Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 января 2011 г. N КА-А40/17324-10-П по делу N А40-84751/08-130-637

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.

судей Ворониной Е.Ю., Кузнецова А.М.

при участии в заседании:

от заявителя Страховой Т.Ю., дов. от 08.10.2008 N 978, паспорт 45 02 808700, Жарской Е.И., дов. от 09.10.2008 N 980, паспорт 45 98 579493

от административного органа Шилиной Е.В., дов. от 29.06.2010 N ИА/20304, уд. N 0844, Кононенко М.С., дов. от 06.10.2010 N АЦ/33637, уд. N 0004

от третьих лиц: от ОАО "Мосэнерго" - Чоракаева К.Э., дов. от 23.08.2010 N 12-07/П9-723, паспорт 82 03 633606, от ОАО "МТК" - Ровинской Е.А., дов. от 13.01.2010, паспорт 45 10 529181,

рассмотрев 13 января 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "МОЭК" - заявителя на решение от 05.07.2010 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Кононовой И.А., на постановление от 13.10.2010 N 09АП-19642/2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Поповым В.И., Бекетовой И.В., Москвиной Л.А., по делу N А40-84751/08-130-637 по заявлению открытого акционерного общества "МОЭК" о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы о привлечении к административной ответственности, третьи лица - открытое акционерное общество "Мосэнерго", открытое акционерное общество "МТК", установил:

открытое акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ОАО "МОЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, административный орган) от 20.11.2008 N 1 14.32/515-08 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2009, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009, заявленное требование удовлетворено.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 09.07.2009 по жалобе открытого акционерного общества "Мосэнерго" (далее - ОАО "Мосэнерго") отменил решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, указав на нарушение принятыми по делу судебными актами прав названного общества.

При повторном рассмотрении дела Арбитражный суд города Москвы определением от 28.07.2009 привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, ОАО "Мосэнерго" и открытое акционерное общество "МТК" (далее - ОАО "МТК").

Решением от 25.09.2009 Арбитражный суд города Москвы вновь удовлетворил заявленное по делу требование.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 28.12.2009 оставил указанное решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.04.2010 N КА-А40/1460-10-П-1,2 решение от 25.09.2009 и постановление от 28.12.2009 судов первой и апелляционной инстанции отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

По результатам повторного судебного разбирательства по делу Арбитражный суд города Москвы решением от 05.07.2010 отказал ОАО "МОЭК" в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2010 указанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами - решением от 05.07.2010 и постановлением от 13.10.2010 - ОАО "МОЭК" подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослалось на неправомерное неприменение судами положений Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты", которым были внесены изменения в КоАП РФ, смягчающие административную ответственность, на неправильное определение ФАС России размера штрафа за вменяемое административное правонарушение, на отсутствие вины и малозначительность совершенного правонарушения.

До начала судебного разбирательства по жалобе представитель ОАО "Мосэнерго" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на жалобу. Ходатайство обсуждено и признано подлежащим удовлетворению. Отзыв приобщен в дело.

В отзыве на жалобу ФАС России возражала против ее удовлетворения, считая обжалованные акты судов двух инстанций соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

В судебном заседании представители ОАО "МОЭК" и ОАО "МТК" поддержали жалобу по изложенным в ней доводам. Представители ФАС России и ОАО "Мосэнерго" просили жалобу отклонить как неосновательную.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, решением ФАС России от 29.08.2008 N 1 11/57-08 ОАО "МОЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части совершения согласованных действий, которые могут привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению.

По факту нарушения антимонопольного законодательства ФАС России 03.10.2008 возбудила в отношении ОАО "МОЭК" дело об административном правонарушении, 01.11.2008 составила протокол и 20.11.2008 вынесла постановление N 1 14.32/515-08 о привлечении его к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 348 354 000 рублей - одной сотой от суммы выручки, полученной от производства и продажи тепловой энергии в 2007 году.

Этим постановлением ОАО "МОЭК", занимающее доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению на территории города Москвы, признано нарушившим требования пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных с ОАО "МТК" действий по созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению путем направления в адрес ОАО "Мосэнерго" обращений (письмо от 30.05.2008 N Ф11/07-3268/8) о прекращении действия договоров энергоснабжения, обоснованных ссылкой на отсутствие (прекращение) заключенного ОАО "Мосэнерго" с ОАО "МТК" договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 26.04.2005 N 6344-46, а также ОАО "МТК", уклонявшегося от заключения дополнительного соглашения к указанному договору со ссылкой на заключение договоров энергоснабжения между ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК", т.е. на отсутствие договора энергоснабжения между ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МОЭК".

ОАО "МОЭК" оспорило постановление ФАС России от 20.11.2008 N 1 14.32/515-08 в судебном порядке.

В силу пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно статье 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий признается административным правонарушением, влекущим применение административной ответственности.

Статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что размер штрафа за осуществление согласованных действий определяется исходя из размера выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение и налагается на юридических лиц в размере от одной сотой (1%) до пятнадцати сотых (15%) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Рассматривая заявленное по делу требование, суды двух инстанций признали доказанным материалами дела, в том числе решением ФАС России от 29.08.2008 по делу N 1 11/57-08, наличие в действиях ОАО "МОЭК" события и состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ.

При этом отметили, что оспариваемое постановление от 20.11.2008 N 1 14.32/515-08 вынесено на основании вышеуказанного решения ФАС России, которым установлено нарушение ОАО "МОЭК" части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении согласованных с ОАО "МТК" действий по созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению. Это решение ФАС России признано законным и обоснованным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 по делу N А40-74662/08-120-404.

Суды обсудили ссылку ОАО "МОЭК" на вступивший в законную силу судебный акт по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-88944/08-120-456, которым признано незаконным и отменено вынесенное ФАС России в отношении ОАО "МТК" постановление от 18.11.2008 N 1 14.32/516-08 о привлечении его к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ и отклонили, указав, что данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о незаконности оспариваемого по настоящему делу постановления. Как правильно отметили суды, указанное решение суда не имеет преюдициального значения для настоящего дела.

Предметом обсуждения судов была и ссылка ОАО "МОЭК" на отсутствие его вины в совершении вменяемого административного правонарушения, поскольку оно действовало в соответствии с обязательными указаниями Правительства Москвы. Отклоняя данное утверждение общества, суды правильно отметили, что оно не доказало факт приятия им всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение антимонопольного законодательства.

Суды проверили порядок и срок давности привлечения ОАО "МОЭК" к административной ответственности и признали его соблюденным. При этом исходили из того, что протокол об административном правонарушении от 01.11.2008 составлен, а постановление от 18.11.2008 N 1 14.32/515-08 вынесено в присутствии представителя ОАО "МОЭК", извещенного надлежащим образом о месте и времени совершения указанных процессуальных действий.

Довод ОАО "МОЭК" о неправильном определении ФАС России размера административного наказания проверен судами двух инстанций и отклонен как неосновательный. Как правильно установили суды двух инстанций, ОАО "МОЭК" и ОАО "Мосэнерго" являются энергосбытовыми организациями и действуют на рынке оказания услуг по теплоснабжению. Вмененное ОАО "МОЭК" правонарушение совершено на рынке теплоснабжения города Москвы, границы которого определены территорией присоединенной сети, в отсутствие которой невозможны ни производство, ни реализация, ни передача тепловой энергии. Нарушение ОАО "МОЭК" Закона о защите конкуренции выявлено антимонопольным органом в 2008 году, поэтому размер административного штрафа определен исходя из выручки ОАО "МОЭК" на рынке теплоснабжения (производства и продажи тепловой энергии) на территории города Москвы в 2007 году и составил 1% суммы выручки от реализации и продажи тепловой энергии за 2007 год.

Утверждение ОАО "МОЭК" о том, что оно не является покупателем тепловой энергии и его выручка на рынке, на котором совершено правонарушение, равна нулю, является неверным.

Нормы Закона о конкуренции и КоАП РФ не предусматривают, что к административной ответственности за осуществление согласованных действий могут быть привлечены только продавцы товара.

Из содержания норм статей 1, 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" следует, что энергоснабжающая организация, осуществляя свою деятельность на рынке теплоснабжения, может быть не только производителем и продавцом, но и приобретателем тепловой энергии, а в последующем - продавцом.

Любое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в форме перепродажи товара, выступает на рынке в роли и покупателя, и продавца.

Предметом обсуждения судов двух инстанций была ссылка ОАО "МОЭК" на малозначительность совершенного им правонарушения, так как существенного вреда охраняемым законом общественным интересам не причинено. В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 квалификация правонарушения в качестве малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. С учетом обстоятельств правонарушения совершение согласованных действий на рынке теплоснабжения правомерно не признано судами двух инстанций в качестве малозначительного правонарушения.

Ссылка в жалобе на неправомерное неприменение судами Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты", которым были внесены изменения в КоАП РФ, смягчающие административную ответственность, отклоняется как неосновательная. По правилам статьи 1.7 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Кроме того, ранее действовавшая редакция статьи 14.32 КоАП РФ предусматривала административное наказание за согласованные действия в виде административного штрафа от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение. В соответствии с названным Федеральным законом статья 14.32 КоАП РФ дополнена положением, согласно которому в случае, если сумма выручки правонарушителя превышает 75% совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), то размер административного штрафа может составлять от 3/1000 до 3/100 размера выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, т.е. законодателем снижена максимальная граница санкции статьи 14.32 КоАП РФ до 3/100 от выручки. Оспариваемым по делу постановлением на ОАО "МОЭК" наложен штраф в размере 1/100 от выручки по реализации товаров, т.е. в размере, не превышающем максимальный размер санкции статьи.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованных по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010  года по делу N А40-84751/08-130-637 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "МОЭК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

Е.Ю. Воронина

А.М. Кузнецов