Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2011 г. N КА-А40/2210-11 по делу N А40-19286/10-144-46

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 марта 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи М.В.Борзыкина

судей: В.А.Долгашевой, Р.Р.Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт": Куликова Н.Н, - доверенность от 28.01.2011, Светогор И.В, - доверенность от 28.01.2011; от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Романенкова И.И, - доверенность от 11.05.2010 N ИА/14170;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Закрытое акционерное общество "Инфоком": Дубинин Е.А, - доверенность от 23.03.2011 N 01/Ар-2011;

Институт экономики и бизнеса: Подобедов В.Н, - ректор, выписка из приказа от 08.08.2010 N 2010/008-008; Полонина С.В, - доверенность от 11.01.2010 N 2010/024-АРБ;

Закрытое акционерное общество "Центр эксплуатации": представитель не явился, рассмотрев 24 марта 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" (заявитель) на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2010 года, принятое судьёй Г.Н.Папелишвили, на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2010 года, принятое судьями В.И.Поповым, И.Б.Цымбаренко, Д.Е.Лепихиным, по заявлению Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 18.11.2009 по делу N 110/97-09 в части, касающейся признания в действиях Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" нарушений пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", о признании недействительными пунктов 1, 2 предписания того же антимонопольного органа, выданного на основании названного решения; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытое акционерное общество "Инфоком", Институт экономики и бизнеса, Закрытое акционерное общество "Центр эксплуатации", установил:

Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 18.11.2009 по делу N 1 10/97-09 в части, касающейся признания в действиях ОАО "Мосэнергосбыт" нарушений пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), о признании недействительными пунктов 1, 2 предписания того же антимонопольного органа, выданного на основании названного решения

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Закрытое акционерное общество "Инфоком", Институт экономики и бизнеса (далее - институт), Закрытое акционерное общество "Центр эксплуатации".

Решением от 24.08.2010 в удовлетворении предъявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 24.08.2010, постановления от 06.12.2010 в кассационной жалобе ОАО "Мосэнергосбыт" основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены положения статьи 10 Закона о защите конкуренции. Выводы судов о доказанности ФАС России факта нарушения ОАО "Мосэнергосбыт" требований, предъявленных антимонопольным законодательством, не основаны на материалах дела. Решение, постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражала против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления.

Отзывы на кассационную жалобу другими лицами, участвующими в деле, не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 24.03.2011 в 09 часов 30 минут, явились представитель ОАО "Мосэнергосбыт", представитель ФАС России, представитель ЗАО "Инфоком", представитель института. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя ЗАО "Центр эксплуатации".

Поскольку ЗАО "Центр эксплуатации" было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ОАО "Мосэнергосбыт" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву их неосновательности;

- представитель ЗАО "Инфоком" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель института объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву несостоятельности этих доводов.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность решения ФАС России от 18.11.2009, которым установлено нарушение ОАО "Мосэнергосбыт" пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: совершение действий, связанных с полным прекращением энергоснабжения института, созданием препятствий упомянутому юридическому лицу к доступу на рынок энергоснабжения, а также законность пунктов 1, 2 предписания того же антимонопольного органа. ФАС России предписала ОАО "Мосэнергосбыт" не допускать нарушений законодательства Российской Федерации об электроэнергетике, в том числе в части необоснованного отказа от заключения договоров энергоснабжения по причине отсутствия технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства физических или юридических лиц к электрическим сетям, в случае, если технологическое присоединение было осуществлено до вступления в силу Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), а также совершать действия, влекущие необоснованное прекращение энергоснабжения физических или юридических лиц по причине отсутствия документов, сбор или составление которых в соответствии с абзацами 3, 4 части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" ОАО "Мосэнергосбыт" вправе осуществить самостоятельно; не допускать действий (бездействия) при заключении договоров энергоснабжения с институтом со ссылкой на отсутствие надлежащего технологического присоединения, при условии восстановления возможности энергоснабжения института, предусмотренного пунктом 3 данного предписания.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о том, что оснований для удовлетворения предъявленного требования не имеется.

Законность решения от 24.08.2010, постановления от 06.12.2010 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, запрещается препятствование доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением РЭК города Москвы от 20.10.2006 N 43 "О получении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии и согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории г. Москвы "ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика. Согласно приказу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Москве от 19.12.2006 N 572 названное юридическое лицо включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (Приказ Московского УФАС России) на товарном рынке (реализация электрической энергии) в границах города Москвы, с долей более 65%.

Применив положения части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, суды исходили из того, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, при этом доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

С учетом изложенного ОАО "Мосэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории города Москвы.

То обстоятельство, что надлежащее технологическое присоединение института к электрическим сетям подстанции N РУ 16089 ТП 12307 имелось, антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, как установлено судом первой инстанции, апелляционным судом, доказано.

Так, здание, расположенное по адресу г. Москва, ул. Дубининская, д. 51, стр. 4, является комплексом памятника архитектуры "Усадьба XIX века" и относится к памятникам федеральной категории охраны. Технологическое присоединение этого памятника архитектуры к электрическим сетям было осуществлено в 80-х годах, его электроснабжение, в котором располагается институт, осуществлялось на основании технических условий от 10.04.1980 N 360с, выданных Экспериментальному заводу им. А.Н. Туполева. Названные Технические условия выданы в соответствии с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР по решению Исполкома Моссовета от 11.02.1975 N 109/Юс и от 18.06.1979 N 109/34с на установленную мощность 276 кВт, от подстанции N РУ 16089 ТП 12037, находившейся на территории упомянутого завода.

При этом положения пункта 19 Правил технологического присоединения о составлении акта об осуществлении технологического присоединения, по завершению процедуры технологического присоединения, не действовали на момент подключения Памятника архитектуры к электрическим сетям.

Из акта балансового разграничения, составленного ЗАО "Инфоком" и институтом, следует, что электросетевое хозяйство, расположенное на сооружении (Дубининская, 53, стр. 13) находится в балансовой и эксплуатационной ответственности ЗАО "Инфоком".

Из совокупности документов, а именно: акта приемки-передачи энергопринимающих устройств названного памятника архитектуры и питающих их местных сетей от 24.12.1997, составленного заводом и институтом; копий счетов-фактур на оплату потребленной Институтом электрической энергии, выставленных Заводом и ООО "Деметра"; копий договоров оказания коммунальных услуг от 01.01.1997 и от 25.10.2004 N 47, заключенных между заводом и институтом, а также копий договоров энергоснабжения от 01.11.2005 N 01-11/73 и от 01.03.2007 N 01-03/28, заключенных между институтом и ООО "Деметра"; переписки завода, ОАО "Мосэнергосбыт" и ЗАО "Инфоком" с институтом, в которой сторонами высказывались позиции по вопросам энергоснабжения института, подтверждается факт технологического присоединения Памятника архитектуры к электрическим сетям, а также факт осуществления энергоснабжения института через подстанцию N РУ 16089 ТП 12307, которой в настоящее время владеет ЗАО "Инфоком".

Поэтому ссылка ОАО "Мосэнергосбыт" на недоказанность антимонопольным органом факта надлежащего технологического присоединения института к электрическим сетям упомянутой подстанции, в том числе и на письма Московского межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора, ОАО "МОЭСК", неосновательны.

Уведомлениями от 20.06.2008, от 04.07.2008, от 11.06.2008 ОАО "Мосэнергосбыт", как установлено судами, предписывало ЗАО "Инфоком" произвести отключение энергоснабжения института в присутствии инспектора ОАО "Мосэнергосбыт". Институт 17.07.2008 обращался в ОАО "Мосэнергосбыт" о заключении с ним договора энергоснабжения. Однако в заключении такого договора отказано со ссылкой на необходимость осуществления нового технологического присоединения как необходимого условия для заключения договора энергоснабжения.

В связи с невыполнением требований ОАО "Мосэнергосбыт" и незаконным, по мнению заявителя, присоединением института к электрическим сетям ЗАО "Инфоком", здание института с 21.07.2008 отсоединено от электрических сетей, о чем 21.07.2008 инженером-инспектором ОАО "Мосэнергосбыт" составлен Акт.

Применив положения пунктов 1, 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункта 6 Правил технологического присоединения, пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о том, что в данном случае, с учетом наличия надлежащего технологического присоединения института к электрическим сетям подстанции N РУ 16089 ТП 12307, принадлежащей ЗАО "Инфоком", требование ОАО "Мосэнергосбыт" об осуществлении нового технологического присоединения для заключения договора энергоснабжения, действия, связанные с отсоединением института от электрических сетей не соответствуют законодательству.

Обстоятельства, послужившие основанием для признания ОАО "Мосэнергосбыт" нарушившим пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ФАС России доказаны.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы судов о применении норм права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2010 года по делу N А40-19286/10-144-46 оставить без изменения, кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева

Р.Р. Латыпова