Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 января 2011 г. N КА-А40/17925-10 по делу N А40-21751/10-119-87

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Бийскэнерго" - Ломоносова И.А. - дов. от 10.12.2008 N 88, Кошелев А.А. - дов. от 24.05.2010 N 48;

от ответчика ФАС России - Цышевская Е.В. - дов. от 01.11.2010 N ИА/37628, Романенкова И.И. - дов. от 11.05.2010 N ИА/14170;

от третьего лица - НП "Совет рынка" - Незадоров В.А. - дов. от 31.12.2010 N св-07/10-162, ОАО "СО ЕЭС" - Прохоренко В.В. - дов. от 27.05.2010 N 01-37,

рассмотрев 20.01.2011 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на постановление от 18.10.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Москвиной Л.А., Гончаровым В.Я., Поповым В.И., по иску (заявлению) ООО "Бийсэнерго" о признании недействительным решения и предписания к Федеральной антимонопольной службе, 3-и лица - ОАО "СО ЕЭС", НП "Совет рынка", ОАО "АТС", установил:

ООО "Бийскэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2010 в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 решение суда первой инстанции отменено, признано недействительными и отменены решение и предписание антимонопольного органа от 01.12.2009 по делу N 1 10/86-09.

Законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой антимонопольного органа, в которой ФАС России просит указанный судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на наличие в действиях общества нарушений части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 138-ФЗ "О защите конкуренции".

В судебном заседании представители общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в постановлении апелляции и отзыве на жалобу.

Представитель НП "Совет рынка" поддержал доводы антимонопольного органа, представитель ОАО "СО ЕЭС" оставил разрешение вопроса об удовлетворении кассационной жалобы на усмотрение суда.

ОАО "АТС" о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом. Суд, основываясь на положениях части 3 статьи 284 АПК РФ, рассмотрел кассационную жалобу без участия ОАО "АТС".

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке по оказанию услуг тепловой энергии в географических границах - г. Бийск.

В антимонопольный орган обратилось НП "Совет рынка" с информацией в отношении общества о результатах анализа формирования цен на электрическую энергию по конкурентному отбору ценовых заявок на сутки вперед на оптовом рынке электрической энергии (мощности) за период июнь-август 2008 г. По результатам рассмотрения данного обращения антимонопольный орган возбудил дело N 1 10/86-09 о нарушении обществом части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии путем манипулирования ценами на оптовом рынке за период с 01.01.2007 по 18.11.2008.

01.12.2009 ФАС России принято решение о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем совершения действий, выразившихся в манипулировании ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) путем подачи экономически и технологически необоснованно завышенных ценовых заявок на продажу электроэнергии в период с 23.05 по 01.07.2007 и с 08.05 по 18.11.2008. Во исполнение данного решения обществу было выдано предписание, которым на общество возложена обязанность по перечислению в федеральный бюджет доходов в сумме 75 477 259,405 руб. и 42 481 049,276 руб., полученных в период с 23.05 по 01.07.2007 и с 08.05 по 18.11.2008 соответственно.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в суд.

Удовлетворяя требования общества, суд апелляционной инстанции дал правовую оценку всем доводам антимонопольного органа, правильно применив нормы материального права.

Антимонопольный орган полагает, что товарным рынком, на котором общество может оказать влияние на условия обращения товара, является зона свободного перетока Барнаульского-Бийского энергоузла; границы товарного рынка судом определены неверно.

Однако, суд отметил, что товарным рынком в понимании Закона о защите конкуренции является сфера обращения товаров, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Территориально оптовый рынок электрической энергии поделен на 2 ценовые зоны и, как правильно отмечено судом, общество относится ко второй ценовой зоне, следовательно, товарным рынком, на котором общество своими действиями может оказывать влияние на условия обращения товара является вторая ценовая зона оптового рынка (зона Сибири).

Согласно статье 3 ФЗ "Об электроэнергетике" зона оптового рынка - территория, которая определяется Правительством РФ и в границах которой происходит формирование равновесной цены оптового рынка.

Зоны оптового рынка определены Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода".

Таким образом, общество в зоне Барнаульско-Бийского энергоузла в торговле электрической энергией не участвует, так как купля-продажа электрической энергии на оптовом рынке осуществляется исключительно в границах второй ценовой зоны, куда Барнаульско-Бийский энергоузел не входит.

ФАС России полагает, что общество имеет возможность оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого данным хозяйствующим субъектом объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов, возможно только в отношении реализации электрической энергии во второй ценовой зоне, а не в зоне свободного перетока - Барнаульско-Бийского энергоузла.

Вместе с тем, как установил суд апелляционной инстанции, доказательств влияния действий общества на колебания равновесной цены ни в границах второй ценовой зоны, ни в границах Барнаульско-Бийского энергоузла антимонопольным органом не представлено, отсутствуют такие доказательства и в материалах дела.

По мнению ФАС России, доминирующее положение общества в границах Барнаульско-Бийского энергоузла характеризуется тем, что в данном энергоузле деятельность по производству электроэнергии осуществляют два хозяйствующих субъекта - общество и ОАО "Кузбассэнерго", совокупная доля которых составляет 100%.

Суд, признавая необоснованным данный довод, указал на то, что ФАС России были учтены не все генерирующие станции Алтайского края. Доля общества по установленной мощности составляет 32%, а не 35% как того требуется (статья 5 ФЗ "О защите конкуренции"). В Барнаульско-Бийском регионе объем потребления электроэнергии превышает объем ее производство в зоне свободного перетока "Барнаульско-Бийский энергорайон". Кроме электроэнергии, произведенной алтайскими станциям, и регулярно потребляется электроэнергия, произведенная станциями-генераторами за пределами Алтайского края. Для признания положения общества доминирующим, необходимо учитывать долю Бийской ТЭЦ на территории товарного рынка 2-й ценовой зоны (Сибирь). Доля объема торгового графика общества в общем объеме торговых графиков электростанций, входящих во вторую ценовую зону за 2008 г., по данным ОАО "АТС" составляла 0,82%.

Фактический объем товарного рынка был определен с грубыми нарушениями требований статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденных Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108. Доля общества должна была определяться, исходя из объема электроэнергии, реализуемой на территории товарного рынка по отношению к объему всей электроэнергии, потребляемой на территории зоны свободного перетока "Барнаульско-Бийский энергоузел".

Из решения антимонопольного органа не усматривается, в отношении каких субъектов наступили негативные последствия в результате действий общества по подаче завышенных ценовых заявок, а также, в чем выразилось ущемление интересов субъектов оптового рынка электроэнергии, в то время как согласно части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, суд, оценивая представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не определил фактический объем и долю общества в границах товарного рынка. Поданные в спорный период заявки были оплачены не по результатам торгов, а на основании п. 5.1.1 Регламента определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение N 12 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка).

По мнению антимонопольного органа, нарушение обществом антимонопольного законодательства выразилось в том, что в период с 23 мая 2007 г. по 1 июля 2007 г. им подавались ценовые заявки, превышающие тариф на производство электрической энергии (мощности) на 2007 г., а также уровень максимальных экономически обоснованных расходов на 2007 г.

В соответствие с пп. "г" п. 2 Правил оптового рынка, ценовой заявкой является документ, отражающий намерение участника оптового рынка купить или продать в определенной группе точек поставки электрическую энергию или продать мощность и устанавливающий планируемые участником к покупке (продаже) объемы электрической энергии.

Для квалификации действий в качестве нарушающих антимонопольное законодательство одного только факта подачи завышенных ценовых заявок недостаточно, поскольку необходимым итогом манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии является значительное изменение равновесных цен на электроэнергию. Кроме того, действия хозяйствующего субъекта должны иметь указанный в статье 10 Закона о защите конкуренции результат - недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Ни одна заявка, поданная обществом в спорный период, не прошла конкурентный отбор ни на рынке на сутки вперед (РСВ), ни на балансирующем рынке (БР), из чего следует, что на оптовом рынке объем электрической энергии, который мог быть поставлен обществом, был заменен на объем электрической энергии, поставленный другим субъектом оптового рынка по более выгодной цене.

Суд апелляционной инстанции правомерно не согласился с выводом суда первой инстанции об исключительном положении общества в зоне свободного перетока "Барнаульско-Бийский энергоузел", поскольку для привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства состояние оптового рынка в спорный период должно характеризоваться отсутствием возможности замены поставляемого данным субъектом объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных субъектов.

Антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие возможности приобретения электрической энергии у иных субъектов оптового рынка, кроме общества. Электрическая энергия, вырабатываемая обществом может быть заменена выработкой иного субъекта оптового рынка иных энергорайонов, что учтено в энергетическом балансе Барнаульско-Бийского энергорайона и обозначено наличием Зоны свободного перетока 195 МВт.

Кроме того, суд кассационной инстанции принимает во внимание то, что в доказательство факта совершения обществом действий, нарушающих антимонопольное законодательство, ФАС России ссылается на Приказ ФАС России от 14.11.2007 N 378, который принят частично за пределами рассматриваемого периода.

В кассационной жалобе ФАС России не содержится новых доводов. Доводы, которые в ней изложены, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы антимонопольного органа не опровергают сделанных судом выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены судебного акта по настоящему делу.

При таких обстоятельствах при правильном применении судом норм материального прав, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятое по делу постановление апелляционной инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 года по делу N А40-21751/10-119-87 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

Е.Ю. Воронина

И.В. Туболец