О прекращении трудового договора за прогул (И. Костян, "Вопросы трудового права", N 9, сентябрь 2010 г.)

О прекращении трудового договора за прогул

Автор данной статьи подробно рассматривает проблемные моменты, связанные с длительным отсутствием сотрудника на рабочем месте без уважительных причин. Дело в том, что именно длительный прогул создает порой ситуацию, в которой сложно разобраться не только начинающему кадровику, но и специалисту с большим опытом работы.

По-прежнему вопросы увольнения работников по инициативе работодателя являются актуальными и вызывают значительный интерес не только у работников и работодателей, но и иных правоприменителей. И это не случайно. Сложно представить себе, какая может сложиться ситуация и как поступить в том или ином случае, каким образом оценить правомерность поведения работника и работодателя. Не все обстоятельства, которые могут возникать на стадии правоприменения, возможно учесть на стадии правотворчества. Тогда возникает необходимость в толковании права, уяснении смысла существующей правовой нормы, в применении правовых принципов права, регулирующего спорные правоотношения.

Основание для прекращения трудового договора

Так, в свое время сложилось неодинаковое отношение к норме, предусмотренной подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ*(1), которая определяла прогул, как отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня*(2).

Это породило ошибочное мнение, что отсутствие на работе в течение всей рабочей смены, продолжительность которой либо равняется четырем часам, либо составляет менее четырех часов, не является прогулом и, следовательно, не может служить основанием для прекращения трудового договора с работником. Между тем смысл правовой нормы, предусмотренной в прежней редакции, заключался в другом. Законодатель исходил из того, что прогулом является не только отсутствие работника в течение всей рабочей смены, но и отсутствие его на работе свыше четырех часов подряд в течение рабочего дня.

Это объясняется в некоторой степени положениями, предусмотренными п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ*(3), которые, рассматривая одним из оснований увольнения работника по инициативе администрации, вовсе не раскрывали понятие "прогул", полагая, что в этом нет необходимости. Прогул по своей сути и есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены). Однако эта норма содержала не только прогул как основание увольнения работника за совершение им правонарушения, но и иной проступок, который приравнивался к прогулу и был в этой связи самостоятельным основанием для увольнения работника по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ*(4).

К сожалению, формальный подход к оценке содержания правовой нормы, предусмотренной подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ, неверное ее понимание приводило, в том числе и судебные органы власти, к ошибочным решениям. Это, в свою очередь, вынудило Верховный суд Российской Федерации сформулировать определенные разъяснения правового смысла, заложенного в законе, в знаменитом постановлении от 17.03.2004 N 2 (далее - Постановление N 2)*(5).

В частности, Верховный суд РФ указал, что увольнение по указанному выше основанию может быть произведено не только за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены). Такое основание подлежит применению и к случаям, когда работник находится вне пределов рабочего места без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня*(6).

Эти разъяснения в дальнейшем были позитивно восприняты органами законодательной власти, что повлекло за собой внесение соответствующих изменений в ТК РФ*(7).

В новой редакции основанием увольнения работника, предусмотренным подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, являются два вида противоправного поведения:

- собственно прогул (т.е. отсутствие работника без уважительных причин на рабочем месте),

- отсутствие на работе более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Следует отметить, что работодатель, определяющий правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению между работником и работодателем предоставление перерыва сразу после четырех часов работы, не имеет возможности применить меру дисциплинарной ответственности в виде увольнения работника за появление на работе после окончания перерыва. Это обусловлено тем, что время перерыва для отдыха и питания не включается в рабочее время.

Работник вправе использовать его по своему усмотрению, поэтому поведение работника, который отсутствовал на работе в это время, нельзя признать противоправным. Поэтому время отсутствия работника до начала перерыва для отдыха и питания меньше, чем предусмотрено законом, поскольку равняется ровно четырем часам, в то время как закон предусматривает иное время: "более четырех часов подряд" (т.е. четыре часа и еще какое-то время). Следовательно, появление работника после установленного таким образом перерыва для отдыха и питания не дает основания работодателю прекратить трудовой договор по основаниям, предусмотренным подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Выяснение причин отсутствия работника на работе

Вызывает на практике серьезные трудности оценка обстоятельств, с которыми связано отсутствие работника на работе, с позиции наличия или отсутствия уважительной причины. Это обусловлено тем, что понятие "уважительная причина" является оценочным, что предполагает субъективность взглядов при анализе причин, в том числе отсутствия работника на работе. Следовательно, в законе не может быть ни четкого его определения, ни перечня обстоятельств, наличие которых следует считать основанием для признания причин отсутствия на работе уважительными.

В каждой конкретной ситуации требуется самый тщательный подход к выяснению всех причин отсутствия работника на работе, объективность и непредвзятость. На это, в частности, обращает внимание в своих работах С.Ю. Головина [1]. Поэтому предложения, высказываемые отдельными авторами о необходимости включения в Трудовой кодекс РФ перечня обстоятельств, которые следует считать уважительной причиной, представляются несостоятельными. Мало того, их наличие в законе на практике может вызвать дополнительные трудности при оценке ситуации и принятия судом объективного решения, поскольку в жизни ситуации складываются весьма непредсказуемо. В ходе рассмотрения трудового спора, где значимое место занимает уважительная причина, используется так называемое "судейское усмотрение" в процессе оценки судом причины отсутствия работника на работе.

Наряду с этим надлежит учитывать, что выяснение причин отсутствия работника на работе, их оценка требуется исключительно при наличии состава правонарушения, в том числе объективной его стороны, т.е. при условии противоправности поведения работника. Формальный подход к отсутствию работника на работе приводит нередко к неверному заключению и, соответственно, незаконному решению, принимаемому работодателем.

Правомерное поведение работника

Отсутствие работника на работе, невыход его на работу, может быть обусловлено поведением правомерным. Например, отказ работника выходить на работу по истечении двух недель со дня предупреждения работодателя (в письменной форме) об увольнении по собственному желанию никак нельзя отнести к противоправному поведению. Работодатель не вправе задерживать работника на работе и обязан прекратить с ним трудовой договор по истечении двухнедельного срока произвести с ним расчет и выдать трудовую книжку.

Невыполнение работодателем своей обязанности позволяет работнику не выходить на работу и защищать, таким образом, свои права, в частности на:

- заработную плату, которая ему не была выплачена в установленный законом срок;

- трудоустройство у другого работодателя, которое может быть затруднено несвоевременной выдачей (невыдачей) работнику трудовой книжки;

- возмещение материального ущерба, причиненного ему противоправным поведением работодателя, и др.

В рассматриваемой ситуации невыход работника на работу является правомерным поведением, поэтому доказывания уважительности причин отсутствия его на работе не требуется.

Уважительная причина или противоправное поведение

Представляется, что предусмотренное п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ основание прекращения трудового договора следует рассматривать прежде всего с позиции наличия (отсутствия) состава дисциплинарного проступка. Лишь только после того, как состав правонарушения (субъект, объект, объективная сторона, субъективная сторона) будет установлен, имеет смысл оценивать обстоятельства, при которых правонарушение было совершено. Отсутствие состава правонарушения препятствует применению юридической ответственности, в том числе ответственности дисциплинарной в виде увольнения работника с работы. Поэтому лишено всякого смысла дельнейшее установление причины отсутствия работника на работе.

Например, работник отсутствовал на работе в связи с тем, что у него в квартире произошла авария с отоплением.

Состав правонарушения (дисциплинарного проступка), совершенного работником, налицо:

- работник является субъектом дисциплинарного проступка, поскольку состоит в трудовых отношениях с работодателем;

- им нарушены правила внутреннего трудового распорядка, условия трудового договора, следовательно, объект правонарушения (т.е. то, на что направлено правонарушение) также в наличии;

- есть и объективная сторона правонарушения. Его поведение является противоправным. Он в нарушение установленных правил не приступил к исполнению обязанностей в соответствии с трудовым договором;

- в наличии также и субъективная сторона дисциплинарного проступка (вина) работника. Он понимал, что допускает нарушение, но выбирает между нарушением и необходимостью решить домашние проблемы, вызванные аварийной ситуацией, последнее.

В рассматриваемой ситуации немаловажное значение будут иметь также условия совершения правонарушения (обстоятельства, породившие или сопровождающие его).

Представляется, что неразграничение понятий "уважительная причина" и "противоправное поведение" работника в ряде случаев служит причиной ошибочных выводов. Нет оснований говорить о наличии уважительной причины поведения работника, которое, по своей сути, не является правонарушением в виду отсутствия его состава.

Если работник действует правомерно, если в его действиях нет состава дисциплинарного проступка, то нет и законного основания для привлечения его к дисциплинарной ответственности, в том числе в виде увольнения его за прогул. Следовательно, нет необходимости в выяснении причин совершения правонарушения, в том числе относятся они к категории уважительных или не относятся.

При рассмотрении трудового спора первостепенное значение будет иметь ответ на вопрос: относится или нет аварийная ситуация, случившаяся в доме работника, подтвержденная документально, к числу причин уважительных. И только если поведение работника будет отнесено к числу противоправных, суду надлежит выяснить наличие или отсутствие уважительной причины его совершения. Именно это обстоятельство, имеющее значение для дела, подлежит оценке судом с применением так называемого судейского усмотрения. От этого, главным образом, будет зависеть результат спора и регулятивная часть судебного решения.

Противоправное поведение работодателя

Иначе обстоит дело, когда работодатель допускает правонарушение, не предоставляя, например, работнику дни отдыха, предусмотренные законом, провоцируя его определенным образом реагировать на это.

В ряде случаев в ответ на противоправное поведение работодателя работник пытается самостоятельно защитить свои права, в частности, отказывается выходить на работу, по его мнению, реализуя тем самым свое право на отдых.

При этом необходимо оценить поведение работника с позиции его правомерности (противоправности).

Нередко встречаются ошибки, допускаемые, в том числе отдельными авторами работ при анализе ситуации, связанной с возможностью использовать самостоятельно работником право на отпуск без сохранения содержания, в случаях, предусмотренных ст. 128 ТК РФ. Причиной таких ошибок, как правило, служит смешение таких правовых понятий, как "субъективное право", "законный интерес" и "субъективное право в форме законного интереса".

Субъективное право в отличие от законного интереса представляет собой гарантированную возможность совершать определенные поступки. Субъективному праву всегда соответствует (корреспондирует) чья-либо обязанность, требование, обращенное к какому-либо лицу или лицам. Этим обусловлена возможность управомоченного лица требовать исполнения юридической обязанности, которая непосредственно корреспондирует субъективному праву [2. С. 11].

В отличие от субъективного права законный интерес представляет собой дозволенность, не обеспеченную юридической обязанностью контрагента [3. C. 381]. Поэтому его именуют еще "усеченным правом", т.е. правом, не обеспеченным соответствующей юридической обязанностью. Законному интересу юридическая обязанность другого лица (лиц) не свойственна вовсе. Для его осуществления право требования неприемлемо. Его осуществление сопряжено не с требованием, а с просьбой обладателя законного интереса, и достигается, как правило, в результате переговоров с учетом интересов контрагента и целесообразностью правоприменения [4. С. 213-220].

Следовательно, осуществление субъективного права обеспечено соответствующей юридической обязанностью, ответственностью обязанного лица, правовыми гарантиями. Удовлетворение законного интереса не обеспечено такими средствами, его достижение зависит от ряда обстоятельств, основным среди которых наряду с достижением сторонами договоренностей (соглашения) следует рассматривать объективнее условия, препятствующие его удовлетворению.

Трудовой кодекс РФ предусматривает право, выраженное в форме законного интереса. Это касается случаев, когда провозглашенное право субъекта отношений, регулируемых трудовым законодательством, не обеспечено соответствующей юридической обязанностью определенного лица.

Право работника на отпуск

Рассмотрим варианты регламентации права работников на отпуск.

Согласно ч. 2 ст. 128 ТК РФ работодатель обязан (но не вправе!) на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

- участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;

- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;

- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;

- работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней;

- в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.

Определяя указанную выше обязанность работодателя, законодатель тем самым обеспечивает реализацию работником предусмотренного законом права на отпуск.

Следует заметить, что рассматриваемая правовая норма не оговаривает порядок (особые условия) исполнения работодателем юридической обязанности. Это позволяет утверждать, что реализация правовой нормы не зависит от усмотрения обязанного субъекта, в данном случае работодателя. Поэтому применительно к данной ситуации утверждение, что работник, самостоятельно использующий свое право на отпуск, допускает прогул, вряд ли является правомерным.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ работнику может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Основанием его предоставления являются: наличие семейных обстоятельств или других уважительных причин, письменное заявление работника и согласие на это работодателя. Таким образом, наличие семейных обстоятельств или других уважительных причин, которые обусловливают желание работника использовать отпуск без сохранения содержания, не обязывает работодателя предоставить его работнику.

Следовательно, предусмотренному правовой нормой праву работника на отпуск без сохранения содержания при наличии указанных в ней обстоятельств не корреспондирует соответствующая обязанность работодателя его реализовать (обеспечить его реализацию). Это позволяет утверждать, что данное право выражено в форме законного интереса уже потому, что за работником не закреплено правомочие требовать от работодателя предоставления такого отпуска. Он вправе лишь договориться об его использовании. Поэтому использование работником отпуска в отсутствие согласия на это работодателя является, по сути, противоправным поведением, что может служить основанием для увольнения работника за прогул. Работник не вправе в отсутствие волеизъявления работодателя использовать отпуск по своему усмотрению.

Иначе обстоит дело с провозглашенным Трудовым кодексом РФ права работника на ежегодный оплачиваемый отпуск, которое возникает с момента заключения трудового договора. Между тем в соответствии с ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Возможность предоставления соглашением сторон оплачиваемого отпуска работнику до истечения шести месяцев правом не является. Это, несомненно, - законный интерес, который не подлежит удовлетворению при наличии объективных к тому препятствий.

В соответствии со ст. 123 ТК РФ очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.

Следовательно, право на ежегодный оплачиваемый отпуск обеспечено юридической обязанностью работодателя предоставить его в течение года. Исключение составляют случаи переноса отпуска на другое время в порядке и в связи с наличием причин, предусмотренных ст. 124 ТК РФ. Кроме того, субъективное право на ежегодный оплачиваемый отпуск обеспечено также правовыми гарантиями для отдельных категорий работников.

Например, в силу ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Следовательно, право на отпуск имеют все лица, состоящие с работником в трудовых отношениях. Между тем право на его использование обусловлено правоприменением, осуществляемым работодателем, который обязан:

- утвердить в установленном законом порядке график отпусков, который в соответствии с ч. 2 ст. 123 ТК РФ обязателен как для работодателя, так и для работника;

- издать соответствующий приказ (распоряжение) о предоставлении работнику отпуска;

- известить под роспись работника о времени его начала не позднее чем за две недели до его начала;

- своевременно произвести оплату за время ежегодного оплачиваемого отпуска.

Из вышесказанного видно, что реализация работником права использовать ежегодный оплачиваемый отпуск обусловлена правоприменительными действиями работодателя.

Нарушение работодателем юридических обязанностей, предусмотренных выше, далеко не всегда позволяет работнику защитить свои права на использование отпуска посредством применения способа самозащиты - самовольно уйти в отпуск.

Так, отсутствие графика отпусков в организации служит нарушением права работника использовать ежегодный оплачиваемый отпуск. При этом оставление работником работы и использование права на ежегодный оплачиваемый отпуск не может быть признано правомерным, поскольку основанием предоставления отпуска является график отпусков, который отсутствует в организации. В данной ситуации обнаруживается нарушение трудового законодательства обеими сторонами: работником и работодателем.

Вне всякого сомнения, есть все основания утверждать, что правонарушение работника спровоцировано правонарушением, допущенным работодателем. Однако законодательство не предусматривает для таких случаев адекватных средств защиты нарушенного права работника.

Между тем уход работника в отпуск в строгом соответствии с утвержденным графиком отпусков в отсутствие соответствующего приказа (распоряжения) работодателя о предоставлении такого отпуска, либо в отсутствие оплаты ежегодного оплачиваемого отпуска, извещения работника о предстоящем отпуске не может рассматриваться правонарушением со стороны работника, не может расцениваться как прогул без уважительных причин.

Одним из таких аргументов служит положение ч. 2 ст. 123 ТК РФ об обязательности графика отпусков, как для работодателя, так и для работника. Поэтому есть все основания утверждать, что в отличие от работодателя, не выполняющего свои обязанности, работник, самостоятельно использующий право на отпуск, соблюдая утвержденный работодателем график отпусков, действует правомерно.

Наличие в законодательстве права, выраженного в форме законного интереса, служит одной из причин неверного толкования правовых норм, его содержащих.

Например, право работника на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, предусмотренное ст. 197 ТК РФ, выражено в форме законного интереса, когда, с одной стороны, за работниками закреплено такое право. С другой стороны, его реализация зависит от воли работодателя, поскольку порядок осуществления работником права на обучение определяется двусторонним соглашением, основанным на волеизъявлении обеих сторон (т.е. и волеизъявления работодателя).

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 196 ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. Как видно из приведенных положений, безусловная обязанность работодателя обеспечить осуществление права работника на обучение законом не определена.

В отличие от правовых норм, регламентирующих порядок осуществления права на обучение, право перечисленных выше категорий работников на отпуск без сохранения содержания обеспечено юридической обязанностью работодателя. При этом основанием исполнения работодателем обязанности предоставить такой отпуск является только заявление работника. Таким образом, праву работника использовать такой отпуск по своему усмотрению корреспондирует юридическая обязанность работодателя его предоставить. Следует заметить, что осуществление работником права на отпуск без сохранения содержания сопряжено с отдельными неблагоприятными обстоятельствами.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 121 ТК РФ использование работником отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью свыше 14 календарных дней в течение рабочего года не включается в стаж работы, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Непредоставление работодателем такого отпуска, либо предоставление его во время, которое неудобно работнику, но удобно для работодателя, нарушает права работника на использование его в определенное законом время (т.е. в течение года), служит, с одной стороны, основанием юридической ответственности работодателя. С другой стороны, противоправное поведение работодателя позволяет работнику осуществить защиту нарушенного права с применением способов, предусмотренных законом.

Литература

1. Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. - Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1997.

2. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права: Юридический институт (Санкт-Петербург) и Академия МВД России, 1998. (Серия Классики русской философии права.)

3. Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Юрист, 2005.

4. Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т. Изд. 2-е перераб. и доп. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 3. - М.: "ИКД Зерцало", 2002.

И. Костян,

д-р. юрид. наук, доцент кафедры трудового права

МГУ им. М.В. Ломоносова, адвокат

"Вопросы трудового права", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Сейчас подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

*(2) См.: Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. N 197-ФЗ (в ред. от 9 мая 2005 г., с изм. от 11.07.2006) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3; 2005. N 19. Ст. 1752; 2006. N 41. Ст. 4285.

*(3) Кодекс законов о труде Российской Федерации / утв. ВС РСФСР 09.12.1971 (в ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002) // Ведомости ВС РСФСР. 1971. N 50. Ст. 1007.

*(4) Согласно п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт), заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты администрацией предприятия, учреждения, организации лишь в случае совершения прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин.

*(5) Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного суда РФ. 2004. N 6.

*(6) См.: п. 39 Постановления N 2.

*(7) См.: Федеральный закон от 30.06.2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 27. Ст. 2878.