Правовое регулирование отдельных видов интернет-рекламы (Е.Е. Коновалова, "Законодательство", N 9, сентябрь 2010 г.)

Правовое регулирование отдельных видов интернет-рекламы

В современной экономической ситуации субъектам предпринимательской деятельности для развития бизнеса и получения конкурентных преимуществ необходимо не только постоянно совершенствовать предлагаемые товары, работы и услуги, но также осваивать и внедрять новые технологии, использовать качественные маркетинговые исследования, проводить рекламные кампании. В сфере продвижения товаров на рынке особое место занимает реклама, которая является неотъемлемой частью комплекса маркетинга любой организации, а следовательно, и Интернет как эффективное маркетинговое средство распространения рекламы. В Интернете информирование о товарах и услугах для достижения разнообразных целей рекламодателя проводится с использованием отдельных сайтов, каталогов, поисковых систем, периодических изданий, статей, объявлений, гиперссылок, баннеров, рекламных страниц, интерактивных роликов, игр, а также посредством рассылки электронной почты и т.д. Но не каждый из перечисленных инструментов обладает всеми признаками рекламы с точки зрения российского законодательства и экономической сущности понятия.

В рамках настоящей статьи под интернет-рекламой понимается неличное, односторонне направленное обращение к неопределенному кругу лиц, т.е. предоставление информации об объекте рекламирования, выраженной в объективированной форме (баннер, сайт и др.), позволяющей дальнейшее использование (распространение, размещение) в информационно-телекоммуникационных сетях, предназначенной для привлечения внимания, формирования и поддержания интереса к объекту рекламирования в целях его продвижения на рынке, в том числе в Интернете. Согласно данному определению к основным видам интернет-рекламы относятся баннер, отдельные виды веб-сайтов и контекстная реклама. Интернет-рекламой является также коммерческий спам, но, так как подобные рекламные обращения распространяются с нарушением законодательства о рекламе, в настоящей статье они не рассматриваются. В отличие от рекламы на телевидении, радио и в печатных СМИ, реклама в Интернете имеет двусторонний характер, так как рекламные обращения (графические или текстовые) представляют собой ссылки на страницы с более подробной информацией об объекте рекламирования.

Первым появившимся в Интернете видом рекламы и наиболее близким к печатным, телевизионным и наружным средствам рекламы является баннер. С технической точки зрения баннерная реклама работает следующим образом: "программный код страницы, загружаемой при просмотре сайта, резервирует определенное место для размещения рекламных объявлений. Кроме того, этот код указывает на сайт третьего лица, с которого должен быть загружен графический объект, размещаемый на этом зарезервированном месте"*(1). В то же время баннерная реклама - это часть общей рекламной стратегии, предоставляющая потребителю удобный доступ к исчерпывающей информации о товарах и услугах рекламодателя, способствующая достижению коммерческого эффекта и повышению имиджевой привлекательности за счет создания положительного и устойчивого образа фирмы или товара в сознании потребителя*(2). То есть баннер, являясь интернет-рекламой, обладает всеми существенными ее признаками, перечисленными в данном ранее определении, выполнен в форме, позволяющей его распространение (размещение) в Интернете, с технической возможностью перехода на веб-страницу, содержащую более подробную информацию об объекте рекламирования.

В связи с тем что реклама - обращение, в первую очередь призванное привлекать внимание, она должна быть творчески выполненной и оригинальной. Именно на этих критериях необходимо настаивать рекламодателю, желающему получить максимальный эффект от интернет-рекламы. Тем более что технические возможности с момента появления первого баннера существенно расширились. Исследование баннерной рекламы позволило выделить используемые в обращениях объекты авторского права.

Во-первых, произведения живописи, графики, дизайна, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, а также произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Так как баннер - прежде всего графическое изображение, то в результате его создания может либо возникнуть новый объект авторского права, либо появится необходимость включения в его состав объектов авторского права, правообладателем которых будет третье лицо.

Во-вторых, литературные произведения: в Интернете рекламные агентства или авторы самостоятельно предлагают создать рекламу в стихотворной форме, придумать оригинальный слоган, а существующие форматы баннеров позволяют включить в них полученный текст (например, www.eso-online.ru, www.stihoff.ru/reklama-v-stihah).

В-третьих, музыкальные произведения с текстом или без него: баннер может сопровождаться звуковыми эффектами. Владельцы сайтов, предоставляющие места на страницах для загрузки баннера, могут устанавливать определенные требования к его содержанию, объему и т.п. В отношении звука устанавливается требование о наличии элемента, нажав на который, пользователь может прослушать звуковое сопровождение, т.е. включение звука производится только по его желанию (например, www.st.free-lance.ru/ projects/upload/f_4a6da1b7817d5.ddoc). Также в баннерное рекламное обращение возможно включение объектов смежных прав. Баннер может содержать и средства индивидуализации: фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товара, коммерческое обозначение (например, баннеры компании LG). Кроме того, баннер является файлом, т.е. совокупностью символов, и сам по себе представляет объект авторского права. Но для его размещения на странице используется буквенный или цифровой код, который по сути является набором команд, посредством которых баннер загружается с сайта третьего лица. Такой набор, как правило, стандартный, и на него не распространяются нормы об интеллектуальных правах.

Тезис о творческом характере рекламы не может быть обязательным и распространяться на все виды рекламы, ведь даже в отсутствие оригинальности реклама оказывает на потребителя соответствующее воздействие.

Таким образом, с юридической точки зрения баннер - рекламное (обладающее всеми признаками рекламы) обращение, выраженное в электронной форме, содержанием которого являются объекты интеллектуальных прав и текстовые блоки информационного характера, предназначенное для размещения в информационно-телекоммуникационных сетях и направленное на продвижение объекта рекламирования. На практике предусмотрено два основных механизма размещения баннеров в Интернете. Во-первых, по договору на размещение баннера на веб-сайте, тематика которого не обязательно должна быть схожа с содержанием баннера. Во-вторых, путем регистрации в баннерообменных сетях, что является более эффективным методом, так как в этом случае возможно размещение баннера на многих сайтах заданной тематики без потери возможности оперативно менять целевую аудиторию, время показа, тематику и т.п.

Технологии не стоят на месте, и в настоящий момент особую популярность приобретает контекстная реклама. Данный вид интернет-обращений входит в структуру поискового маркетинга (SEM) наравне с поисковой оптимизацией и веб-аналитикой*(3). Контекстная реклама - это рекламное обращение, размещаемое на сайтах соответствующей тематики или в поисковых системах, информационное содержание которого соответствует запросу пользователя. С технической точки зрения контекстная реклама - это текстовый блок, иногда сопровождаемый графическим изображением, являющийся, во-первых, гиперссылкой на так называемую целевую страницу, т.е. специально разработанную веб-страницу на сайте, которая открывается при нажатии на рекламное интернет-обращение и содержит подробную информацию об объекте рекламирования. Во-вторых, данное рекламное сообщение либо заносится в некую базу данных, из которой по ключевым словам программа отбирает сообщения, соответствующие запросу пользователя, и выдает на странице поиска, либо размещается аналогично баннерной рекламе - по договору с владельцем сайта, но обязательно схожей тематики. Некоторые поисковые системы, например "Яндекс", предлагают программные продукты или услуги по подбору наиболее эффективных ключевых слов.

Контекстная реклама включает в себя несколько строк: заголовок, основное обращение, адрес, по которому пользователь может получить более подробную информацию. Каждый элемент объявления имеет ограничение по символам в зависимости от поисковой системы. Не является обязательным указание имени рекламодателя или доменного имени. Во-первых, потому что, как было отмечено выше, сообщение является гиперссылкой на сайт, а, во-вторых, лицо, которое запрашивает информацию о каком-либо товаре, желает изучить весь рынок, поэтому указание названия фирмы не является решающим. В контекстную рекламу в поисковых системах возможно включать небольшой по объему и размеру товарный знак или коммерческое обозначение, в то время как баннер на сайте соответствующей тематики может быть выполнен с использованием разнообразных видео- и аудиоэффектов.

Таким образом, если содержанием баннерной рекламы может быть большое количество объектов интеллектуальных прав, то контекстная реклама, размещаемая в поисковых системах, содержит ограниченный перечень таких объектов, а именно:

- объекты авторского права: литературные произведения (слоганы или стихотворные строки);

- объекты смежных прав: отрывки произведений литературы, обнародованных после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений;

- средства индивидуализации: фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товара, коммерческое обозначение.

Таким образом, контекстная реклама - рекламное (обладающее всеми признаками рекламы) обращение, выраженное в форме гиперссылки на сайт с подробной информацией об объекте рекламирования, содержанием которого выступает система объектов интеллектуальных прав и текстовых блоков, соответствующее по информационному содержанию запросу пользователя, размещаемое на странице поиска по ключевым словам или на веб-сайте схожей тематики.

Наиболее сложным и дорогим, но не менее эффективным видом интернет-рекламы является сайт. С одной стороны, веб-сайт в целом может выступать в качестве рекламного обращения (например, сайт-визитка или промосайт), а также являться площадкой для размещения рекламных обращений (например, интернет-магазин). С другой стороны, сайт - это некий информационный ресурс, размещаемый с помощью программного обеспечения в информационно-телекоммуникационной сети.

В российском законодательстве и судебной практике четкого легального определения сайта в целом нет. Между тем данное понятие широко используется как в законах и актах органов государственной власти, так и в правоприменительной практике. Сайт рассматривается и как совокупность информационных ресурсов, и как система объектов интеллектуальных прав. Например, согласно Закону г. Москвы от 31 марта 2004 г. N 20 "О гарантиях доступности информации о деятельности органов государственной власти города Москвы"*(4) сайт - это совокупность информационных ресурсов, размещаемых в Интернете по определенному адресу. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2008 г. N 255/08 установлено, что сайт является составным произведением (в зависимости от его вида), а контент сайта - комбинацией специально подобранных и расположенных определенным образом материалов (текстов, рисунков, фотографий, чертежей, аудиовизуальных произведений и т.д.), которые могут быть использованы с помощью компьютерной программы (компьютерного кода), являющейся элементом сайта. Предполагается, что веб-сайт не является сложным объектом в смысле ст. 1240 ГК РФ, в соответствии с которой сложный объект включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единую технологию), поскольку список возможных к использованию объектов интеллектуальных прав в составе сайта значительно шире. В письме УФНС России по г. Москве от 17 января 2007 г. N 20-12/004121 интернет-сайт определяется как совокупность двух объектов авторского права - программы, обеспечивающей его функционирование, и графического решения (дизайна).

Сайт, в случае если он выступает самостоятельным рекламным обращением, по аналогии с баннерной рекламой может содержать следующие группы объектов интеллектуальных прав:

- внешний вид сайта, т.е. дизайн, который охраняется как объект авторского права;

- содержание (контент) сайта - в данном случае имеется в виду составное произведение, т.е. произведение, представляющее собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда, а также почти любые объекты интеллектуальных прав, используемые в процессе создания составного произведения (тексты, рисунки, видео- и аудиоматериалы, программное обеспечение и т.п.);

- программа, обеспечивающая функционирование сайта.

Существенным признаком сайта является его доменное имя. В то же время правовая природа данного понятия остается дискуссионным вопросом, в том числе не решенным в ч. 4 ГК РФ. На наш взгляд, вопрос об отнесении доменного имени к средствам индивидуализации в отсутствие четкой позиции законодателя и сложившейся судебной практики не может быть решен однозначно. В связи с этим в рамках настоящей статьи предполагается рассматривать его в качестве существенного признака веб-сайта - средства адресации.

Таким образом, сайт - рекламное обращение, выраженное в виде соединенных гиперссылками электронных страниц, включающих в себя систему объектов интеллектуальных прав, составляющих их внешний вид и содержание, и программы, обеспечивающей их размещение и функционирование в информационно-телекоммуникационных сетях. Каждая из страниц имеет собственный IP-адрес и его буквенное выражение - доменное имя.

Следовательно, к интернет-рекламе можно отнести баннер, контекстную рекламу и отдельные виды интернет-сайтов, которые обладают всеми признаками рекламы в целом, распространяются по информационно-телекоммуникационным сетям и при этом создаются и размещаются в соответствии с национальным законодательством. Так как эффективное рекламное сообщение носит творческий характер, то содержанием перечисленных интернет-обращений являются объекты интеллектуальных прав.

Список литературы

1. Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007.

2. Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М., 2004.

3. Наумов В.Б. Проблемы реализации авторских прав в сети Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a09.hhtm.

4. Уэлс У., Мориарти С, Бернетт Дж. Реклама: принципы и практика. 7-е изд. СПб., 2008.

5. Яковлев А.А., Чупрун А.Б. Контекстная реклама: основы, секреты, трюки. СПб., 2009. С. 7.

Е.Е. Коновалова,

аспирантка кафедры коммерческого права и основ

правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 397.

*(2) См.: http://www.rle.ru/info/mediamix/

*(3) Яковлев А.А., Чупрун А.Б. Контекстная реклама: основы, секреты, трюки. СПб., 2009. С. 7.

*(4) Статья 2 Закона г. Москвы от 31 марта 2004 г. N 20 "О гарантиях доступности информации о деятельности органов государственной власти города Москвы".