Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2011 г. N КА-А40/5-11 по делу N А40-67782/08-108-349

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Черпухиной В.А., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Иващенко Н.С., дов. от 11.01.11 N 05/11;

от ответчика - Мостовой К.В., дов. от 11.01.11 N 03-11/11-2, Нагиева С.Н., дов. От 11.01.11 N 03-11/11-3;

от третьего лица - не явился, извещён,

рассмотрев 21.02.2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России N 48 по г. Москве, ответчика на решение от 18.08.2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьёй Бедрацкой А.В. на постановление от 27.10.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Окуловой Н.О., Кольцовой Н.Н., Крекотневым С.Н. по иску (заявлению) ООО "Марафон-ТВ" о признании решения недействительным к МИ ФНС России N 48 по г. Москве 3 лицо: ООО "Аскона", установил:

общество с ограниченной ответственностью "Марафон-ТВ" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 17.07.2008 г. N 13-14/174 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Аскона".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2009 г., оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 г., заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконным решение от 17.07.2008 г. N 13-14/174 в части отказов в вычетах на сумму 36 621 руб. 81 коп. по НДС, расходов по актам от 31.03.2005 г. N 7, от 30.04.2005 г. N 9, N 10 по контрагенту ООО "Аскона", соответствующих штрафа и пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.11.2009 г. решение суда первой инстанции от 14.07.2009 г. и постановление суда апелляционной инстанции от 21.09.2009 г. оставлены без изменения.

Общество обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2009 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 г. и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.11.2009 г.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2010 г. N ВАС-2627/10 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано.

16.07.2010 Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре решения суда от 14.07.2009 г. в части отказа в удовлетворении его требований по вновь открывшимся обстоятельствам, ссылаясь на сформированную Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09 позицию, в соответствии с которой вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, при реальном совершении хозяйственных операций.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010 г., заявление общества удовлетворено. Решение суда от 14.07.2009 г. в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решение инспекции от 17.07.2008 г. N 13-14/174 в части доначисления налога на прибыль в размере 4 539 436 руб., НДС в размере 2 618 493 руб., пени в размере 6 030,97 руб. и штрафа в размере 79 081 руб. отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, назначено повторное рассмотрение дела.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой ставится вопрос об их отмене и отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению инспекции, поскольку Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2010 г. N ВАС-2627/10 не содержит указания на возможность пересмотра обжалованного заявителем судебного акта в соответствии со статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в вышеуказанных постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не содержится указание на придание сформированной в них позиции обратной силы, оснований для пересмотра вступившего в законную силу решения суда от 14.07.2009 не имеется.

В заседании суда кассационной инстанции представитель общества заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу ответчика.

Представитель ответчика не возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Совещаясь на месте, руководствуясь статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил: приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.

Общество в отзыве просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, полагая, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций являются законными и не подлежащими отмене.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился; отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В соответствии с пунктом 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совещаясь на месте, суд определил: рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы и требования кассационной жалобы, дополнительно указав, что в решении суда от 14.07.2009 судом уже была дана оценка совершенных обществом хозяйственных операций и сделан вывод о неподтверждении их реальности, в связи с чем ссылка суда в обжалуемом решении на возможность пересмотра указанного решения по вновь открывшимся обстоятельствам неправомерна.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против её удовлетворения по основаниям, изложенным в судебных актах и отзыве.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Действительно, согласно пункту 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" судебный акт, оспариваемый в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, может быть пересмотрен в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вместе с тем наличие права на пересмотр вступивших в силу решений по вновь открывшимся обстоятельствам после формирования Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации правовой позиции, отличающейся от той, которой руководствовались суды нижестоящих инстанций, не означает, что пересмотр может быть осуществлен в отношении всех ранее принятых судебных актов независимо от периода времени, истекшего с даты вступления в силу решения суда, до даты опубликования Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В настоящем деле решение суда вступило в законную силу 21.09.2009, а постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынесены 09.03.2010 и 20.04.2010, то есть через 6 (7) месяцев после этой даты.

Причем обществом использована возможность надзорного обжалования принятых по делу судебных актов и, отказывая 17.03.2010 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не усмотрела оснований для несогласия с выводами судов о неподтверждении реальности хозяйственных операций и непроявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

При таких обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о наличии оснований для пересмотра решения арбитражного суда от 14.07.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам является ошибочным, а принятые по делу судебные акты подлежат отмене с отказом обществу в удовлетворении его заявления.

Ссылка апелляционного суда и заявителя на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 N 1-П, которое, по их мнению, допускает возможность пересмотра ранее принятых судебных актов независимо от того, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал в передаче дела для пересмотра в порядке надзора, ошибочна, так как противоречит принципу правовой определенности.

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2010 года по делу N А40-67782/08-108-349 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Марафон-ТВ" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2009 года в части отказа в признании недействительным решения МИ ФНС России N 48 по г. Москве от 17.07.2008 N 13-14/174 о доначислении налога на прибыль в размере 4 539 436 руб., НДС в размере 2 618 493 руб., пени 6 030,97 руб., штрафа 79 081 руб. отказать.

Председательствующий судья

С.И. Тетёркина

Судьи

В.А. Черпухина

О.А. Шишова