Вопрос: Предприятие осуществляло несколько видов деятельности, облагаемых в соответствии с разными системами налогообложения (традиционная и спецрежим ЕНВД). В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что применение спецрежима в отношении осуществляемой деятельности было неправомерным, по результатам проверки предприятию доначислены налоги по общей системе. При принятии решения о привлечении налогоплательщика к ответственности контролеры не выявляли обстоятельства, которые могли бы смягчить вину проверяемого, сославшись на отсутствие соответствующего заявления налогоплательщика. Нарушена ли в данном случае налоговиками... ("Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2010 г.)

Предприятие осуществляло несколько видов деятельности, облагаемых в соответствии с разными системами налогообложения (традиционная и спецрежим ЕНВД). В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что применение спецрежима в отношении осуществляемой деятельности было неправомерным, по результатам проверки предприятию доначислены налоги по общей системе. При принятии решения о привлечении налогоплательщика к ответственности контролеры не выявляли обстоятельства, которые могли бы смягчить вину проверяемого, сославшись на отсутствие соответствующего заявления налогоплательщика. Нарушена ли в данном случае налоговиками процедура рассмотрения материалов проверки (что может повлечь отмену решения по проверке)?

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить:

- совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

- образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

- имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение такого правонарушения.

В изложенной выше ситуации налоговый орган при принятии решения по проверке пренебрег последним пунктом перечня п. 5 ст. 101 НК РФ, тем самым нарушив данную норму, а это, в свою очередь, является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, которое может повлечь за собой отмену решения по результатам проверки.

Довод налогового органа о неприменении инспекцией в отношении предприятия в ходе проверки смягчающих обстоятельств, поскольку налогоплательщик не воспользовался своим правом на обращение к налоговому органу с таким заявлением, не основан на законодательных нормах.

В силу п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, отсутствие заявления налогоплательщика о применении смягчающих вину обстоятельств не свидетельствует об отсутствии необходимости устанавливать данные обстоятельства согласно Налоговому кодексу.

Кроме того, обязанность налогоплательщика самостоятельно предоставить документы, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, НК РФ также не предусмотрена, поскольку исследование данного вопроса при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности возлагается на налоговый орган (суд), который вправе истребовать подтверждающие те или иные обстоятельства документы.

Таким образом, в данном случае контролерами нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, что может повлечь отмену решения по результатам проверки. Для этого предприятию нужно обратиться с соответствующим заявлением в вышестоящий налоговый орган или суд.

Отметим, что данная точка зрения может пойти вразрез с позицией контролирующих органов на местах. В таком случае предприятию следует заручиться поддержкой в судебных инстанциях, благо положительной арбитражной практики достаточно. Например, ФАС ПО в Постановлении от 02.12.2009 N А65-12335/2008 указал, что невыявление налоговым органом смягчающих ответственность обстоятельств при рассмотрении материалов проверки - основание для отмены решения инспекции. Аналогично рассуждают ФАС ЗСО (Постановление от 05.08.2009 N Ф04-4603/2009(12011-А67-34)), ФАС МО (Постановление от 18.03.2008 N КА-А40/1662-08) и другие суды.

О.Н. Малов,

эксперт журнала "Промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

1 ноября 2010 г.

"Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2010 г.