Проблемы формирования совета директоров в акционерных обществах (Д. Поротиков, "Корпоративный юрист", N 9, сентябрь 2010 г.)

Проблемы формирования совета директоров в акционерных обществах

Значимость совета директоров как органа управления деятельностью акционерного общества велика. С учетом этого очень важно, чтобы принцип его формирования (избрания) был жестко регламентирован. Однако в действующем законодательстве существуют пробелы и неточности в данном вопросе, позволяющие широко (неоднозначно) трактовать правовые нормы.

В соответствии со ст. 64 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) совет директоров (наблюдательный совет) осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к общему собранию акционеров.

Согласно ст. 66 Закона об акционерных обществах члены совета директоров избираются общим собранием акционеров на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Если годовое собрание акционеров не было проведено в срок, установленный требованиями законодательства, полномочия совета директоров прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров. А что делать в случае, если годовое собрание акционеров было проведено в срок, установленный законодательством, но совет директоров не был избран по той или иной причине? Сохраняются ли полномочия за советом директоров и если да, то какие?

К сожалению, ответа на данный вопрос в законе мы не найдем. Законодательством не предусмотрено продление полномочий членов совета директоров в случае неизбрания нового состава на годовом общем собрании акционеров. Судебная практика по данному вопросу в настоящее время складывается противоречивая. Некоторые судебные инстанции исходят из того, что в соответствии с п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах члены совета директоров избираются на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Если же такое собрание не было проведено в установленные законом сроки, полномочия совета директоров прекращаются.

К примеру, в постановлении ФАС Центрального округа от 25 июня 2007 г. по делу N А48-4351/06-7 суд пришел к выводу о том, что: "поскольку на состоявшихся 10.03.2006 годовом и 10.11.2006 внеочередном общих собраниях акционеров ОАО "Гражданпроект" совет директоров общества не был избран, а действующим законодательством не предусмотрено продление полномочий совета директоров, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что полномочия членов совета директоров ОАО "Гражданпроект", избранных 27.05.2005, в том числе полномочия Куракова А.И., прекращены 10.03.2006, в связи с чем ему обоснованно отказано в удовлетворении требования о взыскании с ОАО "Гражданпроект" в пользу Куракова А.И. вознаграждения как члену совета директоров за заявленный период и процентов за пользование чужими денежными средствами...".

В постановлении ФАС Центрального округа от 7 июня 2007 г. по делу N А48-4352/06-11 указан аналогичный вывод: "Поскольку на состоявшихся 10.03.2006 годовом и 10.11.2006 внеочередном общих собраниях акционеров ОАО "Гражданпроект" совет директоров общества не был избран, действующим законодательством не предусмотрено продление полномочий совета директоров, а четко регламентирован порядок избрания членов совета директоров, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что полномочия членов совета директоров ОАО "Гражданпроект", избранных 27.05.2005, в том числе полномочия Тимошевской Е.А., прекращены 10.03.2006, в связи с чем суды обоснованно отказали истцу в удовлетворении требования о взыскании с ОАО "Гражданпроект" в пользу Тимошевской Е.А. вознаграждения как члену совета директоров за заявленный период (с 10.03.2006 по день вынесения решения)...".

Противоположная точка зрения по данному вопросу заключается в том, что совет директоров является одним из основных органов управления юридического лица, без которого невозможно нормальное функционирование любой организации. Так, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27 апреля 2010 г. N Ф03-2461/2010 по делу N А51-11414/07 указано, что "вывод судов обеих инстанций о том, что совет директоров в составе, избран ном на общем годовом собрании общества 22.06.2006, после несостоявшегося 28.06.2007 общего очередного собрания акционеров общества, в силу части 1 статьи 66 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ не имел полномочий принимать решения о переизбрании исполнительного органа, поскольку его полномочия прекратились, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров, признан судом кассационной инстанции противоречащим указанной норме права в развитии положений пункта 1 статьи 47 названного закона".

Указанное толкование нормы права, по нашему мнению, является расширительным, позволяющим создавать условия, при которых необходимость переизбрания совета директоров в акционерном обществе отпадает, и создающее условия для манипулирования данным вопросом со стороны мажоритарных акционеров.

Соответствующим действующему законодательству представляется первое указанное судебное толкование, отвечающее общей логике законодателя, изложенной в законодательстве об акционерных обществах. С учетом изложенного, предлагается изменить абз. 1 п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах и изложить его в следующей редакции: "Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные п. 1 ст. 47 настоящего Федерального закона, или на годовом собрании акционеров не был избран совет директоров (наблюдательный совет), его полномочия прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров". Данное изменение нормы законодательства позволит устранить пробел в вопросе об избрании совета директоров.

Другим актуальным вопросом, связанным с формированием совета директоров, является его количественный состав, который определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров. Он не может быть менее пяти членов; для общества с числом акционеров (владельцев голосующих акций общества более одной тысячи) количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) не может быть менее семи членов; для общества с числом акционеров (владельцев голосующих акций общества более десяти тысяч) - менее девяти членов.

Выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляются кумулятивным голосованием. Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

На практике возможна следующая ситуация: на годовом собрании акционеров по вопросу об избрании совета директоров голоса акционеров распределились таким образом, что избранными оказались только три кандидата, остальные двое кандидатов не набрали ни одного голоса. Как же быть?

Исходя из буквального толкования ст. 66 Закона об акционерных обществах, следует, что три кандидата в совет директоров считаются избранными, поскольку набрали наибольшее число голосов. Однако определено, что в совет директоров должно входить пять членов, из которых были избраны только трое. Считается ли в данном случае совет директоров избранным?

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 июня 2004 г. и 19 июля 2003 г. N А19-12611/03-9-Ф02-2183/04-С2 анализируется следующая ситуация. "Состоялось годовое общее собрание акционеров ОАО "Иркутский керамический завод". Данным собранием по третьему вопросу повестки дня принято решение: "Совет директоров общества не избран". Акционеры проголосовали только за троих кандидатов в совет директоров - Кодзоева М.И., Любивого А.Б. и Подреза С.Г. Двое других кандидатов голосов не набрали.

Согласно пп. 9.5, 9.6 устава ОАО "Иркутский керамический завод" совет директоров общества включает пять человек, выборы которых должны осуществляться кумулятивным способом голосования в соответствии с п. 4 ст. 66 Закона об акционерных обществах. Согласно Закону избранными в состав совета директоров общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Подрез С.Г., полагая, что решение по вопросу об избрании совета директоров принято неправильно, так как избранный в составе трех человек совет может считаться работоспособным органом, обратился в суд с иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что совет директоров избран в составе трех кандидатов, набравших большинство голосов. Между тем из повестки общего собрания и положений ст. 66 Закона N 208 следует, что признаются избранными не совет директоров, а кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов.

Суд апелляционной инстанции, указав на неправомерность решения суда первой инстанции в части признания избранным совета директоров в составе Кодзоева М.И., Любивого А.Б. и Подреза С.Г., отменил решение не в части признания совета директоров избранным, а в части признания избранными в состав совета директоров граждан Кодзоева М.И., Любивого А.Б. и Подреза С.Г.

При таких обстоятельствах довод кассационной жалобы, касающийся того обстоятельства, что требования истца в измененной части по существу не рассмотрены, следует признать правомерным".

В своем решении суд акцентировал внимание на том, что Закон об акционерных обществах указывает на избрание членов совета директоров, ничего не говоря о его избрании и формировании как органа управления юридическим лицом.

По нашему мнению, совет директоров, избранный в количестве менее пяти членов, не является легитимным. В качестве подтверждения данной точки зрения можно указать на постановление ФАС уральского округа от 16 января 2007 г. N Ф09-11432/06-С4 по делу N А60-16865/06: "В силу подп. 1 п. 3 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в ред. Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 24.02.2004 N 5-ФЗ) количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее пяти членов.

Пунктом 8.3 устава ОАО "Универмаг" (в ред. 1998 г.) установлено, что персональный и количественный состав совета директоров общества определяется решением общего собрания.

Учитывая, что решением от 09.07.2004 общего собрания акционеров ОАО "Универмаг" в состав совета директоров избраны только три кандидата, что противоречит положениям подп. 3 п. 1 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах", суд первой инстанции обоснованно указал на недействительность решения от 09.07.2004 общего собрания акционеров ОАО "Универмаг" и соответственно решение от 23.03.2006 о подготовке и проведении годового общего собрания акционеров 27.04.2006 принято нелегитимным составом совета директоров...".

При этом суд исходит из того, что в силу п. 3 ст. 66 Закона об акционерных обществах количественный состав совета директоров не может быть менее пяти членов.

С целью исключения различного толкования норм законодательства и создания единой правоприменительной практики предлагается добавить в п. 4 ст. 66 Закона об акционерных обществах пункт следующего содержания: "Совет директоров считается избранным, если на собрании акционеров с вопросом повестки дня "Избрание совета директоров" был избран весь количественный состав совета директоров. В случае неизбрания совета директоров в полном количественном составе, вопрос должен быть вынесен на повторное собрание акционеров".

Еще одним вопросом, связанным с формированием совета директоров как органа управления юридическим лицом, является возможность голосования при выборе совета директоров в графах "против" и "воздержался". Данный вопрос возник в связи с тем, что в абз. 2 п. 4 ст. 66 Закона об акционерных обществах указано, что при кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и акционер вправе полностью отдать полученные таким образом голоса за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами.

Таким образом, Закон об акционерных обществах не предусматривает возможности голосования "воздержался" или "против" определенных или всех кандидатов, акционерам предоставляется возможность голосовать только "за".

Судебная практика также придерживается данной позиции и указывает, что отсутствие в бюллетене граф "против" и "воздержался" при кумулятивном голосовании для избрания членов совета директоров не является нарушением Закона об акционерных обществах. Суд исходит из того, что при кумулятивном голосовании выражается воля акционера при распределении принадлежащего ему общего числа голосов между всеми кандидатами, а акции, которыми голосовали против одного или всех кандидатов в члены совета директоров, при подсчете голосов не учитываются. Таким образом, отсутствие в бюллетене граф "против" и "воздержался" не является нарушением ст. 60 Закона об акционерных обществах, определяющей требования к бюллетеню.

Так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 14 февраля 2006 г. N Ф08-6310/2005 по делу N А32-14321/2005-24/88 указано, что "в силу пункта 4 статьи 66 Закона об акционерных обществах при кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными в состав совета директоров общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Следовательно, при кумулятивном голосовании должна быть выражена воля акционера при распределении принадлежащего ему общего числа голосов между всеми кандидатами. Количество акций, которыми голосовали против кандидата в члены совета директоров или против всех кандидатов, не учитывается при подсчете голосов.

Таким образом, отсутствие в бюллетене граф "против" и "воздержался" не является нарушением статьи 60 Закона об акционерных обществах, определяющей требования к бюллетеню...".

В постановлении ФАС Московского округа от 29 сентября 2008 г. N КГ-А41/9091-08 по делу N А41-К1-23730/07 также указано на то, что "согласно статье 60 Федерального закона "Об акционерных обществах" и пункту 2.14 Положения N 17/пс в бюллетене для голосования, которым осуществляется кумулятивное голосование по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества должно содержаться разъяснение существа кумулятивного голосования.

Бюллетень для голосования на общем собрании акционеров ЗАО "Комтранс" от 29 июня 2007 г., представленный в материалах дела, не содержит информации о существе кумулятивного голосования и не позволяет акционерам выразить свое мнение относительно каждого из кандидатов в члены совета директоров, а именно: указать количество голосов, отданных "за" или "против" каждого кандидата".

Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Поволжского округа от 27 апреля 2010 г. по делу N А65-18646/2009: "Данное решение принималось акционерами путем кумулятивного голосования. Особенностью кумулятивного голосования, в соответствии с пунктом 4 статьи 66 ФЗ РФ "Об акционерных обществах", является голосование акционером принадлежащими ему акциями за одного или нескольких поданных кандидатов. Кумулятивное голосование не предусматривает голосования против кандидата".

Однако подобное буквальное толкование нормы законодательства, по нашему мнению, противоречит Конституции РФ, предусматривающей возможность каждого самостоятельно принимать решения по определенным вопросам и возможности голосовать "против" или воздерживаться от голосования.

Указанное судебное толкование нормы законодательства не носит характер единственного и императивного: существуют противоположенные точки зрения по данному вопросу. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29 февраля 2008 г. по делу N А52-2497/2007 отмечено, что указание в бюллетене для голосования вариантов "против" и "воздержался" по выборам членов совета директоров не противоречит действующему законодательству. По нашему мнению, данная позиция наиболее точно отвечает требованиям законодательства, исходя из их комплексного анализа.

Таким образом, вопрос о формировании совета директоров акционерных обществ не закреплен в действующем законодательстве: много вопросов, являющихся принципиальными при формировании данного органа управления не решены однозначно и предоставляют право толкования правоприменителю. По нашему мнению, подобная ситуация недопустима. Считаем, что предложенные изменения позволят избежать или минимизировать риски для правоприменителя при самостоятельном принятии решения по принципиальным вопросам, связанным с формированием органов управления юридическим лицом.

Д. Поротиков,

старший юрист юридического департамента

компании "Гледен Инвест",

кандидат юридических наук

"Корпоративный юрист", N 9, сентябрь 2010 г.