Оптимизация видов юридических лиц в соответствии с потребностями гражданского оборота (О.В. Гутников, "Журнал российского права", N 1, января 2011 г.)

Оптимизация видов юридических лиц в соответствии с потребностями гражданского оборота

Действующая система правового регулирования юридических лиц, основы которой были заложены Гражданским кодексом РФ в 1994 г., имеет множество недостатков, на которые указывается в целом ряде документов, направленных на совершенствование гражданского и корпоративного законодательства. Среди них - Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., подготовленная МЭРТ в 2005 г.*(1), Концепция совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации, разработанная во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" и одобренная Президентом РФ 7 октября 2009 г. Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ в рамках работы по подготовке концепций российского законодательства также предложена Концепция совершенствования корпоративного законодательства (законодательства о юридических лицах)*(2). При этом во всех этих документах в качестве одной из существенных проблем признается неудовлетворительное состояние деления юридических лиц на виды, указывается на избыточное для гражданского оборота количество организационно-правовых форм юридических лиц в российском праве.

К числу основных проблем деления юридических лиц на виды относится несовершенство критериев деления организаций на коммерческие и некоммерческие.

Одним из признаков некоммерческих организаций является запрет на распределение прибыли между участниками (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Однако этот запрет в действующем законодательстве не выдерживается. Например, потребительские кооперативы, будучи некоммерческими организациями, могут распределять доходы от предпринимательской деятельности между своими членами (п. 5 ст. 116 ГК РФ). Практически ничем не ограниченное право некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью, способствует тому, что фактически заработанная при этом прибыль так или иначе "оседает" в карманах создателей (учредителей) или администрации даже тех некоммерческих организаций, которые легально не могут ее распределять. Полученные некоммерческими организациями доходы от разрешенной предпринимательской деятельности направляются преимущественно на зарплату своим участникам (работникам) и на оплату услуг фирм-однодневок, занимающихся "обналичиванием" фиктивных расходов некоммерческих организаций, вместо того, чтобы направляться на общественно полезные цели, для достижения которых создана некоммерческая организация.

Разрешение некоммерческим организациям заниматься предпринимательской деятельностью для достижения целей, ради которых они созданы, ведет к нарушению равенства участников гражданских правоотношений. В частности, некоммерческие организации при осуществлении предпринимательской деятельности могут не соблюдать многие положения, направленные на обеспечение интересов кредиторов и минимизацию рисков этой деятельности (правила об уставном капитале, защите интересов кредиторов и т.п.). В целом получается, что субъекты предпринимательской деятельности, созданные в форме коммерческих организаций, должны выполнять все повышенные требования, предъявляемые в связи с осуществлением этой деятельности (в том числе нести ответственность за нарушение обязательств независимо от их вины), соблюдать нормы об уставном капитале и заботиться о гарантиях интересов кредиторов, а такие же субъекты, созданные в форме некоммерческих организаций, от всего этого освобождены. Например, медицинские услуги, оказываемые гражданам за плату коммерческой организацией, рассматриваются как публичный договор со всеми вытекающими отсюда обязанностями, а те же услуги, оказываемые некоммерческими организациями, - как обычный договор, от заключения которого медицинская организация вправе отказаться.

С формально-юридической точки зрения данное положение представляет собой грубое нарушение принципа равенства участников гражданских отношений, закрепленного в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Можно сказать, что вообще ставится под сомнение системная основа действующего ГК РФ, который построен на дифференциации правового положения лиц, участвующих в предпринимательской деятельности, и всех остальных, не являющихся предпринимателями. Не говоря уже о том, что фактически в коммерческий оборот вступают субъекты, не имеющие ни профессиональных ресурсов и опыта для ведения предпринимательской деятельности, ни имущества, гарантирующего интересы кредиторов, что крайне опасно и ведет к непоправимым имущественным и социальным последствиям.

В связи с этим в законодательстве должны быть более последовательно проведены все критерии разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие:

по целям деятельности;

видам разрешенной предпринимательской деятельности;

праву распределять полученную прибыль между участниками (учредителями) и имущество, остающееся после удовлетворения интересов кредиторов при ликвидации юридического лица;

целям разрешенного использования имущества.

Только при таком подходе правовое положение коммерческих и некоммерческих организаций будет иметь юридические отличия, а само деление юридических лиц на эти две категории наполнится правовым содержанием.

При разграничении коммерческих и некоммерческих организаций по целям деятельности не допустимо, чтобы некоммерческие организации могли иметь в качестве дополнительной цели деятельности извлечение прибыли, как это установлено сегодня. Некоммерческая организация в принципе не может иметь целью своей деятельности извлечение прибыли - ни в качестве основной, ни в качестве дополнительной.

Сложнее решить вопрос о праве некоммерческих организаций вести предпринимательскую деятельность. В этой связи заслуживают внимание попытки законодателя разграничить предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций на "активную" и "пассивную", как это по сути сделано в ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях). Напомним, что по смыслу этой статьи, активным предпринимательством (производственной деятельностью, оказанием услуг) некоммерческая организация может заниматься, если результаты этой деятельности (товары, услуги) соответствуют целям создания организации, а пассивной деятельностью (участием в хозяйственных обществах, сдачей имущества в аренду) можно заниматься независимо от этого.

На наш взгляд, конструкция "соответствия" разрешенной предпринимательской деятельности целям создания организации (ст. 50 ГК РФ) или - соответствия результатов этой деятельности таким целям (ст. 24 Закона о некоммерческих организациях) юридически ущербна. Так как никаких четко установленных критериев такого соответствия нет и быть не может, на практике это соответствие всегда будет устанавливаться произвольно, поэтому данную конструкцию следует исключить из законодательства. А вот идея о закрытом перечне разрешенной предпринимательской деятельности, которая выражена в ст. 24 Закона о некоммерческих организациях и в Федеральном законе от 30 декабря 2006 г. N 275-ФЗ "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций" (далее - Закон о целевом капитале), заслуживает самого пристального внимания. При этом можно продуктивно использовать идею о делении предпринимательской деятельности на активную и пассивную.

По общему правилу некоммерческим организациям должно быть строго запрещено заниматься активным предпринимательством. К активной предпринимательской деятельности всех некоммерческих организаций должно применяться правило, которое сегодня действует в отношении ассоциаций коммерческих организаций: если некоммерческая организация начинает вести активную предпринимательскую деятельность (производство товаров, выполнение работ, оказание услуг), то она обязана преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество или создать для осуществления такой деятельности хозяйственное общество или участвовать в нем (абз. 2 п. 1 ст. 121 ГК РФ).

Некоторые исключения могли бы оставаться в федеральных законах, посвященных отдельным видам деятельности, осуществляемым некоммерческими организациями*(3). Однако эти исключения должны исчерпывающим образом определять предмет разрешенной активной предпринимательской деятельности, а также сопровождаться установлением дополнительных требований к таким некоммерческим организациям, в частности, - формировать уставный капитал и поддерживать его в необходимом размере, нести безвиновную ответственность по обязательствам, вытекающим из соответствующей предпринимательской деятельности и т.п. В то же время, если быть до конца последовательным, то для таких организаций в части разрешенной им активной предпринимательской деятельности должны быть сняты ограничения на вступление в отношения, участниками которых могут быть только предприниматели (например, должно быть разрешено вступать в договор простого товарищества с целью извлечения прибыли в качестве участника, ведущего общие дела товарищества, и т.п.).

Что касается пассивных видов приносящей доход деятельности, то в отношении всех некоммерческих организаций имеет смысл разработать исчерпывающий перечень видов подобной деятельности, которыми им разрешено заниматься, и закрепить его в законе. Представляется, что всем некоммерческим организациям должно быть разрешено сдавать имущество в аренду, отдавать имущество в доверительное управление, покупать и продавать акции, выпускать облигации, участвовать в хозяйственных обществах и получать дивиденды от их деятельности, получать процентные доходы от собственного имущества (например, от денежных средств, размещенных на банковских депозитах), создавать результаты интеллектуальной деятельности и получать вознаграждение за их использование третьими лицами и т.п.

Некоммерческим организациям следует разрешить заниматься инвестиционной деятельностью, т.е. вложением в предпринимательскую деятельность других лиц собственных средств с целью получения дохода. Особенностью инвестиционной деятельности в таком понимании является то, что инвестор никакой активности не проявляет, а все усилия по получению дохода осуществляются профессиональными субъектами предпринимательской деятельности или "организаторами инвестирования"*(4).

В законодательстве также должен быть более последовательно закреплен запрет на распределение прибыли между участниками (учредителями) некоммерческих организаций. В целях недопущения злоупотреблений для всех некоммерческих организаций необходимо установить норму, аналогичную ч. 3 ст. 3 Закона о целевом капитале, которая ограничивает размер административно-управленческих расходов некоммерческой организации (в том числе - на выплату заработной платы, оплату расходных материалов и т.п.). Основной доход некоммерческой организации должен направляться на цели, ради которых организация создана. Очевидно также, что разрешение распределять доход между участниками некоторых некоммерческих организаций (например, для потребительских кооперативов) должно быть отменено.

Наконец, необходимо в отношении всех некоммерческих организаций установить принцип целевого использования имущества, который в настоящее время закреплен в п. 4 ст. 213 ГК РФ лишь для общественных и религиозных организаций, благотворительных и иных фондов. При этом закон должен разрешать использовать имущество не в целях, установленных учредительными документами (поскольку это ведет к произвольному установлению соответствующих целей), а в целях создания организации (некоммерческих целях деятельности), а также для ведения разрешенной законом предпринимательской деятельности, перечень которой также устанавливается законом.

Следует поддержать предложение Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации о разделении всех юридических лиц с точки зрения организационной структуры на корпорации (построенные на началах членства) и иные юридические лица некорпоративного характера (унитарные предприятия, фонды и учреждения). При этом в отношении каждой из указанных групп юридических лиц следует выделить систему общих норм, регулирующих гражданско-правовой статус соответственно корпораций и "некорпоративных" юридических лиц.

Необходимо реформировать систему организационно-правовых форм юридических лиц, исчерпывающим образом урегулировав ее именно в ГК РФ*(5). Действующее законодательство содержит широкий перечень организационно-правовых форм организаций, который в настоящее время нуждается в пересмотре и приведении в соответствие с существующими экономическими реалиями. В связи с этим необходимо сокращение количества организационно-правовых форм юридических лиц, при этом исчерпывающий перечень таких форм должен содержаться непосредственно в ГК РФ.

В частности, необходимо исключить из законодательства такую организационно-правовую форму юридических лиц, как общество с дополнительной ответственностью, которое отличается от общества с ограниченной ответственностью (ООО) лишь тем, что участники такого общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества. Однако данная особенность может быть установлена в учредительном документе ООО без создания для этого специальной разновидности юридического лица.

Нет необходимости и в сохранении особого типа закрытого акционерного общества (ЗАО). Следует отметить, что в ГК РФ изначально была заложена идея, что открытое или закрытое акционерное общество - это не разные организационно-правовые формы.

Открытым согласно ГК РФ признается общество, акции которого могут свободно передаваться от одного лица к другому без согласия других акционеров. Закрытым признается общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. То есть законодатель при выделении закрытых и открытых обществ ориентировался не на формальные признаки, а на фактическое состояние дел в корпорации (фактический запрет на размещение акций среди неопределенного круга лиц, делающий общество закрытой компанией или, наоборот, фактическое свободное обращение акций среди неопределенного круга лиц, делающее общество открытой, публичной компанией). Однако Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" ввел не предусмотренное ГК РФ понятие типов акционерных обществ, необходимость отражения этого обстоятельства в уставе, что привело к появлению двух разновидностей организационно-правовой формы акционерного общества - закрытых и открытых акционерных обществ*(6). После внесения изменений в ГК РФ, а также в Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ограничивших свободный выход участника из ООО (участник общества вправе выйти из него, только если это предусмотрено уставом) и предусматривающих ведение обществом реестра участников*(7), существование ЗАО как особой организационно-правовой формы (типа) акционерного общества (АО) стало бессмысленным. В законодательстве должна остаться единая организационно-правовая форма акционерного общества без выделения типов (открытые и закрытые), акции которого без ограничений обращаются на рынке. Это не исключает возможности выделения особенностей гражданско-правового статуса публичных компаний, акции которых размещаются по открытой подписке с обязательной государственной регистрацией проспекта эмиссии.

Целесообразно также исключить из законодательства такой тип обществ, как акционерные общества работников (народные предприятия). Предусмотренные Федеральным законом от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", эти общества на практике не получили применения, поскольку сама мысль о том, что акционеры по своей воле примут решение о преобразовании своего АО в акционерное общество работников, является абсурдной. Соответствующие цели вполне могут быть реализованы в рамках такой организационно-правовой формы юридического лица, как производственный кооператив, положения о котором должны быть полностью урегулированы в ГК РФ с одновременной отменой всех законов, посвященных различного рода кооперативам.

В законодательство необходимо внести изменения, направленные на более активное вовлечение в хозяйственный оборот такой организационно-правовой формы как товарищество (полное и коммандитное). Его правовое положение в настоящее время регулируется исключительно ГК РФ.

Поскольку на практике участники товариществ несут неограниченную имущественную ответственность по долгам этих юридических лиц (за исключением вкладчиков-коммандитистов), данная организационно-правовая форма не получила широкого распространения. Отчасти это объясняется относительной доступностью и дешевизной создания обществ с ограниченной ответственностью, в которых при минимальном уставном капитале (в настоящее время - 10 тыс. руб.) участники не отвечают по долгам общества. В случае существенного увеличения требований к размеру уставного капитала ООО организационно-правовая форма товариществ станет более востребована малым бизнесом.

Кроме того, на выбор организационно-правовой формы товарищества отрицательно влияет необходимость его участников регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей. Получается, что при создании товарищества необходимо пройти двойную государственную регистрацию (в качестве предпринимателя и товарищества как юридического лица). Целесообразно было бы отменить требование того, что участником товарищества может быть только индивидуальный предприниматель, и разрешить создавать товарищества обычным гражданам.

Дальнейшее развитие законодательства об унитарных предприятиях должно идти по пути снижения их количества и предоставления возможностей для создания таких предприятий только в случае выполнения ими публичных функций, которые не могут быть выполнены юридическими лицами другой организационно-правовой формы. Необходимо сохранить в Федеральном законе от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" перечень случаев, в которых могут быть созданы эти предприятия. Однако их число, особенно применительно к казенным предприятиям, должно быть сведено к минимуму. В ходе реформирования государственного сектора экономики с учетом постепенного снижения необходимости в использовании указанных форм юридических лиц перечень случаев их создания должен корректироваться в сторону его уменьшения вплоть до полного отказа от такой организационно-правовой формы юридического лица.

В кардинальном реформировании нуждается также система организационно-правовых форм некоммерческих организаций*(8). Как было показано выше, имеющиеся недостатки правового регулирования существующих организационно-правовых форм некоммерческих организаций не позволяют даже государству создавать эффективно действующие структуры.

Ярким свидетельством этого является появление в законодательстве такой формы некоммерческой организации, как государственная корпорация. Практика принятия в отношении каждой вновь создаваемой корпорации отдельного закона является доказательством несостоятельности имеющейся системы юридических лиц, нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом и ведет к созданию субъектов права, имеющих неоправданные индивидуальные преимущества в правовом режиме по сравнению с другими субъектами права. Государственные корпорации, будучи формально некоммерческими организациями, наделяются в соответствующих специальных законах, по сути, такой правоспособностью, которая характерна для коммерческих организаций. Важно отметить, что государственная корпорация является юридическим лицом частной формы собственности. Российская Федерация в соответствии с п. 1 ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях наделяет государственную корпорацию государственным имуществом, которое поступает в частную собственность корпорации и после этого остается в ее свободном распоряжении. При этом наделение корпорации государственным имуществом может продолжаться и после ее создания, если это будет предусмотрено законом о корпорации. Тем самым создаются предпосылки для передачи в частную собственность государственного имущества в обход законодательства о приватизации, что может вызвать в дальнейшем непоправимые для государства последствия.

Сказанное в полной мере относится и к государственным компаниям. Данная организационно-правовая форма также внутренне противоречива. Государственная компания является по своей сути "клоном" государственной корпорации, отличаясь от нее лишь тем, что государственная компания создается Российской Федерацией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения иных функций с использованием государственного имущества на основе доверительного управления (ч. 1 ст. 7.2 Закона о некоммерческих организациях). Однако и эта "особенность" нивелируется положениями ч. 3 ст. 7.2 названного Закона, согласно которой имущество, переданное государственной компании Российской Федерацией в качестве имущественных взносов, а также имущество, созданное или приобретенное государственной компанией в результате собственной деятельности, за исключением имущества, созданного за счет доходов, полученных от осуществления деятельности по доверительному управлению, является собственностью государственной компании, если иное не установлено федеральным законом. Таким образом, в одной организационно-правовой форме непонятным образом сплелись и доверительное управление и право собственности.

Актуален в связи с этим вопрос о кодификации норм о государственных корпорациях и государственных компаниях непосредственно в ГК РФ и прекращении практики принятия отдельных законов о каждом новом юридическом лице (например, Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития"). При этом на основе существующих организационно-правовых форм государственной корпорации и государственной компании должна быть создана единая организационно-правовая форма, именуемая "государственной компанией", поскольку соответствующее юридическое лицо не имеет членства.

Показательно также, что из всех существующих в настоящее время видов некоммерческих организаций государством востребовано только два - государственная корпорация и государственное бюджетное учреждение, которое имеет массу недостатков. Иные организационно-правовые формы некоммерческих организаций (в том числе автономное учреждение, фонд, некоммерческое партнерство, автономная некоммерческая организация и т.д.) государством практически не используются, несмотря на созданные для этого правовые возможности. Поэтому система некоммерческих организаций, которые может создавать государство, требует серьезного пересмотра.

Неоправданным представляется сохранение в законодательстве такой организационно-правовой формы юридического лица, как автономное учреждение. Более того, можно констатировать, что его и юридическим лицом в полной мере назвать нельзя, поскольку в условиях отсутствия субсидиарной ответственности учредителя у него отсутствует один из основных признаков юридического лица - способность отвечать по своим обязательствам обособленным имуществом, так как недвижимое имущество и особо ценное движимое имущество автономного учреждения освобождено от взыскания кредиторов.

Более перспективной представляется дальнейшая детализация регулирования в ГК РФ организационно-правовой формы учреждения, в которой при сохранении основных признаков этой разновидности некоммерческой организации (включая закрепление имущества на праве оперативного управления, субсидиарная ответственность учредителя по долгам учреждения и т.д.) будут устранены недостатки действующего законодательства, в том числе предусмотрены более широкие полномочия по распоряжению имуществом и доходами от приносящей доходы деятельности, предусмотрена возможность создания учреждений не только собственником имущества, но и учредителем, обладающим имуществом на ином вещном праве (хозяйственного ведения, оперативного управления). Тем самым отпадет необходимость "конструирования" новых организационно-правовых форм юридических лиц, примером которых на сегодняшний день являются государственные академии наук и подведомственные им учреждения. Также свое решение получит проблема создания "внутри" одних юридических лиц других юридических лиц (как это имеет место при создании факультетов при государственных университетах). В отношении частных учреждений следует предусмотреть для их учредителей возможность расширять содержание права оперативного управления по сравнению с полномочиями субъектов права оперативного управления, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности.

Требуется также ревизия организационно-правовых форм частных некоммерческих организаций. Слишком большое количество видов некоммерческих организаций ведет к дополнительным сложностям при контроле за их деятельностью, установлению неоправданных преимуществ участников одних организаций перед другими, созданию некоммерческих организаций, фактически занимающихся извлечением прибыли, а не общественно-полезной деятельностью.

Для преодоления кризиса в сфере функционирования некоммерческих организаций требуется закрепить в ГК РФ исчерпывающий перечень квалифицирующих признаков и допустимых организационно-правовых форм некоммерческих организаций.

Все эти формы должны быть сведены к минимуму: учреждения, государственные компании, фонды, потребительские кооперативы, объединения лиц (включающие ассоциации (союзы), общественные организации, иные объединения лиц).

Библиографический список

Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002.

Гутников О.В. Концепция развития корпоративного законодательства // Концепции развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010.

Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006.

О.В. Гутников,

заведующий отделом предпринимательского

законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 1, января 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Одобрена Правительством РФ (раздел II Протокола от 18 мая 2006 г. N 16).

*(2) См.: Гутников О.В. Концепция развития корпоративного законодательства // Концепции развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 241-270.

*(3) Например, законодательство об образовании предоставляло бы некоммерческим образовательным организациям право оказывать платные образовательные услуги, законодательство об охране здоровья разрешало бы некоммерческим организациям здравоохранения оказывать платные медицинские услуги и т.д.

*(4) См., например, Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006. С. 11-13.

*(5) Интересно, что само понятие организационно-правовой формы по сути определяется через ту или иную модификацию гражданско-правовых отношений по поводу имущества юридического лица. Например, согласно Общероссийскому классификатору организационно-правовых форм ОК 028-99 (утв. постановлением Госстандарта РФ от 30 марта 1997 г. N 97) под организационно-правовой формой понимается способ закрепления и использования имущества хозяйствующим субъектом и соответствующие этому его правовое положение и цели предпринимательской деятельности. В.А. Белов указывает, что "организационно-правовая форма юридического лица определяет особый правовой режим

(а) организации деятельности юридического лица (т.е., соотношения прав юридического лица и его участников на имущество, обособленное за юридическим лицом, и порядка управления этим имуществом),

(б) извлечения и распределения прибыли и (в) распределения убытков между участниками данной деятельности, осуществляемой за счет всего или части принадлежащего им имущества" (см.: Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 3-4).

*(6) Данный случай является типичным примером ситуации, когда развитие отдельных положений ГК РФ в специальном законе (Законе об акционерных обществах) идет в совершенно отличном от Кодекса направлении.

*(7) См. ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(8) В плане мероприятий по реализации Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., одобренной Правительством РФ, предусмотрена разработка концепций и законопроектов, направленных на "совершенствование регулирования некоммерческих организаций в части упорядочивания и закрепления исчерпывающего перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций".