Экспортеры в группе риска! (Т. Граль, "Консультант", N 21, ноябрь 2010 г.)

Экспортеры в группе риска!

Несмотря на то что государственное регулирование внешнеэкономической деятельности призвано содействовать стабильности внутреннего валютного курса Российской Федерации и быстрому росту экономики страны, несовершенство российского законодательства о валютном регулировании и валютном контроле тормозит развитие экспорта страны и экономическое развитие России в целом.

Стремясь ограничить выведение капитала за рубеж и вместе с тем увеличить пополнение валютных резервов, российский законодатель вводит ряд санкций, которые становятся настоящей проблемой для всех без исключения компаний-экспортеров. Одной из таких проблем, с которой сталкиваются российские экспортеры, является крайне жесткая ответственность за неполучение на свои банковские счета иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающихся за переданные нерезидентам товары, выполненные для нерезидентов работы, оказанные нерезидентам услуги либо за переданные нерезидентам информацию или результаты интеллектуальной деятельности.

Сама обязанность экспортера по получению от нерезидентов валютной выручки установлена в пп. 1 п. 1 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". А в п. 2 ст. 19 установлены случаи, когда резиденты вправе не зачислять на свои счета в уполномоченных банках иностранную валюту или рубли РФ, в том числе:

- при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

- при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;

- при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории Российской Федерации, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;

- при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории Российской Федерации резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними договорам (соглашениям), а также при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами в случае, если расчеты между ними осуществляются через специализированные расчетные организации, созданные международными организациями в области международных перевозок, членами которых являются такие транспортные организации - резиденты;

- при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами;

- при зачислении валютной выручки на счета транспортных организаций - резидентов в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях оплаты возникающих у таких транспортных организаций за пределами территории Российской Федерации расходов, связанных с оплатой аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, расходов, связанных с обслуживанием находящихся за пределами территории Российской Федерации воздушных, речных, морских судов и иных транспортных средств таких транспортных организаций и их пассажиров, а также расходов для обеспечения деятельности находящихся за пределами территории Российской Федерации филиалов, представительств и иных подразделений таких транспортных организаций.

Указанный в данном Законе перечень случаев, когда резиденты вправе не зачислять на свои счета в уполномоченных банках иностранную валюту или рубли РФ, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Обязанность резидента, предусмотренная в пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле", по получению валютной выручки должна быть выполнена в сроки, предусмотренные внешэкономическим контрактом. При этом следует учитывать, что начало исчисления срока оплаты может не совпадать, к примеру, с датой фактического пересечения товаром таможенной границы Российской Федерации.

Примечание. Таков закон

На основании п. 4 ст. 15.25 Кодекса об административных правонарушениях РФ в случае несвоевременного поступления валютной выручки с компании-экспортера может быть взыскан штраф в размере от 3/4 до 1 размера суммы денежных средств, своевременно не зачисленной на счета в уполномоченных банках.

Президиум Высшего арбитражного суда РФ в Постановлении от 27.11.2007 г. N 4914/07 указал, что вопрос о соблюдении резидентом срока репатриации валютной выручки должен рассматриваться не только исходя из срока платежа, указанного в контракте, но и с учетом времени, необходимого для получения соответствующих денежных средств на банковский счет резидента.

Хотелось бы обратить внимание на то, что законодатель в п. 4 ст. 15.25 Кодекса об административных правонарушениях РФ не предусмотрел вину экспортера, что является обязательным элементом состава административного правонарушения, однако привлекает к ответственности на основании только лишь факта несвоевременного перечисления валютной выручки нерезидентом, что само по себе никоим образом не может зависеть от экспортера.

Возникает вполне логичный вопрос: "А где же справедливость?" Контрагент не выполнил свои обязательства по оплате, экспортер несет убытки, а государство усугубляет финансовое положение экспортера, привлекая его к ответственности.

Попытка устранить данную несправедливость была предпринята обращениями в Конституционный суд, однако тот посчитал нормы, предусматривающие ответственность российских экспортеров за действия контрагентов, соответствующими Конституции РФ. (Конституционным Судом РФ в Постановлении от 27.04.2001 г. N 7-П, Определении от 2 апреля 2009 г. N 486-О-О, Конституционным Судом РФ в Постановлении от 27.04.2001 г. N 7-П).

Примечание. Не исполняя обязательства

Федеральная таможенная служба в Письме от 28.01.2010 г. указала, что при квалификации преступлений по ст. 193 Уголовного кодекса РФ неисполнение обязательств по каждому внешнеторговому контракту следует расценивать как самостоятельное, оконченное правонарушение.

Однако не стоит забывать, что помимо административной ответственности законодатель установил уголовное наказание за невозвращение валютной выручки. Так, согласно ст. 193 УК РФ руководитель организации-экспортера может быть привлечен к ответственности в виде лишения свободы на срок до трех лет за невозвращение в крупном размере из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк Российской Федерации. Указанное деяние признается совершенным в крупном размере, если сумма невозвращенных средств в иностранной валюте превышает тридцать миллионов рублей.

Как себя обезопасить

Как обезопасить компанию-экспортера от штрафа за несвоевременный возврат валютной выручки, а генерального директора - от уголовной ответственности?

На законодательном уровне не определено, какие действия должен произвести добросовестный экспортер, чтобы его не привлекали к ответственности за несвоевременный возврат валютной выручки контрагентом. Как указал Конституционный суд РФ применительно к таможенным правоотношениям, при исполнении субъектом этих правоотношений своих публично-правовых обязанностей на нем лежит забота о выборе контрагента и обеспечении последним принятых обязательств любыми законными способами (Постановление от 27.04.2001 г. N 7-П).

Данная правовая позиция Конституционного суда РФ распространяется и на сферу валютного регулирования и валютного контроля, поскольку публично-правовые отношения, связанные с репатриацией иностранной валюты на территорию Российской Федерации при осуществлении внешнеторговой деятельности, аналогичны публично-правовым таможенным отношениям, возникающим в связи с перемещением товаров через таможенную границу (Определение Конституционного суда РФ от 19.05.2009 г. N 572-О-О).

Своевременные меры

Анализируя сложившуюся к настоящему времени судебную практику, можно выделить ряд мер для обеспечения получения оплаты, которые можно предпринять на стадии заключения договора, при которых негативные последствия ответственности не будут возложены на российского экспортера.

Во-первых, перед подписанием внешнеэкономического контракта необходимо по возможности убедиться в надежности делового партнера.

Для этого необходимо проверить его правовой статус, сделав, к примеру, запрос в Торгово-промышленную палату. Также по возможности стоит проверить финансовое положение и кредитную историю контрагента, коммерческую репутацию и полномочия лица, подписывающего контракт.

Во-вторых, предусмотреть во внешнеэкономическом контракте такие формы расчетов, которые максимально снизят риск неисполнения нерезидентом обязанности по оплате в соответствии с договором.

Например, внести в контракт условия, в соответствии с которыми поставка товара будет производиться после стопроцентной предоплаты, либо предусмотреть расчеты по аккредитиву. Внеся в контракт условие о безотзывном подтвержденном аккредитиве, экспортер получит наиболее высокую степень минимизации своих рисков.

В-третьих, внести в условия внешнеэкономического контракта различные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные ч. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ.

Одним из самых распространенных способов обеспечения обязательств во внешнеэкономической практике является банковская гарантия, однако не стоит забывать о таких способах обеспечения обязательств, как поручительство, залог, задаток и пр.

И, наконец, предусмотреть в условиях контракта штрафные санкции за просрочку оплаты товара.

Отсутствие таких условий может расцениваться судом не в пользу компании-экспортера. Так, например, при рассмотрении арбитражного дела Федеральный арбитражный суд Московской области счел неисполненной обязанность резидента по своевременному поступлению валютной выручки, поскольку в контракте отсутствовали штрафные санкции (Постановление ФАС МО от 04.02.2008 г. N КА-А40/13872-07).

Таким образом, стоит с должным вниманием отнестись к подготовке внешнеэкономического контракта и перед подписанием во избежание дальнейших проблем тщательно проверить все условия о расчетах, об ответственности и обеспечении обязательств, условия, касающиеся соблюдения требований валютного регулирования, в т.ч. обязанность по репатриации, необходимость составления паспорта сделки.

Анализируя судебную практику, в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 28.04.2009 г. N 15714/08, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.05.2009 г. по делу N А43-31782/2008, можно прийти к выводу, что экспортер имеет возможность предпринять действия, которые в конечном итоге помогут избежать ему ответственности за несвоевременное исполнение нерезидентом обязанностей по оплате, не только на стадии заключения договора, но и на стадии его исполнения.

Для начала экспортер должен вести претензионную работу с контрагентом и извещать его о необходимости оплаты товара (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.10.2009 г. по делу N А11-2812/2009). Однако отметим, что претензионные письма должны содержать четкую информацию о контракте, сумме задолженности, а также иных существенных обстоятельствах, имеющих значение для своевременной оплаты (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 г. по делу N А17-6740/2008, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.05.2009 г. по делу N А43-31782/2008). Более того, стоит приложить максимум усилий для надлежащего уведомления контрагента о невыполненном обязательстве, а также позаботиться о доказательствах такого уведомления. В противном случае, суд может не рассматривать претензионные уведомления в качестве меры, направленной на обеспечение обязательств по получению валютной выручки (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.12.2009 г. по делу N А17-5596/2009).

В случае, если экспортеру удастся добиться зачисления части выручки, суд может прийти к мнению, что экспортер принял достаточные меры, среди прочих, к своевременному исполнению контрагентом обязательств по оплате (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.10.2009 г. по делу N А11-2812/2009).

Во-вторых, начисление штрафных санкций. При этом оно само по себе при оценке судами действий резидента на предмет соответствия требованиям закона будет трактоваться лишь как смягчительная мера при назначении ответственности.

Так, по мнению судов, установление в договоре санкций за несвоевременную оплату, но не предъявление контрагенту претензий и не обращение в суд может привести суд к выводу о том, что экспортер не принял все зависящие от него меры по соблюдению валютного законодательства, что в свою очередь свидетельствует о пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей. (Постановления ФАС ПО от 12.08.2008 г. N А55-2421/2008; ФАС ЦО от 23.01.2009 г. N А35-6907/08-С1).

В-третьих, экспортер может подписать дополнительное соглашение о переносе срока оплаты на более позднюю дату.

Стоит учитывать, что подписывать дополнительное соглашение о переносе срока оплаты ему необходимо до момента истечения срока, указанного в первоначальном договоре (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.05.2009 г. по делу N А43-31782/2008). При этом не нужно забывать, что в случае переноса срока оплаты компании-экспортеру необходимо соблюсти иные обязанности, предусмотренные законодательством о валютном регулировании. Так, в соответствии с пунктом 3.15 Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 15.06.2004 г. N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" в случае внесения в контракт изменений или дополнений, затрагивающих сведения, указанные в оформленном резидентом паспорте сделки, либо изменения иной информации, указанной в оформленном паспорте сделки, резидент должен переоформить паспорт сделки с учетом внесенных в контракт изменений.

Если дополнительное соглашение к контракту не повлекло за собой переоформления паспорта сделки суд может не принять данное соглашение в качестве доказательства, исключающего факт нарушения валютного законодательства (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.06.2006 г. N А10-12558/05-Ф02-3021/06-С1).

Кроме того, если дополнительное соглашение о переносе срока оплаты будет подписано после истечения срока, предусмотренного контрактом, суд не примет данное соглашение в качестве надлежащего доказательства обеспечения резидентом обязанности по получению валютной выручки на счета в уполномоченном банке (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 г. по делу N А17-6735/2008).

Подводя черту, можно отметить, что обязанность по получению от нерезидентов валютной выручки, возложенная законодательством о валютном контроле на российских экспортеров, а также довольно жесткая ответственность за невыполнение указанной обязанности зачастую вынуждают российских предпринимателей отказываться от заключения контрактов, что в свою очередь приводит к потери прибыли и, в конечном счете, тормозит развитие экспорта в стране. В таких условиях становится очевидной необходимость изменения законодательства. Ну а до тех пор, пока оно остается на прежнем уровне, экспортерам остается лишь одно - отстаивать свои права в суде.

Т. Граль,

руководитель направления юридического сопровождения сделок

Юридической группы "АК-Консалт"

"Консультант", N 21, ноябрь 2010 г.