Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2008 г. N КА-А40/3884-08 Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что обществом доказано право на применение налоговой ставки ноль процентов и вычет по НДС по услугам связи, оказываемым для официального пользования иностранными дипломатическими представительствами, таким образом, у общества отсутствовала недоимка по НДС, а у налогового органа не было оснований для зачета (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 мая 2008 г. N КА-А40/3884-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 5 мая 2008 г.

ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель, общество) 01.03.2007 представлены в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган) уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и по НДС по налоговой ставке 0 процентов за октябрь 2006 года.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь 2006 года вынесено решение от 17.07.2007 N 64/16-62 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершен налогового правонарушения", в соответствии с которым обществу на основании п. 1 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) отказано в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; предложено уплатить по сроку 20.11.2006 сумму НДС в размере 5 629 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета организации.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за октябрь 2006 года вынесено решение от 17.07.2007 N 38/16-61 "Об отказе (частично) в возмещении суммы налога добавленную стоимость ОАО "Ростелеком" по результатам проверки обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов", в соответствии с которым заявителю подтверждена обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненным к ним представительствами или для личного использования дипломатическими или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей в размере 36 934 руб.; отказано (частично) в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в размере 3 697 141 руб.; решено возместить заявителю из бюджета сумму НДС в размере 4 062 руб.; отказано в возмещении из бюджета суммы НДС в размере 48 134 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Считая решения налогового органа частично незаконными, нарушающими права и охраняемые законом интересы заявителя, ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительными решений от 17.07.2007 N 38/16-61 в части пунктов 2, 4, 5 и N 64/16-62, признании незаконным зачета суммы НДС в размере 5 629 руб. и об обязании устранить допущенные нарушения путем восстановления на лицевом счете общества суммы переплаты в размере 5 629 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2008, требования удовлетворены по заявленным основаниям.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что решения налогового органа в оспариваемой части не соответствуют налоговому законодательству и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, налоговый орган обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об их отмене и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований в связи с нарушением судами норм материального права, поскольку, по мнению налогового органа, норма пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ прямо отсылает к Постановлению Правительства РФ от 30.12.2000 N 1033, делая тем самым обязательным его применение; полномочия Минфина России по утверждению форм расчетов по налогам и форм налоговых деклараций, обязательных для налогоплательщиков, а также порядка их заполнения закреплены в пункте 1 статьи 34.2 НК РФ; на конец месяца (момент формирования налоговой базы) организацией должен быть собран полный пакет документов согласно Постановлению Правительства N 1033 (включая платежные документы), однако из этого не следует, что налоговый орган требует представление платежных поручений, датированных месяцем оказания услуги; налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам согласно п. 5 ст. 78 НК РФ.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель заявителя возражал против ее удовлетворения, письменный отзыв не представил.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив обжалуемые решение и постановление о применении судами первой и апелляционной инстанций нормы права к установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм п. 1 ст. 4, ст. 46, ст.ст. 31, 76, пп. 7 п. 1 ст. 164, п. 1 ст. 167 НК РФ, постановления Правительства РФ от 30.11.2000 N 1033.

В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

Порядок применения настоящего подпункта устанавливается Правилами применения нулевой ставки по НДС при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 N 1033 (далее - Правила).

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) НДС должен исчисляться с момента определения налоговой базы по НДС, то есть в том месяце, когда непосредственно произошло оказание услуг.

Поэтому исчисление НДС обществом, оказывающим услуги для дипломатических представительств, должно производиться в периоде оказания услуг, вне зависимости от даты их фактической оплаты.

Кроме того, в названных Правилах отсутствует указание на представление одновременно с нулевой налоговой декларацией пакета документов, подтверждающих применение ставки 0 процентов, и не установлен срок, когда налогоплательщик обязан подтвердить обоснованность применения нулевой ставки.

Судами установлено, что поскольку услуги телефонной связи обществом были оказаны в октябре 2006 года, то данные такой реализации должны содержаться в налоговой декларации по НДС именно за октябрь 2006 года.

Выводы судебных инстанций о том, что общество на законных основаниях включило в налоговую декларацию за спорный налоговый период реализацию услуг дипломатическим и приравненным к ним представительств; довод налогового органа об отсутствии у заявителя права на вычет в связи с непредставлением платежного документа, подтверждающего фактическое перечисление заявителю денежных средств в оплату соответствующих услуг, не соответствует действовавшей на тот момент редакции НК РФ, являются правильными.

Ссылка налогового органа на применение 18 процентов в отношении операций по реализации услуг для дипломатических услуг в случае отсутствия документов на момент определения налоговой базы, ошибочна, поскольку порядок, устанавливающий возможность подтверждения ставки 0 процентов на основании ст. 165 НК РФ, не применяется в отношении операций, предусмотренных пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ.

В связи с отсутствием у общества недоимки по причине незаконности доначислений НДС по оспариваемым решениям за октябрь 2006 года, а также нарушением налоговым органом установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка принудительного взыскания, судами обоснованно признан незаконным произведенный налоговым органом зачет.

Суд правильно указал на то, что налоговый орган, принимая решение о зачете налога в счет переплаты, фактически самостоятельно произвел удержание излишне уплаченного налога.

Кроме того, согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 5274/06, по смыслу пунктов 3, 9 ст. 46 НК РФ, зачет доначисленного налога в счет переплаты квалифицируется в качестве принудительного взыскания налоговым органом задолженности по налогу.

Принудительное взыскание должно осуществляться налоговым органом в строгом соответствии со ст. 46 НК РФ: решение о взыскании (в данном случае о зачете в счет переплаты) может быть принято после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Таким образом, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о правомерности заявленных требований и незаконности решений налогового органа в оспариваемой части.

Соответственно, незаконное решение не влечет правовых последствий, нарушенное право заявителя подлежит восстановлению способом, указанным заявителем.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

Иная оценка налоговым органом установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование закона не означают судебной ошибки.

При проверке принятых по делу решения и постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебных актов, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Поскольку налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу кассационной жалобы согласно определению суда от 14.04.2008, то она подлежит взысканию с налогового органа в доход федерального бюджета в размере 1000 руб., с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь статьями 110, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 декабря 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2008 года по делу N А40-51232/07-109-201 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб.