Компетенция и нормотворческая функция МОТ. Трудовой кодекс будем менять? (Л. Анисимов, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 10, октябрь 2010 г.)

Компетенция и нормотворческая функция МОТ. Трудовой кодекс будем менять?

Ратифицированная Россией новая Конвенция МОТ N 132, по мнению автора, потребует некоторой корректировки действующего Трудового кодекса РФ.

Последствия ратификации Конвенции об оплачиваемых отпусках

Как известно, принят, одобрен и подписан Федеральный закон от 01.07.2010 N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)".

Конвенция ратифицирована со следующими заявлениями:

Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 3 Конвенции N 132 заявляет, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в Российской Федерации составляет 28 календарных дней;

Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 15 Конвенции N 132 заявляет, что она принимает на себя обязательства по Конвенции N 132 в отношении лиц, перечисленных в подпунктах "а" и "b" подп. 1 ст. 15 Конвенции N 132.

На основании этого закона Президент РФ подписывает ратификационную грамоту, которая, будучи скрепленная его печатью и подписью министра иностранных дел РФ, направляется затем на регистрацию в МОТ, генеральному директору Международного бюро труда.

В соответствии со ст. 16 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., если договором не предусмотрено другое, то ратификационные грамоты в общем случае означают согласие государства на обязательность для него данного договора.

Конвенция, принятая на Международной конференции труда (МКТ), обычно вступает в силу через год после того, как генеральным директором МОТ будет получена вторая по счету ратификация этой конвенции государством-членом МОТ.

Следует отметить, что нынешняя ратификация Конвенции об оплачиваемых отпусках является далеко не первой. С 1956 г. по март 2009 г. Советским Союзом и Россией были ратифицированы более 60 из 188 конвенций [1, с. 3-41; 2, с. 60-61].

Известно, что Российская Федерация выстраивает трудовые отношения между работодателями и работниками в соответствии с международно-правовыми нормами (стандартами) и документами рекомендательного характера, в т.ч. с конвенциями и рекомендациями Международной организации труда.

Такая позиция законодателя, кстати, вытекает из п. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой постановлено следующее: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные за коном, то применяются правила международного договора". При этом, конечно, надо понимать, что в некоторых международных документах, в т.ч. в конвенциях МОТ, принятые десятилетиями назад, имеются положения, в меньшей степени защищающие права и свободы человека и гражданина в сфере труда (кстати, в т.ч. и Конвенция МОТ N 132), чем российское законодательство.

Кроме того, впервые в ТК РФ содержится самостоятельная статья 10, которая касается соотношения между нормами международного права, международными договорами и национальным трудовым законодательством [3, с. 8-39]. В этой статье установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации (ч. 1 ст. 10 ТК РФ). Далее же подчеркивается, что если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ч. 2 ст. 10 ТК РФ).

Между тем ч. 2 указанной статьи не следует понимать в том смысле, что приоритет всегда за нормами международного права. "Соотношение между ними и национальным законодательством о труде, - отмечает профессор Ю.П. Орловский, - решается в пользу международного права и международных договоров, если ими устанавливаются более льготные для граждан нормы и правила по сравнению с нормативными правовыми актами Российской Федерации" [1].

При разрешении индивидуальных трудовых споров судами общей юрисдикции учитываются разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в постановлениях от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" (ред. от 06.02.2007) и от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

Решение конкретных вопросов соотношения международного и общегосударственного права зависит от характера международно-правовых норм. Многие из них вообще не нуждаются во внутригосударственной имплементации (осуществлении, исполнении международно-правовых норм), поскольку предназначены для действия только в межгосударственных отношениях. К таковым относятся, например, основные принципы международного права и нормы, содержащиеся в договорах политического характера. Другие международные нормы и, в частности, Конвенции МОТ, предназначены для реализации путем включения их во внутригосударственное право. Такие нормы подразделяют на самоисполнимые и несамоисполнимые.

Самоисполнимые нормы сформулированы так, что после принятия их государством (в частности, ратификацией Конвенцией МОТ) они могут непосредственно регулировать внутренние отношения в государстве, в т.ч. в сфере труда.

Несамоисполнимые нормы для осуществления по своему содержанию нуждаются в издании внутригосударственного акта.

Важное значение в регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений имеет Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, принятая 18.06.1998.

Совокупность конвенций и рекомендаций МОТ характеризуются в изданиях этой межправительственной организации как Международный трудовой кодекс, т.е. систематический свод трудовых норм по вопросам, входящим в компетенцию Международной организации труда.

Компетенция главных органов МОТ и процедура нормотворческой деятельности

Международная организация труда (МОТ), образованная в 1919 г. и являющаяся с 1946 г. специализированным учреждением ООН, объединяет в настоящее время 182 государства. На сегодняшний день самым недавним членом МОТ является островное государство Тувалу (2008 г.), расположенное в юго-западной части Тихого океана, недалеко от острова Фиджи. Кроме того, сравнительно недавно членами МОТ стали такие государства, как Бруней (2007 г.), Маршалловы острова (2007 г.), Черногория (2006 г.), Восточный Тимор (2003 г.) и некоторые другие.

Одной из характерных особенностей структуры МОТ является трипартизм (трехсторонность), т.е. формирование почти всех главных и вспомогательных органов на основе трехстороннего представительства: правительств, предпринимателей и работников.

В соответствии с уставом МОТ одним из главных направлений деятельности этой организации является нормотворчество, т.е. создание международных трудовых стандартов. Поэтому Международная организация труда (МОТ) занимает одно из важных мест в системе международно-правового регулирования социально-трудовых отношений. Ее международная правосубъектность установлена ст. 39 Устава МОТ. Принимаемые в рамках этой организации акты образуют основной корпус международных стандартов в сфере труда. К ним относятся декларации, конвенции и рекомендации МОТ.

Наиболее известными декларациями МОТ являются следующие: Трехсторонняя декларация принципов, касающихся многонациональных предприятий и социальной политики, 1977 г.; Декларация об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1988 г. и Декларация МОТ о социальной справедливости в целях справедливой глобализации 2008 г. Однако нормотворческая деятельность МОТ заключается главным образом в принятии конвенций и рекомендаций.

Как уже указывалось выше, акты, принятые Международной организацией труда (МОТ), являются одним из главных источников международно-правового регулирования труда [4, с. 587-611; 2].

В соответствии со ст. 2 Устава МОТ "постоянная организация" состоит из следующих органов: Международной конференции труда (МКТ), Административного совета (АС) и Международного бюро труда (МБТ).

Международная конференция труда является органом, в котором представлены все государства-члены МОТ. Однако в отличие от подобных органов других международных организаций МКТ имеет трехстороннюю структуру, т.е. на МКТ государства-члены представлены не только двумя делегатами от правительств, но и по одному делегату от трудящихся и работодателей. Причем неправительственные делегаты должны назначаться членами МОТ по соглашению с наиболее представительными профессиональными организациями работодателей и трудящихся. По всем вопросам, рассматриваемым на конференции, каждый делегат имеет право голосовать индивидуально (п. 1 ст. 4 Устава МОТ).

Полномочия МКТ, наряду с прочим, включают в себя разработку и принятие конвенций и рекомендаций, а также осуществление контроля за соблюдением обязательств государств-членов МОТ.

МКТ, как предусмотрено ст. 3 Устава МОТ, должны созываться каждый раз, когда этого требуют обстоятельства, но не реже одного раза в год. Обычно заседание МКТ проходит ежегодно в июне в Женеве. МОТ также проводит региональные конференции для решения проблем в сфере труда в различных регионах мира, что закреплено в ст. 38 Устава МОТ.

Административный совет является исполнительным органом ограниченного состава. Согласно ст. 7 Устава МОТ, Административный совет состоит из 56 членов: 28 представителей правительств, 14 представителей работодателей и 14 представителей трудящихся.

При этом 10 представителей правительств назначаются правительствами наиболее важных в промышленном отношении стран, 18 других представителей правительств в АС назначаются правительственными делегатами МКТ от остальных государств, исключая делегатов вышеупомянутых 10 государств. Представители работодателей и трудящихся в АС избираются делегатами работодателей и трудящихся на МКТ. Из этого следует, что не только Международная конференция труда (МКТ), но и исполнительный орган МОТ имеет трехстороннюю структуру, что, между прочим, свидетельствует, в известной мере, о ее демократическом характере.

Согласно Устава МОТ, в компетенцию АС входит: а) регулирование собственной деятельности; б) регулирование деятельности других органов МОТ; в) полномочия по осуществлению контроля, в т.ч. по применению конвенций и рекомендаций членами МОТ.

Международное бюро труда является секретариатом МОТ и в соответствии со ст. 10 Устава МОТ наделено следующей компетенцией: а) сбор и распространение сведений по всем вопросам, касающимся международного регулирования условий труда и положений трудящихся; б) изучение вопросов о состоянии трудовых отношений в государствах-членах МОТ с целью представления информации на рассмотрение МКТ для возможного принятия международных трудовых актов; в) проведение специальных обследований по трудовым вопросам по поручению МКТ или АС; г) оказание помощи правительствам государств-членов в выработке трудового законодательства и др.

МБТ возглавляет генеральный директор, который назначается АС и отвечает перед ним за эффективную работу МБТ и за выполнение порученных ему задач.

С учетом изложенного можно сделать вывод о том, что основные полномочия органов МОТ непосредственно связаны с защитой прав человека в сфере труда, что касается подготовки и принятия конвенций и рекомендаций МОТ, а также контроля за соблюдением обязательств государствами-членами по Уставу МОТ, в т.ч. вытекающих из ратификационных конвенций. В целом и в основном компетенция органов МОТ скорректирована и сбалансирована в таких правовых и организационных параметрах, чтобы можно было обеспечивать эффективное выполнение поставленных перед МОТ целей и задач.

Выполнение поставленных целей международные организации реализуют посредством выполнения определенных функций. Анализ положений Устава МОТ и компетенции ее главных органов позволяют утверждать, что главной функцией этой международной организации является нормотворческая деятельность. Она состоит, во-первых, как и в других международных организациях, в заключении международных договоров, и, во-вторых, в разработке международных договоров и принятии конвенций и рекомендаций по вопросам, входящим в компетенцию МОТ.

Порядок принятия конвенций и рекомендаций

Главным способом достижения цели защиты прав человека в сфере труда является разработка и принятие конвенций и рекомендаций МОТ. В 1919 г. при создании МОТ предполагалось, что конвенции будут единственным видом международных трудовых актов. Однако ввиду недостижения компромисса из-за позиции США возникла идея о рекомендациях. Государства-участники договорились, что рекомендации можно будет принимать по вопросам, по которым невозможно принять конвенции. В результате была создана система, состоящая из двух видов международных трудовых актов: конвенций, являющихся международными договорами, и рекомендаций, представляющих собой один из видов решений МКТ, но не носящих обязательного характера. В то же время это обстоятельство не влияет на значение и роль, которую играют рекомендации в регулировании трудовых отношений.

При этом следует заметить, что во многих случаях государства-члены МОТ не выражают готовность создать новые международно-правовые акты в сфере труда, и в таких случаях разработанный в рамках этой организации акт приобретает форму рекомендации.

Конвенции и рекомендации МОТ принимаются на Международной конференции труда, повестка дня которой составляется Административным советом (п. 1 ст. 14 Устава МОТ). Однако МКТ может сама принять решение большинством в две трети голосов присутствующих делегатов о включении в повестку дня следующей сессии рассмотрение того или иного акта (п. 3 ст. 16 Устава МОТ). Административный совет на основании предложений МБТ решает, по какому вопросу следует принять новый международно-правовой акт в сфере труда, т.е. какая область трудовых отношений подлежит международно-правовому регулированию. При этом МКТ должен принимать во внимании предложения правительств и представителей организаций трудящихся и/или работодателей государств-членов МОТ, а также других межправительственных организаций. Следует подчеркнуть, что на момент выработки повестки дня МКТ не определяется форма будущего акта: конвенция или рекомендация на данном этапе определяет только его предмет.

В первые годы деятельности МОТ принимаемые конвенции и рекомендации зачастую касались условий труда тех или иных категорий трудящихся или имели значение для отдельных государств с определенными отраслями экономики. Однако за последние три десятилетия наметилась тенденция к принятию актов универсального характера. При этом АС по мере необходимости определяет критерии, в соответствии с которыми должна приниматься конвенция или рекомендация. Эти критерии касаются следующих позиций:

количество трудящихся, на которых будет распространено действие будущего акта и его значение для других государств мира;

значение будущего акта для трудящихся наименее неблагоприятных профессий и социально не защищенных трудящихся;

степень, в которой будущий акт может содействовать защите основополагающих прав в сфере труда и др.

В соответствии с решением Административного совета, принятом еще в ноябре 1984 г., будущий акт (конвенция или рекомендация) должен применяться как можно к большему числу отраслей экономики, и только в особых случаях следует принимать акт, затрагивающий отдельные сектора экономики или группы трудящихся. Кроме того, согласно п. 3 ст. 19 Устава МОТ, при выработке конвенций или рекомендаций универсального характера МКТ обязано считаться с обстоятельствами в странах с различными экономическими условиями.

Следует отметить, что важная роль в разработке международных трудовых актов принадлежит Международному бюро труда, которое готовит сводную аналитическую информацию о трудовом законодательстве и практике трудовых отношений в различных странах-участницах МОТ, выявляя проблемные сферы. МБТ также разрабатывает вопросник, который вместе с указанной информацией направляется государствам-членам МОТ для получения их мнения. После получения ответов правительств с их предложениями или возражениями МБТ готовит окончательный доклад, подлежащий обсуждению на соответствующей сессии МКТ, и проекты международных трудовых актов, которые заранее посылаются государствам-членам МОТ. Последние должны получить указанные документы не позднее чем за три месяца до открытия очередной сессии МКТ, на которой должен обсуждаться вопрос о принятии конвенций или рекомендаций (п. 7 ст. 39 Регламента МКТ).

Не лишне вновь подчеркнуть, что именно МКТ решает, какую форму придать будущему акту - конвенции или рекомендации. Для окончательного принятия конференцией конвенции или рекомендации требуется, как мы уже отмечали, большинство в две трети голосов присутствующих и голосующих делегатов, причем каждый делегат (от правительства, работодателей и трудящихся) голосует индивидуально.

В том случае, если конвенция при окончательном голосовании не получит необходимого квалифицированного две трети большинства голосов, но получит простое большинство, то МКТ может оперативно решить вопрос о направлении текста конвенции в редакционный комитет с целью переработки ее в рекомендацию. Последняя подлежит представлению на утверждение этой же сессии МКТ в соответствии со ст. 41 Регламента МКТ.

Не менее существенной отличительной особенностью принятия конвенций МОТ также является то, что они не подписываются представителями государств. Согласно п. 4 ст. 19 Устава МОТ, два экземпляра конвенций подписываются председателем МКТ и генеральным директором МБТ. Один экземпляр хранится в архиве МБТ, а другой вручается Генеральному секретарю ООН. В последующем генеральный директор МБТ направляет заверенную копию конвенции каждому государству-члену МОТ. При этом заметим, что такая же процедура применяется в отношении рекомендаций МОТ.

Наряду с изложенным, отличительной особенностью нормотворческой функции МОТ от других международных организаций является то, что помимо принятия конвенций и рекомендаций МОТ осуществляет их регулярный пересмотр в связи с тем, что со временем некоторые из них утрачивают свою актуальность. Пересмотр может быть полным или частичным для того, чтобы международные трудовые стандарты были актуальными и соответствовали новым условиям трудовых отношений.

Соотношение трудовых стандартов Конвенции об оплачиваемых отпусках с нормами ТК РФ

Конвенция МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 г.) состоит из небольшой преамбулы, которой мотивируется необходимость принятий этого документа, а также 24 статей, большая часть из которых носит организационно-процессуальный характер, и лишь некоторые из них содержат нормы материального права.

Рассматриваемой Конвенцией МОТ N 132 в 1970 г. были пересмотрены Конвенция 1936 г. об оплачиваемых отпусках, а также Конвенция 1952 г. об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве при следующих условиях:

а) принятие обязательств по Конвенции N 132 в отношении лиц, работающих по найму в секторах экономики, иных чем сельское хозяйство, членов Организации, являющимся участником Конвенции 1936 г. об оплачиваемых отпусках, автоматически повлекло за собой (или повлечет за собой для тех государств, которые еще не стали участниками Конвенции N 132) немедленную денонсацию этой последней Конвенции;

б) принятие обязательств по Конвенции МОТ N 132 в отношении лиц, работающих по найму в сельском хозяйстве членам Организации, являющимся участников Конвенции 1952 г. об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве автоматически повлекло за собой (или повлечет) немедленную денонсацию этой последней Конвенции;

в) вступление в силу Конвенции N 132 не означало закрытие Конвенции 1952 г. об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве для дальнейшей ратификации.

Право на отпуск

Согласно ст. 1 рассматриваемой Конвенции, ее положения осуществляются путем национального законодательства в той мере, в какой они не проводятся в жизнь иным путем: посредством коллективных договоров, арбитражных решений, судебных постановлений или официальными органами по установлению заработной платы или любым другим путем, соответствующим практике того или иного государства-члена МОТ с учетом существующих в нем условий.

Что же касается Российской Федерации, то мы прежде всего обратимся к положениям Конституции РФ, т.к. право на ежегодный оплачиваемый отпуск относится к числу основных конституционных прав граждан. Закрепляя это право в качестве неотъемлемого права каждого, ст. 37 Конституции РФ предусматривает, что оно гарантируется всем лицам, работающим по трудовому договору [5]. Указанное обстоятельство означает, что, только заключив трудовой договор, работник вправе требовать от работодателя предоставление ему ежегодного оплачиваемого отпуска. В свою очередь работодатель как сторона трудового договора обязан предоставить ему такой отпуск в соответствии с действующим трудовым законодательством.

Гарантированное конституционное право каждого работающего по трудовому договору на ежегодный оплачиваемый отпуск конкретизируется в гл. 19 ТК РФ.

В основе российского законодательства об отпусках лежит ратифицированная Советским Союзом Конвенция N 52 (1936 г.) о ежегодных оплачиваемых отпусках. Тем не менее ратифицированная Россией новая Конвенция МОТ N 132, полагаем, потребует некоторой корректировки действующего Трудового кодекса РФ, который сегодня дифференцирует следующие вопросы:

1) права на ежегодный оплачиваемый отпуск;

2) гарантии реализации этого права;

3) виды отпусков и их продолжительности;

4) порядка предоставления и оплаты времени отпуска;

5) иные наиболее существенные вопросы, касающиеся права на отпуск и его реализацию.

В рассматриваемой Конвенции, равно как и в ТК РФ, не дается определение понятия "отпуск". Тем не менее российские ученые такое определение установили. Так, О.Б. Желтов и Т.А. Сошникова указывают: отпуск - это время отдыха, предоставляемое работнику в соответствии с законодательством, в течение которого работник свободен от выполнения трудовой функции [6, с. 154-163]. Профессор И.О. Снигирева дает свое определение ежегодному оплачиваемому отпуску, которым, как она считает, является "длительный свободный от выполнения трудовых обязанностей непрерывный период времени, предоставляемый за работу в течение рабочего года" [7].

Оплата отпуска

Ст. 114 ТК РФ конкретизирует норму Конституции РФ, констатируя, что работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности и заработка).

Данное законоположение ТК РФ соотносится со ст. 7 Конвенции. На этот счет в последней сказано, что каждое лицо, пользующиеся отпуском, предусмотренном в Конвенции, получает за полный период этого отпуска "по крайней мере свою нормальную или среднюю заработную плату", рассчитанную в соответствии с методом, определяемым соответствующим органом власти в каждой стране.

В Российской Федерации, согласно ч. 4 ст. 139 ТК РФ "Исчисление заработной платы", предусмотрены особые правила определения заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. Расчетный период в этом, как и в других случаях, составляет 12 календарных месяцев, предшествующих тому месяцу, в котором предоставляется отпуск. Средний дневной заработок определяется путем деления начисленной суммы заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Определение среднемесячного заработка в указанном выше порядке производится в случаях, когда отпуск предоставляется в календарных днях. При этом следует отметить, что по-иному определяется средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, и для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. Предоставление оплачиваемых отпусков в рабочих днях предусмотрено для работников, заключивших трудовые договоры на срок до двух месяцев. Вместо отпуска при увольнении им может быть выплачена компенсация из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст. 291 ТК РФ).

Кроме того, следует иметь ввиду, что ряд вопросов, касающихся оплачиваемых отпусков, урегулированы Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (ред. от 11.11.2009), в котором перечисляются выплаты, подлежащие учету при расчете среднего заработка, а также периоды и суммы, исключаемые из такого расчета).

Например, в соответствии с Положением к выплатам, подлежащим учету при расчете среднего заработка, относится следующие:

- заработная плата, начисленная работнику по тарифным счетам, окладам (должностным окладам) за отработанное время;

- заработная плата, начисленная работнику по сдельным расценкам;

- заработная плата, выданная в неденежной форме;

- премии и вознаграждения, предусмотренные в системе оплаты труда и др.

При исчислении заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если, например:

- за работником сохранялся средний заработок в соответствии с российским законодательством, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством;

- работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

- работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работника и работодателя и др.

Продолжительность отпуска

В п. 1 ст. 3 Конвенции установлено, что каждое лицо, к которому относится этот международно-правовой документ, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности. А в п. 3 этой же статьи указывается, что отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год.

Для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск, говорится в Конвенции, может потребоваться минимальный период работы, продолжительность которого не должна превышать шесть месяцев (соответственно п. 1 и 2 ст. 5).

В ст. 115 ТК РФ ("Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска") установлено следующее:

"Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней.

Ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами".

Указанная статья определяет продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска как минимальную, а его продолжительность увеличивается за счет присоединения к нему дополнительных оплачиваемых отпусков. Такой отпуск может быть увеличен федеральными законами, соглашениями, коллективными договорами, трудовым договором.

Удлиненные отпуска, к примеру, установлены:

- для инвалидов - не менее 30 календарных дней;

- для несовершеннолетних - не менее 31 календарного дня;

- для работников научно-исследовательских и культурно-просветительных учреждений - 36 или 48 рабочих дней;

- для учителей, преподавателей и руководящих работников образовательных учреждений - 56 календарных дней;

- для руководящих и педагогических работников дошкольных образовательных учреждений общего назначения - 42 календарных дня и т.д.

В соответствии со ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. При этом право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя, т.е. у юридических и физических лиц. По соглашению сторон трудового договора отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения 6 месяцев.

Кроме того, в этой же статье установлено, что до истечения 6 месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или после него;

- работникам в возрасте до 18 лет;

- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до 3 месяцев;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Стаж работы, необходимый для отпуска

В ч. 4 ст. 122 ТК РФ говорится о том, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленных у данного работодателя.

Ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику полностью за рабочий год, независимо от того, проработал работник у данного работодателя непрерывно шесть месяцев или нет.

Таким образом, в рассматриваемых случаях российское трудовое законодательство далеко шагнуло вперед по своему прогрессивному законотворчеству.

В п. 4 ст. 5 Конвенции говорится, что в соответствии с условиями, определяемыми компетентными органами власти в каждой стране, отсутствие лица работающего по найму на работе по причинам, не зависящим от данного лица, такие, как болезнь, несчастный случай или отпуск по беременности и родам, засчитывается в трудовой стаж.

Применительно к трудовому праву указанное в Конвенции требование логично соотнести со ст. 121 ТК РФ об исчислении трудового стажа работы. Однако указанные в п. 4 ст. 5 конвенционные требования в ст. 121 ТК РФ отсутствуют, и, разумеется, она нуждается в дополнении с учетом наших обязательств в связи с ратификацией рассматриваемого акта МОТ.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции, официальные и традиционные праздничные и нерабочие дни, независимо от того, приходятся ли они на период ежегодного отпуска или нет, не засчитываются как часть минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного указанными выше положениями этой Конвенции, т.е. в ней дифференцированы понятия "официальные праздничные дни", "традиционные праздничные дни" и "нерабочие дни".

В российском законодательстве, как известно, существуют понятия "выходные дни" (ст. 111 ТК РФ) и "нерабочие праздничные дни" (ст. 112 ТК РФ).

При сравнительном юридическом и логическом толковании положений Конвенции и ТК РФ, видимо, к "официальным праздничным дням" следует, например, отнести нерабочий праздничный день "9 мая - День Победы", а к "традиционным праздничным дням" - "Новогодние каникулы". Что же касается "нерабочих дней", то за ними усматриваются "выходные дни" в ТК РФ.

Согласно ст. 120 ТК РФ, нерабочие праздничные дни, приходящиеся на время основного или дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Следовательно, отодвигается последний день отпуска и день выхода на работу. О выходных днях в этой статье ТК РФ речи нет, поэтому, видимо, законодателю предстоит внести в нее соответствующие коррективы.

Продление и переносы отпуска

П. 2 ст. 6 Конвенции носит альтернативный характер относительно того, засчитывать или не засчитывать в срок продолжительности минимального оплачиваемого отпуска период нетрудоспособности, вызванный болезнью или несчастным случаем.

В трудовом законодательстве России этот вопрос решен в пользу работника. В срок ежегодного оплачиваемого отпуска не включается ряд периодов, предусмотренных ч. 1 ст. 124 ТК РФ:

1) временной нетрудоспособности работника;

2) исполнение работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;

3) в других случаях, предусмотренных законодателем, локальными нормативными актами.

При указанных обстоятельствах ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определенный работодателем с учетом пожеланий работника.

Конвенция N 132 оговаривает возможность (ст. 8) делить время отпуска, но при этом должно соблюдаться требование: хотя бы одна из его частей должна продолжаться не менее двух рабочих недель.

В ст. 125 ТК РФ указано, что по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, но при этом "хотя бы одна из частей" этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней, так что здесь - полное соответствие российского трудового законодательства международным требованиям. Тем не менее в Конвенции установлены жесткое требование: неиспользованный остаток отпуска должен быть предоставлен в течение 18 месяцев, считая с конца того года, за которым предоставляется отпуск.

Однако ни в ст. 124 ТК РФ, ни в Конвенции не говорится в каких частях должен предоставляться последующий отпуск и должен ли работодатель компенсировать отпускные в денежной или натуральном выражении. В равной мере в ст. 124 ТК РФ говорится, что в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. Следовательно, возможен вариант, что по истечении 6 месяцев работник не получит основной ежегодный оплачиваемый отпуск, казалось бы, гарантированный ему законодательством, поскольку работодатель всегда имеет возможность заявить, что именно в настоящий момент предоставление отпуска неблагоприятно отразится на работе предприятия. Разумеется, потом отпуск должен быть предоставлен, но сама обязанность предоставить отпуск по истечении 6 месяцев с начала работы, т.е. как бы авансом, является и правом работника. Законодатель не объясняет исключительные случаи, а оставляет эту позицию на усмотрение работодателя. Такой подход законодателя делает данную статью аморфной, потому что, недобросовестный работодатель всегда может сослаться на "исключительные случаи", которые могут негативно сказаться на "нормальном ходе работы".

Законодателю с этим вопросом также предстоит разобраться.

Библиография

1. Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Ю.П. Орловский. - М.: Контракт - Инфра-М, 2009. - 1500 с.

2. Черняева Д.В. Международные стандарты труда (Международное публичное трудовое право). - М.: КноРус, 2010. - 229 с.

3. Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л. Комментарий к законодательству о труде в современной России (Отечественное законодательство и международные стандарты труда). - М.: Международные отношения, 2003. - 384 с.

4. Киселев И.Я., Снигирева И.О. Источники международно-правового регулирования труда / В кн.: Т рудовое право: Учебн. / Под. ред. О.В. Смирнова и И.О. Снигиревой. - 4 -е изд. перераб. и доп. - М., 2009.

5. Анисимов Л.Н. Трудовой договор: права и обязанности сторон. - М.: Деловой двор, 2009. - 288 с.

6. Желтов О.Б., Сошникова Т.А. Трудовое право России. - М.: Эксмо, 2006. - 272 с.

7. Снигирева И.О. Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2009.

Л. Анисимов,

канд. юрид. наук, канд. ист. наук,

заслуженный юрист РФ,

профессор кафедры трудового и социального права РГСУ

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 10, октябрь 2010 г.