Увеличение акционерного капитала дополнительной эмиссией: зарубежное регулирование (Д. Бирюков, "Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.)

Увеличение акционерного капитала дополнительной эмиссией: зарубежное регулирование

Основным способом увеличения акционерного капитала является выпуск дополнительных (к имеющимся) акций компании. Анализируя законодательство Германии, Швейцарии, США, Франции, Великобритании, автор статьи рассказывает о зарубежном опыте регулирования этапов эмиссии, способов оплаты акций, а также преимущественного права акционеров в ходе дополнительной эмиссии.

В процессе хозяйственной деятельности акционерного общества размер и структура акционерного капитала могут неоднократно меняться. Особенно часто этому подвержены публичные компании, ценные бумаги которых обращаются на организованных финансовых рынках.

Изменение размера акционерного капитала возможно как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. Оно может быть обусловлено различными факторами, но в конечном счете всегда должно обеспечивать защиту прав акционеров компании. Увеличение акционерного капитала зачастую обусловлено необходимостью привлечения новых инвестиций.

Российская правовая система, близкая по духу романо-германской в регулировании порядка и процедуры увеличения акционерного капитала, во многом схожа с европейскими системами. Между тем, анализируя в сравнительном аспекте российскую и европейскую правовые модели, необходимо отметить, что европейское право дифференцирует акционерные компании по признаку публичности, т.е. применяет различные правовые режимы для компаний, чьи акции обращаются на регулируемом рынке, и акционерных компаний, чьи акции не допущены к публичному предложению.

В России в настоящее время также обсуждается возможность различных правовых режимов для частных и публичных компаний, в частности упразднение правовой конструкции закрытого акционерного общества.

Этапы эмиссии

Дополнительная эмиссия как способ увеличения акционерного капитала предусмотрена законодательством РФ*(1), Франции*(2), Швейцарии*(3), Германии*(4), Великобритании*(5), США*(6) и многих других стран. К процедуре эмиссии правовыми системами предъявляется ряд обязательных требований. Условно весь процесс эмиссии акций можно разделить на несколько этапов.

Принятие решения об увеличении акционерного капитала путем эмиссии

Для предотвращения правовых рисков, связанных с действительностью принятого решения о дополнительной эмиссии, необходимо правильно определить компетентный орган компании, который может принять такое решение.

Европейское право, за некоторыми исключениями, более либерально, нежели российское, подходит к установлению компетенции в вопросах увеличения акционерного капитала путем дополнительной эмиссии, относя его при соблюдении определенных условий и к компетенции исполнительных органов компаний.

Принятие решения о дополнительной эмиссии, как правило, относится к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета).

Между тем, несмотря на наднациональное - общеевропейское регулирование, в правовых нормах европейских стран нет единства в определении компетентного органа для принятия решения о дополнительной эмиссии.

По общеевропейскому правилу, установленному ч. 1 ст. 25 Директивы о капитале*(7), решение об увеличении капитала принимается общим собранием акционеров. Однако, устав, учредительный акт или общее собрание акционеров могут санкционировать увеличение подписного капитала иному органу компании (ч. 2 ст. 25 Директивы о капитале). Такой орган может увеличивать капитал в пределах установленного максимального размера и в пределах срока, не превышающего пяти лет*(8).

Во Франции право принятия решения об эмиссии отнесено к исключительной компетенции внеочередного общего собрания акционеров на основании отчета административного совета или директората (ст. L.225-129 Коммерческого кодекса Франции, далее - ФКК). Общее собрание может передать это право административному совету или директорату, установив срок, не превышающий 26 месяцев, в течение которого такое передаваемое право может быть реализовано, а также общий максимальный предел этого увеличения (ст. L.225-129, L.225-129-2 ФКК). Более того, в свою очередь административный совет и директорат могут передать это право соответственно генеральному директору или с его согласия одному или нескольким его заместителям и председателю или с его согласия одному из членов директората (ст. L.225-129-4 ФКК).

В Швейцарии и Германии увеличение акционерного капитала осуществляется по решению общего собрания акционеров (ст. 650 Швейцарского обязательственного закона (далее - ШОЗ), § 182 (1) Закона об акционерных обществах Германии (далее - Закон об АО Германии)).

При этом в Швейцарии общее собрание акционеров вправе путем внесения изменений в устав уполномочить административный совет увеличить акционерный капитал в срок, не превышающий двух лет (ст. 651 (1) ШОЗ). В Германии такое решение может быть принято большинством голосов акционеров (не менее чем три четверти уставного капитала). При этом положение устава о предоставлении правлению полномочий по выпуску новых акций заменяет решение об увеличении уставного капитала, но решение правления об объеме прав по акциям и об условиях их выпуска должно быть одобрено наблюдательным советом (§ 203 (1), 204 (1) Закона об АО Германии).

В Великобритании по общему правилу директора компании не могут принять решение о выпуске акций (ст. 549 Закона о компаниях 2006 г.). Такое решение может быть принято только директорами частной компании, имеющей один класс акций в отношении выпуска акций того же класса (ст. 550 Закона о компаниях 2006 г.). Директора могут принять решение о выпуске акций, если это предусмотрено уставом компании, а также специальным решением ее участников, которое может быть дано для конкретного выпуска акций или содержать общее полномочие и быть безоговорочным или содержать определенные условия. В любом случае такое разрешение должно устанавливать максимальное количество акций, которые могут быть выпущены, а также срок его действия, который не может составлять более пяти лет (ст. 551 Закона о компаниях 2006 г.). Такие специальные решения принимаются большинством участников (не менее чем 75% (ст. 283 (1) Закона о компаниях 2006 г.)).

В США выпуск корпорацией акций отнесен к компетенции совета директоров, если иное не установлено уставом корпорации, которым данное правомочие может быть предоставлено акционерам (§ 6.21 Модельного закона о корпорациях). Эмиссия акций или иных ценных бумаг, конвертируемых в права, предоставляемые акциями, в сделки или серию взаимосвязанных сделок, требует одобрения собранием акционеров, если: выпускаемые акции, иные ценные бумаги или права оплачиваются не деньгами или денежным эквивалентом, а иначе; право голоса по выпущенным акциям и выпускаемым в результате сделок или нескольких взаимосвязанных сделок составит более 20% прав голоса по акциям корпорации, выпущенным в обращении непосредственно перед сделками. Кворум такого собрания акционеров должен составлять, по меньшей мере, большинство акционеров, правомочных принять решение по данному вопросу.

В России, напомним, увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций может быть отнесено к компетенции как общего собрания акционеров, так и совета директоров в зависимости от положений устава акционерного общества (п. 6 ч. 1 ст. 48; п. 5 ч. 1 ст. 65 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах"; далее - Закон об АО). Решение о выпуске дополнительных акций, отнесенное уставом к компетенции общего собрания акционеров, принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом общества.

Решение принимается большинством голосов и может содержать указание о сроке, по истечении которого оно уже не подлежит исполнению.

Отнесение вопроса об увеличении акционерного капитала к компетенции общего собрания акционеров оправданно, так как при дополнительной эмиссии в значительной степени затрагиваются права существующих акционеров, доля которых в результате может быть размыта. Разработанными ОЭСР в 1999 г. и не имеющими обязательного для применения статуса Принципами корпоративного управления ОЭСР (в ред. 2004 г.) в интересах защиты прав акционеров установлено, что акционеры имеют право на участие в принятии решений и получение достаточной информации относительно решений, касающихся принципиальных изменений в корпорации, в т.ч. таких, как разрешение на выпуск дополнительных акций.

Принятие решения о дополнительной эмиссии некомпетентным органом повлечет за собой недействительность эмиссии.

Кроме того, необходимо учитывать ряд условий, при которых возможно принятие такого решения.

1. Полная оплата акционерного капитала компании до проведения дополнительной эмиссии по цене не ниже номинальной стоимости акций.

В силу ст. L.225-131 ФКК до осуществления любого выпуска новых акций, подлежащих оплате в денежной форме, взносы в уставный капитал должны быть внесены в полном объеме. Требуется также проверка активов и пассивов, если увеличение уставного капитала осуществляется путем обращения к публичной подписке, осуществляемой до истечения двух лет со дня учреждения акционерного товарищества (ст. L.225-131 ФКК).

Немецкое право содержит требование не увеличивать уставный капитал до тех пор, пока могут быть получены вклады, не внесенные в прежний уставный капитал. Такое требование, впрочем, может не применяться для страховых компаний, а также в случаях, если объем невнесенных вкладов незначителен (§ 182 (4), 203 (3) Закона об АО Германии).

Швейцарский обязательственный закон не содержит требования о полной оплате акций, за исключением акций на предъявителя, ни при учреждении общества, ни при последующей эмиссии акций. Однако акционеры, не оплатившие акции в установленный срок, должны уплатить проценты за просрочку (ч. 1 ст. 681 ШОЗ). Административный совет может лишить их прав, вытекающих из подписки на акции, а сами акции аннулировать. Договорное наказание за просрочку может содержать также устав общества (ч. 3 ст. 681 ШОЗ). Кроме того, не полностью оплаченные именные акции, за некоторыми исключениями, могут передаваться только с согласия общества, а неоплаченная часть номинальной стоимости акций должна быть указана в самой ценной бумаге.

Британское право не требует обязательной полной оплаты акций. Так, согласно ст. 586 (1) Закона о компаниях 2006 г. публичная компания не должна распределять акции, оплаченные менее чем на одну четверть от их номинальной стоимости. В случае если оплата осуществляется не денежными средствами, публичная компания не должна размещать акции, если обязательство, предоставляемое в их оплату, может быть исполнено позднее, чем через пять лет после даты размещения.

В США законодательство большинства американских штатов разрешает продавать акции по той цене, по которой общество может их реально разместить*(9).

2. Финансовая стабильность акционерного общества в результате эмиссии.

В силу ч. 2 ст. 100 ГК РФ увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не допускалось. Данная норма права вызывала значительное количество споров в юридической среде. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. N 352-ФЗ*(10) в ст. 100 внесены изменения, а запрет на увеличение капитала для покрытия убытков отменен. К тому же в качестве меры улучшения финансового положения должника при банкротстве предлагается ввести дополнительную эмиссию акций.

Американское право не допускает распределения акций среди акционеров, если после этого корпорация становится неспособной к оплате своих долгов и если срок их погашения наступил в обычном порядке или ее суммарные активы становятся меньше суммы ее обязательств и (если уставом не предусмотрено иное) суммы, необходимой для удовлетворения преимущественных прав акционеров, чьи преимущественные права превышают права акционеров, получаемых в результате распределения акции, если бы корпорация ликвидировалась во время распределения акций (§ 6.40 (с) Модельного закона о корпорациях).

Процедуры, связанные с регистрацией эмиссии

В Европе принятие решения о дополнительной эмиссии, равно как и его реализация, относится к раскрываемой информации и подлежит опубликованию в порядке, установленном законодательством каждого государства - члена сообщества в соответствии со ст. 3 Директивы 68/151/ЕЭС*(11) (ч. 1 ст. 25 Директивы о капитале), а также обязательной регистрации.

В Германии повестка дня общего собрания акционеров публикуется при созыве собрания в издании, используемом для публикаций общества, а по вопросам повестки, которые не опубликованы надлежащим образом, принимать решение не разрешается (§ 124 Закона об АО Германии). Решение по увеличению уставного капитала, а также фактическое осуществление увеличения уставного капитала подлежат регистрации в торговом реестре на основании заявления правления и председателя наблюдательного совета (§ 184 (1), § 188 Закона об АО Германии). Выпуск новых акций до регистрации увеличения капитала запрещен и признается ничтожным (§ 191 Закона об АО Германии).

Швейцарское право не содержит требования обязательного опубликования решения об эмиссии, однако в случае публичного предложения акций опубликованию подлежит проспект эмиссии, который в числе прочих должен включать сведения о решениях, касающихся выпуска новых акций (ст. 652а ШОЗ). Записи в торговый регистр подлежат также сведения об увеличении акционерного капитала и об изменениях устава в связи с увеличением акционерного капитала (ч. 3 ст. 650; ч. 1 ст. 652h ШОЗ).

В Великобритании выпуск акций следует зарегистрировать, как только это станет возможно, но в любом случае в течение двух месяцев со дня их выпуска (ст. 554 (1) Закона о компаниях 2006 г.).

Компании, ограниченные акциями, и компании, ограниченные гарантией и имеющие акционерный капитал, должны в течение одного месяца с момента выпуска представить регистратору отчет о выпуске, содержащий предписанную информацию и сопровождающийся отчетом о капитале, который, в свою очередь, на дату составления отчета должен включать сведения об общем количестве акций компании и их совокупной номинальной стоимости, а также о правах, предоставляемых каждом типом акций, количестве оплаченных и неоплаченных акций.

Наиболее строгое регулирование в отношении организационных процедур эмиссии ценных бумаг, предлагаемых к публичному обращению, имеет американское право. Акции, продаваемые (предлагаемые к продаже), в США подлежат регистрации Комиссией по ценным бумагам и биржам. В процессе эмиссии подлежит раскрытию как общая информация об эмитенте (сведения о директорах, лицах, владеющих более 10% акций, характере бизнеса), так и финансовая информация (сведения об акционерном капитале, количестве и типе акций, вознаграждении директоров, прибыли и т.п.). Компании с активами более 10 млн. долл. США и числом держателей ценных бумаг более 500 обязаны регистрировать ежегодные и другие периодические сообщения, публикуя их через базу данных Комиссии по ценным бумагам и биржам.

От обязательной регистрации освобождаются: ценные бумаги, выпущенные лицом, созданным или действующим исключительно для религиозных, образовательных, благотворительных, общинных целей, исправительных заведений, не преследующих денежной прибыли и некоторых других эмитентов; ценные бумаги, предлагаемые только резиденту в пределах отдельного штата или территории; муниципальные, государственные и правительственные ценные бумаги, а также некоторые другие ценные бумаги.

Российское право детально регулирует процедуру раскрытия информации на всех этапах размещения ценных бумаг. Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг*(12) в зависимости от типа эмитента содержит требования о раскрытии информации на этапе принятия решения о размещении ценных бумаг в форме сообщения путем его опубликования в ленте новостей и на странице в сети Интернет, сообщения о существенном факте "сведения об этапах процедуры эмиссии ценных бумаг", а если решение о размещении ценных бумаг принято общим собранием участников (акционеров) эмитента - также в форме сообщения о существенном факте "сведения о решениях общих собраний".

Оплата акций

Законодательством рассматриваемых стран допускаются различные способы оплаты эмиссии.

В Германии оплата акций может быть произведена денежными и имущественными вкладами. Под имущественными вкладами понимаются имущественные объекты, хозяйственную ценность которых можно установить; обязательства предоставить услуги не могут быть предметом имущественного вклада (§ 27 (2) Закона об АО). К имущественному вкладу приравнивается также приобретение обществом имущества, за которое выплачивается вознаграждение, засчитываемое в счет вклада акционера. Минимальная цена выпуска акций должна быть определена в решении об увеличении уставного капитала (§ 182 (3) немецкого Закона об АО). Размещение акций по цене ниже номинала не допускается.

В силу ст. L.225-128 ФКК оплата акций осуществляется либо в денежной форме, либо путем взноса в натуре, либо путем включения резервов, прибыли или эмиссионного дохода, либо в порядке, определяемом в результате слияния или разделения товариществ.

В Швейцарии оплата акций производится как деньгами, так и имуществом. Имущественные вклады принимаются в случае, если: они внесены по договорам, выполненным в письменной или удостоверенной форме; общество с момента записи в торговом регистре может ими распоряжаться как собственник или имеет безусловное право требовать записи о них в земельном регистре; оформлен протокол об образовании общества, сопровождаемый актом проверки (ст. 634b ШОЗ).

В Великобритании акции могут оплачиваться деньгами, включая иностранную валюту, или нематериальными активами, имеющими денежный эквивалент, включая деловую репутацию и ноу-хау (ст. 582 (1) Закона о компаниях 2006 г.). Под денежным расчетом также понимается чек, освобождение компании от ответственности за погашение долга, обязательство произвести платеж в будущем периоде, оплата другими способами, приводящими к праву компании или лица, действующего от ее имени, в настоящем или будущем получит платеж или кредит, эквивалентный наличному платежу. При этом по распоряжению Государственного секретаря может быть установлено, что специфические средства платежа, определенные распоряжением, будут считаться подпадающими под понятие оплаты иными способами. Акции, получаемые учредителями при учреждении публичной компании (лицами, подписавшими учредительный договор), должны быть оплачены деньгами (ст. 584 Закона о компаниях 2006 г.).

В США оплата акций допускается любым материальным или нематериальным имуществом, предоставлением выгод для корпорации, включая наличные деньги, долговые обязательства и простые векселя, оказанными услугами для корпорации, будущим выполнением контрактов или иными ценными бумагами корпорации (§ 6.21 Модельного закона о корпорациях).

В силу ч. 2 ст. 34 российского Закона об АО оплата дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Форма оплаты дополнительных акций определяется решением об их размещении. Устав может ограничивать виды имущества, которым могут оплачиваться акции. Дополнительные акции размещаются при условии их полной оплаты (абз. 6 ч. 1 ст. 34 Закона об АО).

Общей почти для всех рассматриваемых правопорядков является необходимость проведения независимой оценки при оплате акций неденежными средствами до их размещения.

В Германии при увеличении капитала за счет имущественных вкладов проводится проверка вкладов одним или несколькими аудиторами, а заключение о проверке прилагается к заявлению о регистрации решения об увеличении капитала (§ 183 (3), § 184 (1) Закона об АО Германии).

Во Франции в случае внесения взносов в натуре решением суда назначается один (или несколько) уполномоченный по оценке корпоративный взнос. По результатам оценки составляется отчет, который представляется для утверждения собранию акционеров (ст. L.225-147 ФКК).

В Швейцарии обоснованность оценки имущественных вкладов не требует проверки независимого оценщика, бухгалтера или аудитора. Такая проверка осуществляется самими акционерами, которые составляют об этом письменный отчет.

В Великобритании отчет оценщика должен быть подготовлен в течение шести месяцев, непосредственно предшествующих размещению акций (ст. 593 (1) (b) Закона о компаниях 2006 г.). Копия отчета об оценке представляется для регистрации регистратору.

Модельный закон о корпорациях США не содержит требования об обязательной оценке неденежных вкладов в оплату акций. Однако Закон о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act) в Приложении А содержит требование о составе раскрываемой информации в процессе регистрации и документы, которые должны прилагаться к заявлению о регистрации акций. В числе такой информации и документов, в частности, должны быть оценка акций и предварительная оценка чистых поступлений, вырученных от их продажи, что в совокупности с другими положениями американского законодательства (одобрение эмиссии, оплачиваемой имуществом, собранием акционеров) обеспечивает и гарантирует защиту интересов акционеров при эмиссии, оплачиваемой имуществом.

В соответствии со ст. 34 ч. 3 абз. 3 Закона об АО при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное не установлено федеральным законом. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.

Важным отличием российского и европейского права в вопросах оплаты акций являлась допустимость в европейском праве оплаты акций зачетом. В частности, такая возможность допускается швейцарским (ч. 2 ст. 634а ШОЗ) и французским (ст. L.225-128 ФКК) правом.

В США прямого запрета, равно как и прямого разрешения, на оплату акций зачетом требований акционера к корпорации Модельный закон не содержит. А.В. Майфат отмечает, что в США в одних штатах запрещено выдавать акции в счет оплаты будущего труда, в то время как в других штатах судебные органы признают такую оплату*(13). По мнению А.В. Майфата, оплата будущими услугами представляет собой не что иное, как зачет встречных требований, запрещенный в России Законом об АО. В то же время, если это услуги, оказанные при создании общества, говорить о зачете не приходится.

Российское право до недавнего времени содержало запрет на оплату акций путем зачета требований к обществу (ч. 2 ст. 99 ГК РФ).

Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. N 352-ФЗ в ст. 99 ГК РФ также были внесены изменения, в силу которых оплата размещаемых обществом дополнительных акций путем зачета требований к обществу допускается в случаях, предусмотренных Законом об АО. Одновременно этим же Законом были внесены изменения в ст. 34 Закона об АО, согласно которым оплата дополнительных акций путем зачета денежных требований к обществу допускается в случае их размещения посредством закрытой подписки. При открытой подписке на акции возможность оплаты акций зачетом по-прежнему не допускается.

Запрет зачета требований акционера к обществу установлен с целью обеспечения надлежащей оплаты акций акционерами и недопущения злоупотреблений мажоритарными акционерами путем создания искусственной задолженности общества перед акционерами и, как следствие, безвозмездного приобретения акций. Между тем конструкция юридической нормы, содержащейся ранее в ч. 2 ст. 99 ГК РФ, у практикующих юристов вызывала споры о том, распространяется такой запрет только на первичное размещение акций при создании акционерного общества или на любое, в т.ч. дополнительное, размещение.

Первая позиция косвенно подтверждается постановлением ФАС Московского округа от 6 марта 2006 г., 27 февраля 2006 г. N КГ-А40/915-06 по делу N А40-32631/05-56-97, в котором отмечено, что ст. 99 ГК РФ регулирует вопросы формирования уставного капитала общества и его оплаты при создании акционерного общества, когда уставный капитал формируется за счет средств, вносимых учредителями в качестве оплаты приобретаемых ими акций, и устанавливает запрет на освобождение акционера от такой оплаты, в том числе путем зачета требований к обществу. Представляется, что такая позиция все же не являлась верной, и буквальное толкование правовой нормы не позволяло сделать подобный вывод. Правовая норма, содержащая запрет на зачет требований акционера к обществу, была включена в ст. 99 ГК РФ - "уставный капитал акционерного общества", которая содержит общие требования к уставному капиталу общества безотносительно стадии его существования - первичного формирования или увеличения.

В правоприменительной практике сложились также способы обхода запрета на зачет. К таковым можно отнести такой способ прекращения обязательств, как отступное. Упомянутое постановление ФАС Московского округа содержит на этот счет следующее обоснование: "Имело место не освобождение акционера от оплаты акций и не зачет требований акционера к обществу, а передача акций в качестве отступного за подлежащие возврату акционерным обществом заемных средств и процентов за пользование заемными средствами".

Запрет зачета требований акционера к обществу при оплате акций при открытой подписке также не является целесообразным и не обеспечивает надлежащей защиты прав акционеров от злоупотреблений при оплате акций.

При соблюдении определенных условий, помимо общих требований, установленных законодательством к зачету, возможность зачета представляется допустимой. Такими условиями, в частности, как в совокупности, так и по отдельности могут быть следующие:

1) требование акционера к обществу основано на сделке, не связанной с учреждением общества и не оспаривается обществом, а сделка была надлежащим образом одобрена органами управления общества, если такое одобрение требовалось в соответствии с действующим законодательством или положениями учредительных документов общества;

2) требование акционера к обществу основано на вступившем в законную силу решении суда, третейского суда, международного коммерческого арбитража;

3) требование акционера основано на обязательстве общества выплатить ему дивиденды по акциям или номинальную стоимость и проценты по облигациям или иным эмиссионным ценным бумагам;

4) в результате проведения зачета финансовое положение общества существенно не ухудшится, и оно будет способно надлежащим образом исполнить все свои обязательства.

Целесообразным для защиты прав акционеров при зачете для целей оплаты дополнительной эмиссии может быть изменение одностороннего характера зачета и превращение его в двустороннюю сделку между акционером и обществом, а также установление требования об обязательном предварительном одобрении такой сделки органами управления общества.

Преимущественные права акционеров при дополнительной эмиссии

Дополнительная эмиссия может быть использована как способ уменьшения ("размывания") доли существующих акционеров общества. С целью защиты прав существующих, прежде всего миноритарных, акционеров вырабатываются различные правовые механизмы защиты.

Помимо уже рассмотренных инструментов защиты (принятие решения об эмиссии надлежащим органом, соблюдение определенных требований, при которых допускается эмиссия, государственная регистрация эмиссии и раскрытие информации) можно выделить также такой важнейший механизм, как осуществление акционерами преимущественного права выкупа эмиссии.

В Германии акционеры имеют преимущественное право на часть новых акций, соответствующих их доле в прежнем уставном капитале, а срок реализации такого права должен быть не менее двух недель (§ 186 (1) Закона об АО Германии).

Допускается полное или частичное исключение преимущественного права по решению об увеличении капитала, принятому большинством голосов акционеров, составляющих не менее чем три четверти уставного капитала.

Согласно ч. 1 ст. 652b ШОЗ, каждый акционер имеет право на часть вновь выпущенных акций, которая соответствует его предыдущему участию. Аналогично немецкому праву швейцарский закон допускает отмену преимущественного права решением общего собрания акционеров по справедливым мотивам, при этом никто не должен оказаться в невыгодном или, наоборот, в выгодном положении в результате отмены преимущественного права.

В соответствии со ст. L.225-132 ФКК акционеры имеют преимущественное право подписки, пропорциональное количеству их акций, на акции, оплачиваемые в денежной форме, которые выпускаются с целью увеличения уставного капитала.

Отличительной особенностью французского права является возможность отчуждать преимущественное право подписки на акции. Акционеры вправе отчуждать право преимущественной подписки во время подписки на акции, которые могут находиться в свободном обращении, а на все остальные акции такое право может отчуждаться в том же порядке, что и сама акция. Акционеры также могут добровольно отказаться от преимущественного права, а в случае конверсии привилегированных акций такой отказ предполагается. Преимущественное право может быть отменено собранием, принимающим решение об увеличении уставного капитала на всю сумму увеличения или на одну или несколько частей такого увеличения (ст. L.225-135 ФКК).

Закон Великобритании о компаниях 2006 г. предоставляет преимущественное право покупки акций существующим акционерам. Предложение о преимущественной покупке должно быть сделано в печатной или электронной форме, а воспользоваться им акционер может в период не менее 21 дня с момента отправки, доставки или публикации сообщения о преимущественном праве в зависимости от способа такого сообщения (ст. 562 Закона о компаниях 2006 г.). Этот период может быть уменьшен (но должен составлять не менее 14 дней) или увеличен государственным секретарем. Преимущественное право не распространяется на акции, оплачиваемые не наличными, а иначе, а также на некоторые другие виды акций. Преимущественное право может также исключаться для некоторых типов компаний, акций и специальной резолюцией директоров компании.

В США акционеры не имеют преимущественного права покупки непроданных акций корпорации, за исключением случаев, когда это предусмотрено уставом корпорации. Если уставом предусматривается преимущественное право, то оно должно предоставляться акционерам на единых условиях и в срок, установленный советом директоров. Акционер может отказаться от преимущественного права письменно, при этом такое заявление является безотзывным. Преимущественное право не предоставляется на акции, оплаченные не деньгами, а иначе, а также на некоторые другие акции. Не имеют преимущественного права на акции любого типа также держатели привилегированных (по отношению к распределению прибыли и имущества) акций без права голоса.

В силу ч. 1 ст. 40 Закона об АО акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). О возможности осуществления преимущественного права акционеры должны быть уведомлены письменно, а его реализация возможна в течение 45 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления. Осуществление преимущественного права полностью или частично возможно путем подачи в общество письменного заявления о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции с приложением документа об их оплате, за исключением случаев, когда цена размещения на момент подачи заявления не определена.

Если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, предусматривает их оплату неденежными средствами, лица, осуществляющие преимущественное право приобретения таких ценных бумаг, вправе по своему усмотрению оплатить их денежными средствами.

До окончания срока действия преимущественного права размещение акций лицам, не имеющим преимущественного права, запрещается. Между тем даже с учетом преимущественного права акционеров на выкуп акций при дополнительной эмиссии доля миноритарных акционеров все-таки не застрахована от "размытия". Акционер может не реализовать преимущественное право в результате, например, отсутствия финансовой возможности выкупа. Вряд ли захочется реализовать преимущественное право выкупа и участникам "народных IPO" известных российских компаний, и без того не оправдавшим ожиданий акционеров. В этом случае акционерам остается лишь требовать выкупа акций обществом. Выкуп осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций (ч. 3 ст. 75 Закона об АО).

Д. Бирюков,

начальник юридического отдела компании "Желдорреммаш"

"Корпоративный юрист", N 5, май 2010 г.

-----------------------------------------------------------

*(1) Часть 1 ст. 28 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

*(2) Статья L. 225-127 Коммерческого кодекса Франции / Коммерческий кодекс Франции / предисловие, пер. с франц., дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008.

*(3) Часть 2 ст. 650 Швейцарского обязательственного закона / Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. М.: Статут, 2005.

*(4) § 182 (1) Закона об акционерных обществах от 06.09.1965 (с последующими изменениями по 27.12.2004) / Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: пер. с нем./(сост. В. Бергман; пер. с нем.: Е.А. Дубовицкая). М.: Волтерс Клувер, 2005.

*(5) Статья 617 (2) Закона о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006). Доступно на сайте: http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2006/ukpga_20060046_en.pdf.

*(6) См.: гл. 6 Модельного закона о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act).

*(7) Директива 77/91/ЕЭС Совета от 13 декабря 1976 г. для координации защитных предписаний, которые в государствах-участниках адресованы компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора в интересах участников компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а также сохранения и изменения размера его капитала с целью достижения равноценности этих предписаний // Вестник ЕС N L 26. С. 1.

*(8) См. также Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 119.

*(9) См.: Maйфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

*(10) Федеральный закон от 27.12.2009 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного капитала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограничений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций".

*(11) Директива 68/151/ЕЭС Совета от 09.03.1968 для координации защитных предписаний, которые в государствах-участниках адресованы компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора в интересах участников компаний и третьих лиц, с целью достижения равноценности этих предписаний // Вестник ЕС N L 65. С. 8. 

*(12) Утверждено приказом ФСФР России от 10.10.2006 N 06-117/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" (зарег. в Минюсте России 27 ноября 2006 г. N 8532).

*(13) Майфат А.В. Указ. соч.