Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2010 г. N КА-А40/16200-10-Б по делу N А40-18485/09-142-85

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2010 г. N КА-А40/16200-10 по делу N А40-18485/09-142-85

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей Алексеева С.В., Власенко Л.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Конькова Л.А. - дов. от 20.01.2010 N 3,

от ответчика Агафонова С.В. - дов. от 14.12.2010, Кириллов С.В. - дов. от 20.01.2010, Зайцева Л.А. - дов. от 10.08.2010,

от третьего лица не яв.,

рассмотрев 27.12.2010 в судебном заседании кассационную жалобу МРИ N 45 по г. Москве на решение от 30.04.2010 Арбитражного суда города Москвы, принятое Дербеневым А.А., на постановление от 26.08.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Крекотневым С.Н., Кольцовой Н.Н., Нагаевым Р.Г. по иску (заявлению) ЗАО "Сиракузы" о признании решения частично недействительным к МРИ N 45 по г. Москве, установил:

закрытое акционерное общество "Сиракузы" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным вынесенного по результатам выездной налоговой проверки за период 2004-2006 г.г. решения от 25.08.2008 N 09-15/52 Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением Управлением ФНС России по г. Москве от 02.12.2008 N 34-25/112194, в части привлечения к ответственности по п. 3 ст. 120, п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 11 200 199 руб. (п. 3.1 резолютивной части решения), начисления пени по налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на доходы физических лиц в сумме 18 843 510 руб. (п. 3.2 резолютивной части решения), предложений уплатить недоимку по налогам в сумме 168 297 709 руб. (п. 3.3.1 резолютивной части решения), штрафы, указанные в п. 3.1 решения, пени, указанные в п. 3.2 решения, уменьшить убыток за 2004 г. в размере 94 653 руб. (п. 3.3.5 резолютивной части решения), произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ (п. 4.1 резолютивной части решения).

Решением от 30.04.2010 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 26.08.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено в силу документального подтверждения обоснованности несения расходов, применения налоговых вычетов по НДС, исчисления и уплаты НДФЛ.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москве, в которой налоговый орган указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права по доводам, приведенным ниже.

Инспекция в заседании суда поддержала доводы кассационной жалобы.

Общество в отзыве и в заседании суда возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

По контрагенту ОАО "ТНК-ВР Менеджмент".

Инспекция указывает, что Обществом в проверяемый период занижена выручка от представления помещений в аренду в целях налогообложения НДС на сумму 263 588 274 руб. в результате неправильного применения рыночной ставки арендной платы для оцениваемого объекта - здания по адресу г. Москва, ул. Арбат, д. 1. (826 долларов США в год за один кв.м). Данное нарушение, по мнению налогового органа, привело к неполной уплате НДС за 2005 г., за исключением сентября 2005г., в размере 36 176 830 руб., за 2006 г. - 42 506 712 руб.

При этом налоговый орган в обоснование принятого решения ссылается на то, что в 2005 г. годовая стоимость одного квадратного метра офисного помещения класса "А" составляла 1200 долларов США, диапазон арендной платы за помещения указанной категории в г. Москве составлял от 1200 до 3600 долларов США за кв. м.

В рамках мероприятий налогового контроля ЗАО "САФЕТИ" проведена независимая оценка по определению рыночной стоимости офисных помещений класса "А", расположенных по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 1, - из расчета за квадратный метр за 2005 г. Согласно заключению оценщика рыночная ставка спорного объекта по состоянию на 31.12.2005 и среднегодовая рыночная ставка арендной платы за 2005г. составила 1262 доллара США за квадратный метр.

В то же время Обществом в материалы дела представлено заключение Экспертного совета Некоммерческого партнерства "Российская коллегия оценщиков" от 31.01.2007 N 060802-082/ОН-Р-П на указанный отчет от 11.05.2006, произведенный ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий "Сафети". В соответствии с заключением указанного Экспертного совета отчет от 11.05.2006 не соответствует требованиям закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и стандартам оценки; методические основы определения стоимости изложены в отчете не полно, не обоснован отказ от использования затратного подхода при определении стоимости объекта оценки; расчет стоимости объекта оценки по ключевым элементам не подтвержден ссылками на источники информации, расчетными данными, в связи с чем вывод итогового результата стоимости объекта оценки является необоснованным. При этом проведенное Экспертным советом дополнительное исследование показало, что на дату оценки - 31.12.2005 наиболее вероятное значение ставки арендной платы нежилых (офисных) помещений общей площадью 24 881 кв.м, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 1, - составляло 981 долларов США.

В связи с этим суды пришли к выводу, что заявителем представлено заключение иного профессионального оценщика, который установил в отношении офисных помещений, переданных в аренду ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" по договору от 14.12.2004, рыночную ставку по состоянию на 31.12.2005 на 28,64% меньше, чем определено ЗАО "САФЕТИ". Следовательно, отклонение ставки аренды по указанному договору от величины рыночной ставки аренды на 31.12.2005 в соответствии с данным альтернативным расчетом Экспертного совета составило 15,8%, что не является нарушением ст. 40 НК РФ.

Кроме того, судами установлено, что в соответствии с заключением Экспертного совета от 31.01.2007 отклонение арендной ставки по договору с ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" от рыночной ставки аренды на дату заключения договора (14.12.29004) составляло 3,84%.

Поскольку выводы отчета ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий "САФЕТИ" от 11.05.2006 и заключение Экспертного совета НП "Российская коллегия оценщиков" от 31.01.2007 противоречили друг другу, а для разрешения данного вопроса требуются специальные знания, определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2009 по ходатайству сторон и третьего лица по настоящему делу назначена комиссионная экспертиза по определению рыночной стоимости права владения и пользования (арендная плата) за один квадратный метр офисных помещений площадью 24 881 кв.м, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 1,- по состоянию на 14.12.2004, за 2005 г и на 31.12.2005, на 25.10.2005, за 2006 г. и на 31.12.2006.

Согласно экспертному заключению от 14.12.2006, составленному по результатам проведения данной комиссионной экспертизы, рыночная стоимость права владения и пользования (арендная плата) за один квадратный метр указанных офисных помещений по состоянию на 14.12.2004 составляла 663 долларов США, по состоянию на 31.12.2005 составляла 646 долларов США, на 25.10.2005 аренда спорных помещений составила 639 долларов США, на 31.12.2006 аренда составляла 710 долларов США. При этом дополнительно к приведенным ставкам аренды оплачивается НДС.

Судами оценено данное экспертное заключение как относимое, допустимое и достоверное доказательство, соответствующее требованиям ст. 86 АПК РФ, поскольку выводы экспертного заключения относятся к спорным правоотношениям и входят в компетенцию экспертов; экспертиза произведена лицами (Воловичем Н.В. и Винокуровым А.А.), которым она была поручена определением суда и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации в соответствии с п. 4 ст. 82 АПК РФ; на момент составления экспертного заключения -14.03.2010 от негосударственных учреждений, в которых работают указанные эксперты, возражений относительно их участия в проведении экспертизы не поступало; обстоятельств, предусмотренных ст. 21, 23 АПК РФ и исключающих участие эксперта в проведении экспертизы, не имелось; экспертное заключение достоверно, так как основано на полном и всестороннем исследовании объектов оценки, выводы экспертов ясны, последовательны и непротиворечивы. Поэтому не принимается ссылка Инспекции как не основанная на положениях статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на нарушение оформления экспертного заключения в силу отсутствия печатей соответствующих экспертных учреждений, притом что имеются подписи Воловича Н.В. и Винокурова А.А., проводивших экспертизу в соответствии с определением суда от 30.10.2009.

В связи с этим суды в обоснование судебных актов по настоящему делу положили указанное заключение экспертов.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных(однородных) товаров(работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Суды, исследовав доказательства, пришли к выводу, что отклонение примененной в договоре с ОАО "ТНК-ВР Менеджмент" арендной ставки от рыночной стоимости права владения и пользования (арендной платы), установленной экспертной комиссией, не дает право налоговому органу в силу п. 3 ст. 40 НК РФ произвести доначисление налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, поскольку отклонение от рыночной цены составляет менее 20%.

Инспекция ссылается на то, что в Арбитражный суд г. Москвы поступило письмо ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" от 18.05.2010, в котором сообщалось о недействительности подписи эксперта Винокурова А.А. ввиду его увольнения из организации 18.01.2010.

Между тем, определением суда от 30.10.2009 проведение комиссионной экспертизы, в том числе, поручено конкретному эксперту ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки" - Винокурову А.А., кандидатуру которого предложила Инспекция.

Согласно протоколу судебного заседания от 01.06.2010 эксперт Винокуров А.А. пояснил, что вынужден был уволиться из ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки", поскольку на него оказывалось давление руководством данной организации с целью, чтобы он дал заключение, подтверждающие выводы отчета ЗАО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий "САФЕТИ".

Инспекция ссылается на то, что в письме от 16.04.2010 N 364 Некоммерческое партнерство саморегулируемая организация "Сибирь" сообщила о том, что эксперт Волович Н.В. настаивал на том, чтобы эксперт Винокуров А.А. подписал составленное им заключение.

Суд кассационной инстанции исходит из того, что ни в заседании суда первой инстанции 21.01.2010 в присутствии Винокурова А.А., ни в заседании от 16.02.2010 Инспекция не заявляла о недоверии эксперту Винокурову А.А. и о давлении на него, и только после составления экспертного заключения от 14.03.2010 Инспекция заявила о недопустимости данного доказательства.

Поскольку Винокуров А.А., имеющий свидетельство N 0000797 от 03.09.2007 о членстве в саморегулируемой организации оценщиков - ООО "Российское общество оценщиков", был назначен определением суда от 30.10.2009 в качестве эксперта, судом предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, о чем дал подписку, что подтверждается экспертным заключением от 14.03.2010, судами не принят довод Инспекции о том, что на момент составления заключения Винокуров А.А. был уволен из ООО "АКЦ "Департамент профессиональной оценки".

Инспекция со ссылкой на нарушение ч. 5 ст. 55 АПК РФ указывает на отсутствие подписки экспертов о предупреждении судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем, судами установлено, что экспертиза назначена судом определением от 30.10.2009, которым эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ в соответствии с ч. 4 ст. 82 АПК РФ, о чем дали подписку на странице 62 экспертного заключения от 14.03.2010.

Инспекция указывает на преюдициальность для настоящего дела судебных актов по делу N А40-63612/06-108-357, в котором судами признаны обоснованными факты занижения рыночной ставки арендной платы оцениваемого объекта по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 1,- по договору от 14.12.2004 N ТНМ-0974/04 и правильности применения Инспекцией положений ст. 40 НК РФ, доначисления налога на прибыль в связи с данным нарушением.

Суды, отклоняя данный довод, исходили из того, что спор по делу N А40-63612/06-108-357 рассматривался по другим основаниям, а именно: оспаривание решения Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве, принятого по результатам проведения камеральной налоговой проверки налога на прибыль за 2005 г., в то время как по настоящему делу оспаривается решение по выездной проверки за период 2004-2006 г.г. Кроме того, в рамках дела N А40-63612/06-108-357 не проводилась комиссионная экспертиза по определению рыночной стоимости права владения и пользования (арендная плата) за один квадратный метр офисных помещений площадью 24 881 кв.м, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 1.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в денной части не имеется.

По контрагентам ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000".

Инспекция указывает на то, что Общество в нарушение ст. 169, 171, 172 НК РФ приняло к вычету НДС в сумме 39 869 383 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000", в связи с выполнением данными организациями работ по разработке проектно-сметной документации многофункционального центра "Альфа-Арбат-Центр" по адресу: г. Москва., ул. Арбат, вл.1-7, - а также выполнением работ по авторскому и техническому надзору за выполнением строительно-монтажных работ в соответствии с проектно-сметной документацией.

В обоснование данного довода Инспекция ссылается на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с указанными контрагентами, поскольку их руководители и учредители в ходе опроса отрицали причастность к учреждению и финансово-хозяйственной деятельности ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000"; данные организации сдавали налоговую и бухгалтерскую отчетность с нулевыми или минимальными показателями, не имели основных средств для выполнения спорных работ, не платили коммунальных и арендных платежей. Поэтому налоговый орган полагает, что ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000" не осуществляли реальной хозяйственной деятельности. При этом заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе этих контрагентов.

Судами установлено, что строительство комплекса "Альфа-Арбат-Центр" общей площадью 42 315,2 кв. м было завершено, что подтверждается актом приемочной комиссии от 26.12.2003; распоряжением префекта Центрального административного округа г. Москвы от 31.01.2004 32285-р комплекс принят в эксплуатацию как законченный строительством объект. Обществу выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности на данный объект недвижимости от 23.08.2004 N 77 АБ 993340. Расходы, связанные со строительством, оплачены заявителем в полном объеме, сформирована первоначальная стоимость объекта недвижимости. Обществом сумма НДС, уплаченная поставщикам и подрядчикам в процессе строительства здания, заявлена к вычету в налоговой декларации за январь 2005г.

В целях проверки реальности хозяйственных операций и выполнения заявителем условий, предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ, судами исследованы пояснительные записки к проектной документации, архитектурно-строительные решения, рабочий проект, планы работ, журнал авторского надзора за строительством, проектные декларации по строительству МФЦ "Арбат-Центр", общие журналы работ по строительству, а также счета-фактуры, акты выполненных работ, которые подписаны со стороны ООО "Джэтла" генеральным директором Вековшининым С.С., со стороны ООО "Строймагнат 2000" генеральным директором Жолобовой Г.И.

При этом судами установлено, что доказательств отсутствия у Вековшинина С.С. и Жолобовой Г.И. полномочий на подписание спорных счетов-фактур Инспекция не представила, достоверность подписей этих лиц в актах выполненных работ и счетах-фактурах не опровергла.

В материалы дела представлены налоговые декларации ООО "Строймагнат 2000" и ООО "Джэтла", которыми подтвержден факт предоставления в налоговые органы отчетности, а также включения в налоговую базу в целях исчисления НДС выручки от реализации (проведения работ).

Судами признан необоснованным довод Инспекции об отсутствии у контрагентов Общества имущества, необходимого для осуществления деятельности, так как в соответствии с налоговой декларацией ООО "Джэтла" по налогу на имущество за 2003 г. среднегодовая стоимость имущества составляла 5 726 940 руб., согласно налоговой декларации ООО "Строймагнат 2000" по налогу на имущество за 2003 г. среднегодовая стоимость его имущества составляла 1 802 588 руб.

Инспекция ссылается на то, что ООО "Строймагнат 2000" ликвидировано 13.12.2006.

Между тем, судами установлено, что ООО "Строймагнат 2000" получало доходы по договору с заявителем в период с января 2001 г. по июль 2004 г., при этом последний счет-фактура выставлен данным контрагентом в апреле 2004г.

В отношении ООО "Джэтла" налоговым органом указано, что данной организацией последняя отчетность с нулевыми показателями представлена за сентябрь 2004 г.

Однако судами установлено, что ООО "Джэтла" в рамках исполнения договора с Обществом последний счет-фактура выставлен в июле 2004 г.

Суды, исследовав доказательства, пришли к выводу о реальности хозяйственных операций Общества с ООО "Строймагнат 2000" и ООО "Джэтла", а также выполнении заявителем условий, предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет или на уменьшение налогооблагаемой прибыли, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Между тем, согласно материалам дела Инспекция не приводит доказательств о наличии согласованных действий Общества и спорных контрагентов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Как следует из материалов дела, выбор ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000" в качестве подрядчиков осуществлен Обществом в рамках обычной деловой практики выбора подрядных организаций, осуществляющих деятельность в строительной деятельности. При этом у контрагентов получены выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации организаций в регистрационной палате при Правительстве г. Москвы, данные о назначении на должность генерального директора участниками организации, лицензии на осуществление определенного вида деятельности.

Судами установлено, что выполнение ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000" работ осуществлялось на основании соответствующих лицензий на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, выданных Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу. Выдача лицензий на деятельность по проектированию зданий и сооружений, а также на деятельность по строительству зданий и сооружений в силу ст. 17 Федерального закона от 25.09.1998 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является обязательным условием привлечения к работам подрядных организаций.

Согласно представленным в материалы дела лицензиям подрядчики вправе выполнять проектные работы для зданий и сооружений: архитектурное, строительное проектирование, проектирование инженерных сетей и систем, разработка специальных разделов проектов, технологическое проектирование, осуществление функций генерального проектировщика, проектный инжиниринг.

Судами установлено, что Общество получило информацию о сфере деятельности указанных организаций в системе Профессионального Анализа Рынков и Компаний (СПАРК), web-сайт www.interfax-spark.ru. Согласно указанным данным отраслевая принадлежность ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000" по ОКВЭД, в том числе, проектирование, связанное со строительством инженерных сооружений, включая гидротехнические сооружения; проектирование движения транспортных потоков; проектирование производственных помещений, включая размещение машин и оборудования, промышленный дизайн.

В связи с этим судами установлено, что достоверных доказательств проведения подрядными организациями работ, не предусмотренных предоставленными им разрешениями (лицензиями), налоговым органом не представлено.

На основании изложенного суды пришли к выводу о проявлении заявителем должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "Джэтла" и ООО "Строймагнат 2000".

Поэтому судом первой инстанции отклонено ходатайство Инспекции об истребовании у Общества документов, подтверждающих должную осмотрительность.

Вывод судов о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, согласно которой должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в данной части не имеется.

По налогу на прибыль.

Инспекция утверждает, что Общество неправомерно отнесло на расходы, уменьшающие полученные доходы, затраты на горюче-смазочные материалы по служебным автомобилям, подтвержденные путевыми листами, оформленными с нарушением установленного законом порядка, так как в них не был указан конкретный маршрут следования автомобиля. В подтверждение данного довода налоговый орган ссылается на опросы водителей Матюшина А.К. и Шатаева С.Г., которые пояснили, что заполняли путевые листы без указания маршрутов поездок.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами установлено, что путевые листы составлены Обществом по форме N 3, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, и содержат информацию, необходимую для определения количественного показателя расходов, а именно: показания спидометров автомобилей при выезде из гаража и по возвращении в гараж, расход топлива, подписи водителя и бухгалтера (ответственных лиц). Помимо путевых листов расходы Общества на горюче-смазочные материалы подтверждаются авансовыми отчетами и кассовыми чеками. При этом Общество не является автотранспортной организацией, не оказывает услуги по перевозке сторонним организациям, а использует принадлежащий ей транспорт в служебных целях, что Инспекция не оспаривает. Поэтому суды признали спорные расходы обоснованными, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

По налогу на доходы физических лиц.

Инспекция указывает на то, что Общество не представило документы, подтверждающие фактическое пребывание на территории Российской Федерации более 183 дней гражданина США Игоря Алтерна, в связи с чем согласно п. 3 ст. 224 НК РФ доход, выплаченный Обществом И. Алтерна, подлежит налогообложению НДФЛ по ставке 30%. Однако заявитель, как полагает налоговый орган, в нарушение данной нормы исчислил НДФЛ в отношении данного сотрудника по ставке 13%.

Согласно п. 1 ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации - физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году.

Статьей 224 НК РФ установлены налоговые ставки для исчисления НДФЛ в размере 13%, если иное не предусмотрено настоящей статьей, и в размере 30% в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися резидентами Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями Минфина Российской Федерации, изложенными в письме от 05.02.2008 N 03-04-06-01/31, документами, подтверждающими фактическое нахождение физических лиц на территории Российской Федерации, в частности, могут являться справки с места работы, выданные на основании сведений из табеля учета рабочего времени, копии паспорта с отметками органов пограничного контроля о пересечении границы, квитанции о проживании в гостинице и другие документы, оформленные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании которых можно установить длительность фактического нахождения физического лица в Российской Федерации. В случае если нахождение физического лица на территории Российской Федерации за 12 месяцев, предшествующих дате выплаты дохода, будет составлять более 183 дней, данное лицо будет являться налоговым резидентом Российской Федерации и его доходы, полученные от российской организации, подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц по ставке 13 процентов.

Инспекция ссылается на ответы Управления пограничной службы ФСБ России и ФМС России, которыми не подтверждено пребывание данного гражданина на территории Российской Федерации.

Между тем, судами установлено, что в подтверждение пребывания гражданина США Алтерна И. на территории Российской Федерации Обществом в налоговый орган представлены миграционная карта, разрешение на работу, копия паспорта с отметками таможенного органа о пересечении границы Российской Федерации. В соответствии с паспортными данными гражданина США и отметками таможенного органа о пересечении границы Российской Федерации Алтерн И. находился на территории Российской Федерации в 2004 г. 200 дней, в 2005 г. - 244 дня. Поэтому суды пришли к выводу, что заявителем обоснованно удержан и перечислен в бюджет НДФЛ по ставке 13%.

Суд кассационной инстанции в отношении данных доказательств исходит из того, что Инспекция не обращалась с заявлением об их фальсификации в порядке ст. 161 АПК РФ.

По данному вопросу суд кассационной инстанции учитывает постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.10.2010 N КА-А40/12034-10, от 24.02.2010 N КА-А40/450-10-1,2.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в данной части не имеется.

По налогу на имущество.

Инспекция ссылается на то, что Общество неправомерно не включило в состав остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.09.2004, 01.10.2004, 01.11.2004 и 01.12.2004 стоимость административного здания (ул. Арбат, д. 1), сданного по акту приемки от 26.12.2003 и принятого в эксплуатацию на основании распоряжения Префекта ЦАО г. Москвы от 31.03.2004 N 2285-р, которое зарегистрировано в ЕГРП 23.08.2004. При этом налоговый орган полагает, что Общество уже 26.12.2003 было обязано принять к учету в качестве основного средства законченный строительством объект - комплекс "Альфа-Арбат-Центр".

В силу данных нарушений, по мнению Инспекции, Обществом занижена налогооблагаемая база по налогу на имущество в части отражения стоимости основных средств не в полном размере.

Согласно п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Судами установлено, что на момент государственной регистрации (23.08.2004) капитальные вложения по объекту не были закончены, и недвижимость фактически не эксплуатировалась. Здание без проведения соответствующих работ по отделке внутренних помещений, установке вентиляционных систем, канализации, систем водоснабжения, теплоснабжения, пожаротушения, телефонных сетей не было пригодным для использования арендаторами. Факт проведения данных работ в период 2004-2005 г.г. подтверждается представленными в материалы дела договорами, заключенными с подрядчиками. После завершения данных работ 30.05.2005 был оформлен акт приемки законченных производством работ, которым подтверждена полная готовность здания к эксплуатации и передаче в аренду.

Момент возникновения обязанности по исчислению налога на имущество связан с фактом эксплуатации объекта основных средств, отвечающего всем признакам основного средства (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.09.2009 N ВАС-12238/09).

Учитывая данные обстоятельства, суды признали выводы налогового органа о неуплате в проверяемый период налога на имущество необоснованными.

На основании изложенного оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 30 апреля 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 26 августа 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-18485/09-142-85 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н. Нагорная

Судьи

С.В. Алексеев

Л.В. Власенко