полученных в виде дивидендов иностранной организацией от российской организации за 2006 год в сумме 11.100.000 руб., в том числе; в федеральный бюджет - 11.100.000 руб.; пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1.028.132 руб.. в том числе: по налогу на прибыль - 716 руб., в том числе в городской бюджет - 522 руб., в федеральный бюджет - 194 руб.; - по налогу на прибыль организации с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от российской организации - в федеральный бюджет - 1.027.416 руб. всего сумма пени 1.028.132 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Считая упомянутое решение Инспекции незаконным, не соответствующим действительности и нарушающим законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество оспорило его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции исходили из наличия у Общества права на применение льготной налоговой ставки 5% по налогу на доходы с дивидендов, исчисляемого, удерживаемого и перечисляемого в бюджет РФ налоговым агентом.

При этом суды установили соблюдение Обществом условий, определенных законодательном о налогах и сборах и Соглашением от 05.12.1998, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

Суд кассационной инстанции полагает, что судебными инстанциями на основании исследования и оценки представленных доказательств сделан правильный вывод об отсутствии у налогового органа оснований для привлечения к налоговой ответственности и доначисления спорных сумм налога и пени.

Суд установил обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения оспариваемого решения, проверил законность выводов налогового органа и признал их необоснованными, не соответствующими положениям законодательства о налогах и сборах, международного права, регулирующим спорное правоотношение.

Доводы налогового органа о неправильном применении судами норм материального права не принимается судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации.

В соответствии с подп. 1 ст. 43 Налогового кодекса Российской Федерации дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Исходя из положений ст. 274, подп. 1 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации доходы в виде дивидендов, полученные иностранной организацией - участником российской организации, если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью иностранной организации через постоянное представительство в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и, следовательно, являются объектом обложения по налогу на прибыль. Данные доходы подлежат обложению налогом у источника выплаты доходов.

С учетом положений п. 1 ст. 310, подп. 2 п. 3 ст. 284 Кодекса налог с указанного вида доходов взимается по ставке 15%.

Согласно ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором установлены иные правила и нормы, чем те, которые содержатся в российском налоговом законодательстве, то применяются правила и нормы международного договора.

С учетом положения п. 3 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал при определении дивидендов использованы доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций, в соответствии с законодательством того государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.

В силу ст. 310 Кодекса в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 настоящего Кодекса.

Статьей 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного договаривающегося государства, резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства. Но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100.000 долларов США.

В соответствии с Меморандумом, подписанным 10.08.2001 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений вышеуказанного Соглашения стороны пришли к соглашению, что термин "прямое вложение капитала" включает покупку акций компании напрямую у компании при их первом выпуске, приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках, а также покупку акций компании на вторичном рынке.

При рассмотрении спора суды приняли во внимание письма Министерства финансов Российской Федерации 23.10.2006 N 03-08-05, от 29.12.2005 N 03-08-05, от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр, от 08.12.2003 N 04-06-06/Кипр, также письма Министерства финансов Российской Федерации от 29.12.2005 N 03-08-05, от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр.

Так, согласно письму 23.10.2006 N 03-08-05 Министерства финансов Российской Федерации требование о "прямом вложении" может быть соблюдено как в момент формирования уставного капитала, так и в момент любых последующих инвестиций.

Поскольку Соглашение не содержит положений, предусматривающих применение положений подпункта "а" п. 2 ст. 10 Соглашения исключительно в случае, если лицо становится владельцем доли в уставном капитале компании в результате осуществления однократной инвестиции в капитал компании в размере не менее 100.000 долларов США, Минфин России разъяснил, что лицо, участвующее в капитале компании - резидента другого государства, может достигнуть минимального размера вложения в капитал, равного 100.000 долларов США, как в результате осуществления однократной инвестиции соответствующего объема, так и в результате нескольких инвестиций. Ставка в размере 5% подлежит применению с момента достижения в капитал 100.000 долларов США.

С учетом ч. 1 ст. 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой уставной капитал акционерного общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами, ч. 1 ст. 100 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 28 Федерального закона от 26.12.1995 "Об акционерных обществах" о возможности увеличения уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или выпуска дополнительных акций, при отсутствии каких-либо иных условий, установленных действующим законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, Меморандумом для применения ставки 5% при выплате дивидендов участнику российского юридического лица, являющегося резидентом Республики Кипр, помимо осуществления вклада в уставный капитал в размере от 100.000 долларов США, судебные инстанции обоснованно отклонили, как не соответствующие положениям межправительственного Соглашения и разъяснениям компетентного в рамках названного Соглашения государственного органа, каким является Министерство финансов Российской Федерации, доводы Инспекции, в соответствии с которыми для обоснованного применения ставки 5% необходимо, чтобы на момент выплаты дивидендов номинальная стоимость уставного капитала должна не менее суммы, эквивалентной 100.000 долларов США, поскольку положения подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения не содержат какой-либо зависимости применения ставки 5% от условия соответствия номинальной стоимости уставного капитала сумме, эквивалентной 100.000 долларов США на каждую дату выплаты дохода.

В письме от 29.12.2005 N 03-08-05 Министерство финансов Российской Федерации разъяснило, что размер инвестиций определяется суммой фактически уплаченной на дату приобретения акций или других прав на участие в прибыли, при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками сделки, то есть размер каждой инвестиции определяется на момент ее фактического осуществления и не подлежит последующему пересчету, положения подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения подлежат применению с момента, когда общая сумма вложения в капитал компании составит 100.000 долларов США.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации следующие виды доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов: дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций.

Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода (п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации).

В случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Кодекса.

Суды установили соблюдение Обществом требований ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации, что налоговым органом не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Суды дали оценку договорам купли-продажи ценных бумаг N ERB - 1600-06, N ERB -1601-06, N ERB - 1602-06, N ERB - 1603-06 от 11.04.2006, на общую сумму 3.200.000 долларов США, решению заявителя от 28.04.2005 N 1 о распределении прибыли ООО "Курскоблнефтепродукт" по итогам деятельности за 2005 год, решению "Эрбин Трейдинг Лимитед" от 24.07.2006 о распределении прибыли за 1 полугодие 2006 года, платежному поручению N 858 от 03.10.2006 о перечислении ООО "Курскоблнефтепроодукт" в адрес ЗАО "КФ"Кентар" дивидендов за 2005 год в сумме 222.597.238 руб., платежным поручения NN 1 и 2 от 04.10.2006 о перечислении заявителем дивидендов за 1-ое полугодие 2006 года в размере 210.900.000 руб. и налога с них по ставке 5% в размере 11.100.000 руб., установив перечисление ООО "Курсоблнефтепродукт", как налоговым агентом, налога на прибыль в размере 22.015.112 руб. по ставке 9%, суды пришли к правильному выводу о том, что приобретение иностранной компанией "Эрбин Трейдинг Лимитед" акций российской организации (заявителя) на вторичном рынке у ее учредителей направлено на получение прибыли, в данном случае в виде дивидендов.

С учетом положений п. 1 ст. 2, ст.ст. 7, 43, 246, 247, п. 3 ст. 284, подп. 1 п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 3 ст. 10, подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал и соблюдения заявителем условий, при которых ставка исчисляемого, удерживаемого и перечисляемого в бюджет Российской Федерации налоговым агентом налога на доходы с дивидендов составляет5%, суд обоснованно удовлетворил требования заявителя, правомерно указав на то, что Инспекцией не представлено доказательств того, что совокупность обстоятельств, которые налоговый орган установил при проведении проверки и на которые он ссылается в оспариваемом решении, в кассационной жалобе, связана с наличием у Общества умысла, направленного на незаконное занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от российской организации.

Поддерживая судебные инстанции, суд кассационной инстанции принимает во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в соответствии с которой представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законом в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, не являются доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

В части отказа в удовлетворении требований заявителя судебные акты не обжалуются.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судами первой и апелляционной инстанций правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана правовая оценка в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения, требования процессуального закона соблюдены. С учетом вышеизложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу кассационной жалобы, то она подлежит взысканию с налогового органа в доход федерального бюджета в размере 1.000 руб. на основании ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст.ст. 110, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 25 сентября 2007 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 26 ноября 2007 года N 09АП-15942/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-35280/07-140-202 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 34 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 34 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по кассационной жалобе.