Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2011 г. N КА-А40/17732-10 по делу N А40-60722/10-107-327

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.

судей Антоновой М.К., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Пирогов М.В., дов. от 01.10.10, Гайсина С.С., дов. от 02.02.10, Девятова О.В., дов. от 02.02.10,

от ответчика - Потаскаев П.Н., нач. отдела, дов. от 14.01.11 N 05-15,

рассмотрев 27.01.2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 22 по г.Москве, ответчика на решение от 25.08.2010 г. Арбитражного суда г.Москвы, принятое судьёй Лариным М.В., на постановление от 19.10.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В. по иску (заявлению) ОАО "Контактинвест" о признании решения недействительным к ИФНС России N 22 по г.Москве, установил:

ОАО "Контактинвест" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 17.03.2010 N 413/35 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 25.08.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал решение инспекции от 17.03.2010 N 413/35 недействительным, за исключением начисления недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 г. в размере 46 922 руб., соответствующих пеней и штрафа.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 решение суда изменено, требования общества удовлетворены в полном объеме.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене и отклонении требований общества. Инспекция считает, что при принятии оспариваемых актов судами неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Общество в отзыве возражает против удовлетворения жалобы, считая, что судом апелляционной инстанции правильно применены подлежащие применению нормы материального права и сделаны выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Выслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам и материалам дела, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно материалам дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 составлен акт от 31.12.2009 N 217/169 и вынесено решение от 17.03.2010 N 413/35.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 22 612 907 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, налогу на имущество в сумме 2 592 346 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество, ЕСН в сумме 9 988 128 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением УФНС России по г. Москве от 13.05.2010 N 21-19/050320 указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

Основанием для начисления налога на прибыль, НДС, ЕСН и налога на имущество за 2007 год послужил вывод инспекции о неправомерном применении обществом упрощенной системы налогообложения, которая предусматривает замену уплаты названных налогов уплатой единого налога.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля непосредственного участия других организаций составляет более 25 процентов.

В соответствии с Постановлением от 12.10.2004 N 3114/04 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации под непосредственным участием других организаций в целях применения подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ следует понимать участие (вклад) в образовании имущества (уставного капитала) организации. При этом под последней понимается организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Согласно пункту 1 статьи 346.13 НК РФ организации, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, должны подать в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения заявление.

Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения может быть выдано налоговым органом налогоплательщику, изъявившему желание перейти на упрощенную систему налогообложения, только при соблюдении таким налогоплательщиком требований, предусмотренных главой 26.2 НК РФ, в том числе при соблюдении условий, предусмотренных пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ.

Исходя из указанного, условие, предусмотренное в подпункте 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, должно быть соблюдено на дату подачи организацией заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения.

При этом данные условия и ограничения должны соблюдаться налогоплательщиками и для целей дальнейшего применения упрощенной системы налогообложения.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что общество в 2007 году было не вправе применять упрощенную систему налогообложения в связи с тем, что доля участия других организаций в уставном капитале общества составляла более 25% и, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, состав учредителей общества с момента образования 19.08.2005 не изменялся.

Признавая решение инспекции в данной части недействительным, суды исходили из того, что на дату выдачи налоговым органом уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения, т.е. на 25.10.2006, два из трех учредителей общества: Лофорд Партнерс Лтд. с долей участия 38% и Деллвуд Юникорп Лтд. с долей участия 38%, передали принадлежащие им акции физическим лицам - Грошевой Т.Д. и Смурыгину В.В. передаточными распоряжениями на основании договоров купли-продажи акций, и общество на основании этих распоряжений в соответствии с пунктом 2 статьи 44, статьей 45 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ, как регистратор, внесло записи об изменении персонального состава акционеров в реестр акционеров, в связи с чем получило право на применение упрощенной системы налогообложения.

Между тем, судами не учтено следующее.

Согласно статье 2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества- акционеров) по отношению к обществу.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права акционера на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

Первичное размещение акций, т.е. их распределение между учредителями при учреждении акционерного общества пропорционально вкладу в уставный капитал и в соответствии с учредительным договором осуществляется до государственной регистрации выпуска акций.

Вместе с тем, ценными бумагами, в отношении которых собственниками могут осуществляться операции купли-продажи, акции становятся после регистрации их выпуска территориальным органом ФСФР России (пункт 1 статьи 27.6 Закона "О рынке ценных бумаг").

В силу статьи 24 Закона "О рынке ценных бумаг" эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска.

Под размещением эмиссионных ценных бумаг в соответствии со статьей 2 Закона "О рынке ценных бумаг" понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается.

Как следует из пункта 1 Информационного письма ВАС РФ от 21.04.1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" сделка купли-продажи акций, совершенная до регистрации в установленном порядке решения об их выпуске (эмиссии), недействительна.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 г. N 444-0, фиксация перехода прав на бездокументарную именную ценную бумагу (пункт 2 статьи 142 ГК РФ) осуществляется путем внесения необходимых записей на счетах держателем реестра или депозитарием, что является регистрацией сделки в установленном законом порядке.

В соответствии с Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг", утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 02.10.1997 N 27, регистратор обязан отказать во внесении записей в реестр в случае, если в реестре не содержится информация о лице, передающем ценные бумаги, и (или) о ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, и отсутствие этой информации не связано с ошибкой регистратора.

Согласно пункту 3.2 Постановления ФКЦБ РФ от 02.10.1997 N 27 в реестре должна содержаться информация о дате государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг, наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг.

Лицевой счет зарегистрированного лица должен содержать информацию о количестве ценных бумаг, виде, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете зарегистрированного лица, в том числе обремененных обязательствами и (или) в отношении которых осуществлено блокирование операций (пункт 3.3 Постановления ФКЦБ РФ от 02.10.1997 N 27).

В передаточном распоряжении в соответствии с пунктом 3.4.2 Постановления ФКЦБ РФ N 27 должны содержаться данные о виде, категории (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.

Следовательно, общество, как регистратор и реестродержатель, было не вправе регистрировать передачу акций от учредителей юридических лиц физическим лицам по договорам купли-продажи до регистрации выпуска акций территориальным органом ФСФР РФ, и выписка из реестра акционеров заявителя по состоянию на 24.11.2006 г., представленная в подтверждение права на применение упрощенной системы налогообложения, не может быть принята в качестве доказательства правомерного перехода права собственности на акции физическим лицам.

Из сообщения Регионального Отделения Федеральной Службы по Финансовым Рынкам России в Центральном Федеральном Округе N 08-08/3306 от 18.02.2010 г., 03.03.2010 г.) усматривается, что государственная регистрация первого выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей общества в количестве 8900 шт. номинальной стоимостью 1000 руб. каждая, была осуществлена Региональным Отделением 26.12.2007 г.

При этом, как пояснили представители общества, заявление о государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 14.09.2005, поданное названному органу, не было удовлетворено в сроки, установленные соответствующим Стандартом, так как один из учредителей (ОАО "Контакт") не оплатил свою долю в уставном капитале общества.

Таким образом, на дату обращения к налоговому органу с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года общество не имело права применять упрощенную систему налогообложения, и налоговый орган обоснованно рассчитал обществу суммы налогов по общей системе налогообложения.

Однако заявитель в исковом заявлении утверждал, что налоговый орган не учел при расчете налоговых обязательств сумму единого налога, уплаченного в 2007 году.

Данное обстоятельство судом не проверялось, хотя имеет значение для правильного разрешения спора.

Доначисляя налог на имущество за 2006 год, инспекция исходила из того, что при создании общества один из акционеров- ОАО "Контакт"- внес свою долю в уставный капитал (24%) недвижимым имуществом (здания, расположенные по адресу г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 2, 4, 47, 50 и 52).

Соответствующий акт передачи имущества в уставный капитал был составлен ОАО "Контакт" и заявителем 15.08.2005, однако налог на имущество заявитель ни в 2006, ни в 2007 гг. не уплачивал.

Суд первой инстанции, отказывая в признании доначисления налога на имущество незаконным, руководствовался пунктом 1 статьи 374 НК РФ, Положением по бухгалтерскому учету ПБУ 6/01, пунктом 38 Методических рекомендаций по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина России N 91н от 13.10.2003, статьями 56 и 213 ГК РФ, пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "Об акционерных обществах", пунктами 33 и 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 и исходил из того, что объекты недвижимости, переданные в уставный капитал, подлежат учету в составе основных средств налогоплательщика с момента такой передачи, а не с момента регистрации прав на них в ЕГРП, поскольку регистрация прав на недвижимое имущество зависит от волеизъявления налогоплательщика.

Суд также указал, что обществом не представлены доказательства уплаты налога на имущество в 2006-2007 гг. учредителем ОАО "Контакт".

Апелляционный суд, отменяя в этой части решение суда и удовлетворяя требования заявителя, исходил из вывода о том, что обществом не допущено нарушение требований пункта 1 статьи 375 НК РФ, поскольку до государственной регистрации перехода прав собственности недвижимое имущество, т.е. до 14.03.2007, имущество находилось на балансе собственника - учредителя (ОАО "Контакт"), который в период с 19.08.2005 по 14.03.2007 нес бремя содержания имущества, осуществлял его эксплуатацию и использовал данное имущество в своей хозяйственной деятельности, предусмотренной уставом.

Однако апелляционный суд не принял во внимание следующее.

В соответствии со статьей 374 НК РФ объектом налогообложения по налогу на имущество организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Основанием для постановки на баланс в силу указаний законодательства о бухгалтерском учете является выполнение следующих условий: недвижимое имущество должно быть предназначено для использования длительное время в предпринимательской деятельности, не планируется его перепродажа, и имущество способно приносить доход (пункт 4 ПБУ 6/01).

Из норм статей 218, 223 и 224 ГК РФ следует, что с момента составления акта приема-передачи объект переходит во владение, пользование и распоряжение нового собственника. С этого момента имущество меняет собственника, а последующее оформление документации на это имущество, в том числе получение свидетельства о внесении в реестр собственности, только подтверждает право собственности нового владельца.

Согласно пункту 3 статьи 213 ГК РФ коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами).

Из пункта 51 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, следует, что объекты недвижимости могут приниматься к бухгалтерскому учету в качестве основных средств в случае передачи документов на государственную регистрацию, оформления документов по приемке-передаче имущества.

Утверждение суда апелляционной инстанции о том, что недвижимое имущество до 14.03.2007 находилось на балансе ОАО "Контакт", не подтверждено материалами дела.

В актах о приеме-передачи зданий от 14.03.2007, имеющихся в деле, подписи представителя организации-сдатчика (ОАО "Контакт") и печать сдатчика отсутствуют (том 1, л.д.125-139).

То есть, представленные акты составлены заявителем в одностороннем порядке, что противоречит постановлению Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

В то же время, в акте приема-передачи имущества от 19.08.2005 от ОАО "Контакт" заявителю имеются подписи представителей обеих сторон и печати организаций (том 1, л.д.119).

Данное обстоятельство не нашло объяснения в постановлении апелляционного суда.

Фактическая сдача ОАО "Контакт" недвижимого имущества в аренду и получение дохода от его использования не означает, что заявитель, получивший это имущество в свой уставный капитал, не является плательщиком налога на него.

Вместе с тем общество утверждало, что налог на имущество платило ОАО "Контакт".

Согласно решению инспекции, у ОАО "Контакт" истребовались документы, необходимые в целях налогового контроля заявителя. Между тем, материалы проверки в материалах дела отсутствуют, хотя в них могла содержаться информация об уплате ОАО "Контакт" налога на имущество за объекты, переданные в уставный капитал заявителя. Двойное налогообложение одних и тех же объектов налоговое законодательство не предусматривает.

При таких обстоятельствах дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд 1 инстанции. При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить размер налоговых обязательств общества с учетом уплаты единого налога, рассмотреть доводы общества о необоснованности взыскания налоговых санкций в силу статей 109 и 111 НК РФ, а также в связи с тем, что они превышают сумму доначисленных налогов, запросить у инспекции материалы проверки ОАО "Контакт" (состоит на учете в этой же инспекции), включая результаты проверки уплаты налога на имущество в 2006-2007 гг. (если проводилась), по результатам проверки принять решение, соответствующее установленным обстоятельствам.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25 августа 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 года по делу N А40-60722/10-107-327 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

М.К. Антонова

В.А. Черпухина