О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства (В.И. Еременко, "Законодательство и экономика", N 1, январь 2011 г.)

О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства

Пределы и ограничения исключительного права на произведение науки, литературы и искусства обеспечивают гражданам более широкий доступ к культурному наследию. В статье доктора юридических наук, начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В.И. Еременко обосновано влияние международных договоров, в первую очередь Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, на российское гражданское законодательство в указанной сфере, а также проанализированы последние изменения российского гражданского законодательства, в частности статьи 1229 и 1273 Гражданского кодекса РФ.

Исключительное право на произведение определено в статье 1270 ГК РФ в казалось бы в необъятной форме: автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать его в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Однако эта кажущаяся необъятность обременена определенными рамками или пределами (территориальными и временными), а также довольно-таки многочисленными ограничениями, предусмотренными в различных статьях части четвертой ГК РФ.

I

Осуществление исключительного права на произведение науки, литературы и искусства зависит от пределов (или границ) охраны, имеющих территориальный или временной характеры. В сфере патентного права исключительное право дополнительно ограничено по объему (например, исключительное право на изобретение действует в объеме его формулы). В сфере же авторского права, исходя из его концепции (охраняется форма произведения, а не его содержание), ограничение по объему охраны в общепринятом значении этого слова невозможно.

По общему правилу, определенному в статье 1231 ГК РФ, на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и ГК РФ.

Территориальные пределы действия исключительного права на произведения науки, литературы и искусства конкретизированы в статье 1256 Кодекса. Указанная статья в принципе воспроизводит статью 5 ранее действовавшего Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). Главное отличие заключается в том, что в статье 1256 ГК РФ речь идет о действии исключительного права, а в статье 5 Закона об авторском праве - о сфере действия авторского права. Данное отличие можно объяснить следующим: в общей норме статьи 1231 ГК РФ разграничены территориальные сферы действия исключительных прав и личных неимущественных прав, о чем упоминалось выше.

В пункте 1 ст. 1256 ГК РФ определены условия (или критерии) предоставления исключительного права на произведение на территории Российской Федерации. Так, исключительное право распространяется на произведения:

- обнародованные на территории России или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории нашей страны, и признаваемые за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства*(1);

- обнародованные за пределами территории России или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории нашей страны, и признаваемые за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);

- обнародованные за пределами территории России или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами российской территории, и признаваемые на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации. В подпункте 1 п. 1 данной статьи закреплен критерий места обнародования произведения: охраняются произведения, обнародованные на территории России или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на этой территории. Понятие "обнародование произведения" определено в пункте 1 ст. 1268 ГК РФ: правомерное действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом. В соответствии со статьей 67 Конституции РФ территория Российской Федерации включает в себя территорию ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними.

В подпункте 2 п. 1 данной статьи раскрыт критерий гражданства: охраняются произведения независимо от места их обнародования, авторами которых являются российские граждане.

Упомянутые выше критерии отражены в статье 3(1) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее - Бернская конвенция) с той лишь разницей, что в Конвенции критерий гражданства поставлен на первое место. Указанное обстоятельство дает основание некоторым авторам утверждать, что в ГК РФ сужен объем применения критерия гражданства. На наш взгляд, объем предоставления охраны произведению не зависит от последовательности изложения критериев. Данная последовательность сформировалась в нашей стране исторически (ст. 477 и 488 ГК РСФСР 1964 г., ст. 138 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., ст. 5 Закона об авторском праве).

В подпункте 3 п. 1 данной статьи сформулирован международно-правовой критерий: охраняются произведения, авторами которых являются граждане других государств и лица без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации. В определенной степени указанный критерий пересекается с критерием гражданства: произведениям граждан (лиц без гражданства) государств, которые не участвуют совместно с Россией в международных договорах или не заключили с Россией международные договоры об авторском праве, никогда не предоставляется правовая охрана.

Российская Федерация участвует в следующих международных договорах в сфере авторского права: Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г. (пересмотренная в Париже 24 июля 1971 г.); Соглашение о сотрудничестве в области авторского права и смежных прав, заключенное в Москве 24 сентября 1993 г.; Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г.) - с 13 марта 1995 г.; Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. - с 5 февраля 2009 г.

Кроме того, Россия как правопреемница СССР связана двусторонними международными соглашениями о взаимной охране авторских прав с рядом государств, например со Швецией (от 15 апреля 1986 г.), а с Арменией заключено Соглашение о взаимной охране авторских прав от 25 июня 1993 г.

Во всех трех подпунктах п. 1 ст. 1256 ГК РФ упоминается объективная форма выражения обнародованного или необнародованного произведения. Понятие "объективная форма" раскрыто в пункте 3 ст. 1259 ГК РФ: "Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на не обнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в объемно-пространственной форме".

Пункт 2 ст. 1256 в принципе расширяет действие критерия места обнародования произведения. Так, согласно указанной норме произведение считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами территории нашей страны оно было опубликовано на территории России.

В пункте 3 данной статьи отражены особенности действия международно-правового критерия на территории Российской Федерации. В указанной норме предписано: при предоставлении на территории России охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав. Данная норма рассчитана на законодательства об авторском праве государств, где авторами или первоначальными правообладателями признаются юридические лица.

Абзац первый п. 4 ст. 1256 представляет собой в принципе воспроизведение содержания пунктов 1 и 2 ст. 18 Бернской конвенции относительно охраняемых произведений, когда срок охраны еще не истек в стране происхождения, и неохраняемых произведений, когда срок охраны уже истек в стране, где она испрашивается. Так, предоставление на территории России охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние:

- в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в ней срока действия исключительного права на эти произведения;

- в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права на них. Упомянутые выше нормы были включены в статью 5 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Разработчики законопроекта полагали, что они вводят в российское авторское право принцип "обратной силы" действия Бернской конвенции в отношении "старых" произведений, перешедших в общественное достояние в России на момент ее присоединения к Конвенции (13 марта 1995 г.), хотя и не привели в защиту своей позиции весомые аргументы*(2). И хотя судебная практика в России в настоящее время пошла по пути защиты интересов иностранных обладателей исключительных прав на "старые" произведения, дискуссия по этому поводу еще не завершена. В связи с вышеизложенным представляется обоснованной критика Э.П. Гавриловым позиции российских арбитражных судов, в том числе Высшего Арбитражного Суда РФ, по восстановлению авторских прав на "старые" иностранные произведения*(3).

Как уже упоминалось, в Бернской конвенции этим вопросам посвящена статья 18. Согласно пункту 1 данной статьи настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. В этом и заключается принцип "охраняемости" произведений. Он же - принцип "обратной силы". В пункте 2 ст. 18 предписывается: если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется. В этом пункте закреплено дополнительное условие к принципу "обратной силы", которое, по общему мнению, сформулировано недостаточно ясно, а поэтому вызвало в литературе множество толкований.

В соответствии с пунктом 3 ст. 18 применение указанного принципа*(4) определяется положениями специальных конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Бернского Союза. При отсутствии таких положений соответствующие страны определяют каждая для себя условия его применения. Значит, принцип "обратной силы" применяется либо в соответствии с положениями специальных конвенций (таковые в настоящее время отсутствуют), либо согласно условиям, разработанным страной самостоятельно. Каковы же условия действия упомянутого выше принципа в Российской Федерации? Данный вопрос регулируется постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного производства их фонограмм"*(5).

В пункте 2 указанного постановления предписывается поручить Министерству иностранных дел РФ оформить присоединение Российской Федерации к Конвенциям и Протоколам, указанным в пункте 1 постановления, уведомив при этом, что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием.

Следует особо подчеркнуть: в упомянутом постановлении речь идет об уведомлении, направленном Генеральному директору Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), а не об оговорке к Бернской конвенции, что не мешает некоторым авторам упрямо повторять, что Россия присоединилась к Бернской конвенции с оговоркой.

В связи с вышеизложенным небезынтересно узнать мнение по этому вопросу одного из авторитетнейших комментаторов Бернской конвенции Клода Мазуйе. На наш взгляд, целесообразно даже привести обширную цитату из его работы: "Обратное действие может приобрести большое значение в тех случаях, когда в Союз вступает новая страна, поскольку она может располагать множеством произведений, ставших общим достоянием не вследствие истечения срока охраны, а, например, потому, что авторы не соблюдали формальностей, необходимых для охраны. В такой ситуации следует подумать о тех, кто должным образом осуществлял использование этих произведений и кого затронет финансовая сторона дела. То есть нужно предусмотреть ситуацию, когда авторы вдруг получат исключительные права контроля над тем, что раньше пользователи делали свободно (опубликование, представление, переделки и т.д.). Таким образом, за каждой страной сохраняется право решать, какие ограничения существуют для такого обратного действия, и в случае судебного разбирательства суды должны принимать во внимание эти ранее приобретенные права"*(6).

Было бы справедливо, если бы к этим мудрым словам прислушались российские судьи в целях защиты законных интересов российских пользователей. Для этого существуют все правовые основания, поскольку норма пункта 2 постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 остается в силе и она должна применяться российскими судами. Это не оговорка к Бернской конвенции, а официальное толкование принципа "обратной силы", на которое Россия имеет право в соответствии с пунктом 3 ст. 18 Бернской конвенции.

В абзаце втором п. 4 ст. 1256 ГК РФ сформулировано так называемое "правило о сравнении сроков охраны", предусмотренное пунктом 8 ст. 7 Бернской конвенции. Так, при предоставлении охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия исключительного права на эти произведения на территории России не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения. Согласно общей норме статьи 1230 ГК РФ продолжительность срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, порядок исчисления этого срока, основания и порядок его продления, а также основания и порядок прекращения исключительного права до истечения срока устанавливаются ГК РФ. Временные пределы исключительного права на произведения науки, литературы и искусства определены в статье 1281 Кодекса.

В абзаце первом ст. 1281 ГК РФ установлено общее правило определения срока действия исключительного права на произведение: в течение всей жизни автора и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Таким образом, исключительное право на произведение является пожизненным и срочным; оно касается произведения, созданного автором единолично, обнародованного под его подлинным именем и при его жизни.

В абзаце втором п. 1 и последующих пунктах данной статьи приведены исключения из общего правила определения срока действия исключительного права на произведение, обусловленные особенностями создания и обнародования произведения и обстоятельствами жизни самого автора произведения. Так, согласно абзацу второму п. 1 исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти. В соответствии с пунктом 2 срок действия исключительного права на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, истекает через 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования. Однако если в течение указанного срока автор произведения, обнародованного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, установленного пунктом 1 настоящей статьи. Согласно пункту 3 исключительное право на произведение, обнародованное после смерти автора, действует в течение 70 лет после обнародования произведения, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования, при условии, что произведение было обнародовано в течение 70 лет после смерти автора.

Согласно статье 27 Закона об авторском праве действие авторского права на произведения, выпущенные анонимно или под псевдонимом либо после смерти автора, предусматривалось без каких-либо ограничительных условий, что могло приводить к нежелательному эффекту бессрочного характера действия имущественного авторского права.

В пункте 4 предписано: если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным и 70 лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения.

Продление действия исключительного права "ввиду военного времени", которое известно законодательствам многих стран, закреплено в пункте 5: если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительного права, установленный настоящей статьей, увеличивается на четыре года*(7).

Положения статьи 1281 ГК РФ в целом определяют продолжительность действия исключительного права на произведение, т.е. конечную точку отсчета действия исключительного права. При этом дата создания произведения, которая формально устанавливает факт возникновения исключительного права на него, все же не имеет такого решающего значения как, например, дата приоритета изобретения или дата публикации сведений о выдаче патента в патентном праве.

Кроме того, статья 1281 ГК РФ, впрочем, как и соответствующие статьи ранее действующего законодательства об авторском праве СССР и России, построена по схеме статьи 7 Бернской конвенции, поэтому содержит в себе все формальные погрешности последней. Как известно, трудно добиться идеальных формулировок норм международного права, которые зачастую являются результатами компромиссов противоположных мнений договаривающихся сторон. Комментируя пункт 5 ст. 7 Бернской конвенции, Клод Мазуйе указывал: с целью упрощения это положение предусматривает, что различные сроки охраны начинают свой отсчет только с 1 января года, следующего за годом смерти автора или годом наступления события, в связи с наступлением которого начинает течь срок охраны (доведение до всеобщего сведения или создание произведения). В экстремальных случаях (например, смерть автора наступила 2 января) срок охраны может увеличиться на целый год, но по практическим соображениям унифицированная точка отсчета предпочтительнее точных дат*(8).

В российской юридической литературе повсеместно и весьма подробно проанализированы несовершенства формулировки абзаца первого п. 1 ст. 1281 ГК РФ, которые в кратком изложении заключаются в следующем. Во-первых, исключительное право на произведение действует не всю жизнь автора, а с момента создания произведения, т.е. выражения его в какой-либо объективной форме. Хотя в статью 1259 ГК РФ не включена норма предложения первого пункта 1 ст. 9 Закона об авторском праве ("Авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания"), указанный вывод вытекает из положений пунктов 3 и 4 данной статьи, согласно которым авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, а для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Во-вторых, в случае смерти автора не 31 декабря его исключительное право на произведение формально не охраняется, а затем возникает с 1 января года, следующего за годом смерти автора. В-третьих, исходя из порядка определения окончания срока согласно статье 192 ГК РФ, окончание срока действия исключительного права на произведение будет иметь место 1 января 71-го года срока, а не 31 декабря 70-го года, как это предполагал законодатель.

Законодательства об авторском праве некоторых зарубежных стран дают примеры для совершенствования формулировки статьи 1281 ГК РФ. Так, согласно § 302(а) Закона США об авторском праве 1976 г. авторское право на произведение, созданное 1 января 1978 г. или после этой даты, возникает с даты его создания и... длится в течение срока, составляющего все время жизни автора и 70 лет после его смерти. В соответствии со статьей 21 Закона КНР об авторском праве 1990 г. срок охраны составляет всю жизнь автора и 50 лет после его смерти и истекает 31 декабря 50-го года после смерти автора. Однако наиболее лапидарная норма, на мой взгляд, не вызывающая никаких противоречивых толкований, закреплена в статье 64 Закона ФРГ об авторском праве 1965 г.: авторское право истекает через 70 лет после смерти автора.

В связи с изложенным нельзя не отметить не вполне корректный перевод прежде всего пунктов 1 и 5 ст. 7 Бернской конвенции, причем как на английский, так и на русский языки. Как известно, французский текст Бернской конвенции является приоритетным, поскольку, как указано в статье 37 Конвенции, настоящий акт подписывается в одном экземпляре на английском и французском языках, а в случае разногласий в толковании различных текстов предпочтение отдается французскому тексту. Поэтому для большей достоверности целесообразно изложить упомянутые выше пункты статьи 7 Бернской конвенции на английском и французском языках:

"(1) The term of protection granted by this Convention shall be the life of the author and fifty years after his death.

(5) The term of protection subsequent to the death of the author and the terms provided by paragraphs (2), (3) and (4) shall run from the date of death or of the event referred to in those paragraphs, but such terms shall always be deemed to begin on the first of January of the year following the death or such event".

"(1) La durйe de la protection accordйe par la prйsente Convention comprend la vie de l'auteur et cinquante ans aprиs sa mort.

(5) Le dйlai de protection postйrieur а la mort de l'auteur et les dйlais prйvus aux alinйas 2), 3) et 4) ci-dessus commencent a courir a compter de la mort ou de l'evenement vise par ces alineas, mais la duree de ces delais n'est calculee qu'a partir du premier janvier de l'annee qui suit la mort ou ledit evenement".

В английском тексте во всех случаях использован один термин - "termofprotection" (срок охраны), в то время как во французском - два термина - "duree de la protection" (продолжительность охраны) и "delai de protection" (срок охраны). Если учитывать указанные нюансы и факт, что французский текст является приоритетным, вышеуказанные пункты ст. 7 Бернской конвенции должны быть сформулированы следующим образом:

"1. Продолжительность охраны, предоставляемой настоящей Конвенцией, составляет все время жизни автора и пятьдесят лет после его смерти".

"5. Срок охраны, предоставляемой после смерти автора, и сроки, предусмотренные пунктами 2-4, начинают течь со дня смерти автора или со дня наступления события, указанного в этих пунктах, но продолжительность этих сроков исчисляется только с 1 января года, следующего за годом смерти или годом наступления такого события".

Кроме того, термин "duree de la protection" (продолжительность охраны) использован в названии статьи 7 и во всех других ее шести пунктах, а также в названии и тексте статьи 7bis Бернской конвенции, в которой идет речь о продолжительности охраны произведений, созданных в соавторстве.

Поскольку положения статьи 1281 ГК РФ основаны на не вполне корректном переводе на русский язык статьи 7 Бернской конвенции, становятся понятными погрешности в их формулировке, неоднократно отмечаемые в юридической литературе. Указанные погрешности в большинстве случаев носят теоретический характер, могут быть легко исправлены путем использования, например, приведенной выше законодательной практики США и КНР.

Однако с настоящими трудностями правообладатели сталкиваются на практике в связи с многочисленными продлениями сроков действия имущественного авторского права (с 1 января 2008 г. - исключительного права) в ходе совершенствования законодательства в сфере авторского права. Данный вопрос целесообразно рассмотреть более подробно, проследив так называемую "цепочку" продления сроков, а в некоторых случаях их восстановления, не всегда, на мой взгляд, законного.

В соответствии со статьей 105 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г. (далее - Основы 1961 г.), введенных в действие с 1 мая 1962 г., авторское право действовало в течение всей жизни автора и 15 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Аналогичная норма была закреплена в статье 496 ГК РСФСР 1964 г., а в статье 497 Кодекса предписывалось, что наследники каждого соавтора пользуются авторским правом в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

В 1973 и 1974 гг. соответственно в упомянутые выше законодательные акты были внесены изменения, согласно которым 15-летний срок был увеличен до 25 лет, т.е. произошло первое продление срока действия авторского права. Так, в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 21 февраля 1973 г., утвержденного Законом СССР от 19 июля 1973 г., срок действия авторского права согласно статье 105 Основ 1961 г. увеличился до 25 лет. При этом упомянутый выше Указ применялся к правоотношениям, возникшим с 1 июня 1973 г. Следует особо отметить: Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 1 марта 1974 г. продление срока действия авторского права было ограничено, причем с обратной силой: правила статей 496 и 497 ГК РСФСР о сроке действия авторского права не применялись к произведениям, срок действия авторского права на которые истек до 1 января 1973 г. (с 1928 г. по 1962 г. - срок жизни автора и 15 лет после его смерти).

Второе продление срока действия авторского права связано с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (в России действовали в отношении авторского права с 3 августа 1992 г. по 3 августа 1993 г.), статья 137 которых увеличила посмертный срок действия авторского права до 50 лет. При этом в соответствии с пунктом 12 постановления Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 г. N 2211-I указывалось: сроки действия авторского права применяются к произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 г.

В первоначальной редакции Закона об авторском праве (1993 г.) указан тоже 50-летний срок действия авторского права после смерти автора (ст. 27). При этом согласно пункту 3 постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-I сроки охраны прав, предусмотренные статьями 27 и 43 указанного Закона, применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г.

Одно из исключений из упомянутого выше общего правила продления срока действия авторского права предусмотрено пунктом 5 ст. 27: если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав, предусмотренный настоящей статьей, начинает действовать с 1 января года. следующего за реабилитацией. Некоторые авторы ошибочно трактуют упомянутую выше норму как восстановление авторских прав на ранее неохраняемые произведения ввиду истечения срока охраны, противопоставляя ее норме пункта 4 ст. 1281 ГК РФ, предусматривающей лишь продление срока действия исключительного авторского права, и доказывая на основе условного примера преимущество первой нормы над второй*(9). В действительности различия в упомянутых выше нормах относительно срока действия авторского (исключительного) права ("начинает действовать" - "считается продленным") чисто терминологическое; и в том и в другом случае наступают одинаковые правовые последствия. Здесь действует не механизм восстановления прав, а механизм условного переноса даты смерти репрессированных авторов. Репрессированные авторы считаются умершими в день их реабилитации, поэтому дата смерти переносится на дату их реабилитации.

Пленум Верховного Суда РФ в пункте 34 постановления от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее - постановление N 15)*(10) без какого-либо обоснования восстановил права на "старые" произведения и на объекты смежных прав, которые уже перешли в общественное достояние. Указанное восстановление прав сформулировано следующим образом: "Срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5352-I "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны" (курсив авт. - В.Е.). Вполне очевидно, что вывод Пленума Верховного Суда РФ, сделанный в приведенной выше цитате, не вытекает из содержания пункта 3 постановления Верховного Совета РФ, он с этим пунктом постановления логически не связан. Полагаю, в связи с этим следует согласиться с Э.П. Гавриловым: это признание (прав на "старые" произведения) было произведено без юридического анализа, на волне борьбы с прежним, советским законодательством, под аплодисменты со стороны зарубежных кругов*(11). Кроме того, указанный вывод Пленума Верховного Суда РФ является, на мой взгляд, не толкованием или разъяснением нечетко сформулированной нормы права, а по сути, созданием новой нормы права, что представляет собой нарушение конституционного принципа разделения властей, предусмотренного статьей 10 Конституции РФ.

Третье продление срока действия авторского права (с 50 до 70 лет) наступило в результате принятия Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Согласно пункту 3 ст. 2 указанного закона, сроки, предусмотренные им, применяются во всех случаях, если 50-летний срок действия авторского права не истек на день вступления в силу настоящего закона (т.е. 26 июля 2004 г.)*(12).

С принятием части четвертой ГК РФ срок действия исключительного права на произведение не изменился (70 лет). Однако на законодательном уровне произошло восстановление исключительных прав, в частности на определенную категорию "старых" произведений. Так, согласно статье 6 Вводного закона к части четвертой ГК РФ сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК РФ, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Таким образом, ввиду "сдвига" даты на 1 января 1993 г. (предшествующая дата - 26 июля 2004 г.) возможна ситуация, когда 50-летний срок истек к 26 июля 2004 г. и произведение фактически перешло в общественное достояние, однако вследствие того, что указанный срок не истек к 1 января 1993 г., исключительное право на него считается восстановленным с 1 января 2008 г.

В пункте 3 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановления N 5/29)*(13) упомянутая выше ситуация описана следующим образом: "...Если пятидесятилетний срок действия авторского права на произведение истек после 31.12.1992 (но до вступления в силу Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", установившего семидесятилетний срок действия авторского права) и произведение перешло в общественное достояние, с 01.01.2008 действие исключительного права на это произведение возобновляется и его срок исчисляется по правилам, предусмотренным статьей 1281 ГК РФ.

Действия лиц, использовавших до введения в действие части четвертой Кодекса произведения, которые находились до 01.01.2008 в общественном достоянии, и соблюдавших положения статьи 28 Закона об авторском праве, несмотря на возобновление действия исключительного права на произведение не могут считаться нарушением. Вместе с тем дальнейшее использование произведения может осуществляться только с соблюдением положений части четвертой ГК РФ".

В упомянутом выше разъяснении высших судебных органов Российской Федерации отсутствие нарушения (контрафакции) в действиях лиц, использовавших перешедшие в общественное достояние произведения, поставлено в зависимость от соблюдения этими лицами положений статьи 28 Закона об авторском праве, т.е. личных неимущественных прав авторов этих произведений, что не вполне корректно, поскольку контрафакция и нарушение личных неимущественных прав автора, хотя зачастую и взаимосвязаны, - это различные правонарушения.

В целом же, оценивая данное восстановление исключительных прав на "старые" произведения, следует прежде всего отметить непоследовательность законодателя, нарушившего правовую определенность положения пользователей, которые ранее могли легально использовать указанную категорию произведений, а также право общественности на свободный доступ к культурному наследию.

Завершая тему многолетнего продления сроков действия авторского (исключительного) права на произведение в нашей стране, можно в упрощенном виде представить следующие этапы такого продления:

1) с 1928 г. до 1 июня 1973 г. - срок жизни автора и 15 лет после его смерти;

2) с 1 июня 1973 г. до 3 августа 1992 г. - срок жизни автора и 25 лет после его смерти;

3) с 3 августа 1992 г. до 26 июля 2004 г. - срок жизни автора и 50 лет после его смерти;

4) с 26 июля 2004 г. по настоящее время - срок жизни автора и 70 лет после его смерти.

Полагаю, дальнейшее увеличение срока действия исключительного права на произведение может повлечь за собой ущемление права пользователей на свободный доступ к культурному наследию.

II

Общая норма о возможности ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, предусмотрена пунктом 5 ст. 1229 ГК РФ. В соответствии с Федеральным законом от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ "О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 259)*(14), принятому для приведения положений ГК РФ в соответствие с положениями Соглашения ТРИПС в целях присоединения к ВТО, в пункт 5 ст. 1229 ГК РФ внесено дополнение, согласно которому ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Установление определенных рамок для ограничения исключительных прав на произведения соответствует также норме статьи 9(2) Бернской конвенции, согласно которой законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение литературных и художественных произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерб нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Разумеется, ограничение не может противоречить какому-либо использованию, оно может препятствовать использованию, наносить ему ущерб, но ни в коем случае ему не противоречить. Норма статьи 9(2) Бернской конвенции, официальный текст которой на русском языке выложен на сайте ВОИС*(15), легла в основу ряда статей Соглашения ТРИПС, в том числе статей 13, 26, 30, неофициальный текст которых, по-видимому, сыграл злую шутку с разработчиками Закона N 259 (Минэкономразвития России совместно с Исследовательским центром частного права при Президенте РФ), использовавшими, очевидно, этот неофициальный перевод при составлении новой редакции пункта 5 ст. 1229 ГК РФ, не зная о первоисточнике указанных статей Соглашения ТРИПС, т.е. о статье 9(2) Бернской конвенции. Сходные нормы закреплены и в других международных договорах Российской Федерации (ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., ст. 16 Договора ВОИС по исполнителям и фонограммам 1996 г.), устанавливающих, что соответствующие ограничения и исключения не наносят ущерб нормальному использованию произведения (исполнения или фонограммы) и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора (исполнителя или производителя фонограммы).

Комментируя статью 9(2) Бернской конвенции, Клод Мазуйе приводит следующие примеры нормального использования произведения: "Нормальное использование романов, школьных учебников и т.п. заключается в том, что их публикуют и продают читателям. Настоящая статья не позволяет странам-членам Конвенции осуществлять это, например, по принудительной лицензии. Даже если владельцу авторского права уплачивается определенное вознаграждение"*(16). Затем проверяется соблюдение второго условия - не ущемляются ли необоснованно права автора. В качестве примера описана следующая ситуация: единичное копирование статьи из журнала лектором для учебного процесса не может помешать распространению журнала, в то время как размножение крупной фирмой монографии, напечатанной ограниченным тиражом, и рассылка ее копий тысячам адресатов во всем мире необоснованно нанесет ущерб интересам автора.

В Гражданском кодексе РФ случаи ограничения исключительных прав на произведения предусмотрены в статьях 1272-1280 (свободное использование произведений без выплаты вознаграждения) и статье 1245 (свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений с выплатой вознаграждения). Открывает перечень ограничений исключительного права на произведение так называемое правило об исчерпании прав, предусмотренное статьей 1272 ГК РФ. В данной статье указано: если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 Кодекса.

Упомянутое правило об исчерпании прав имеет существенное отличие от аналогичного правила, предусмотренного пунктом 3 ст. 16 Закона об авторском праве. Ранее действовавшее правило об исчерпании прав было основано на аналогичном международном принципе. Иными словами, введение в гражданский оборот правомерно опубликованных экземпляров произведений как в России, так и за рубежом приводил к исчерпанию прав автора произведения. В настоящее время действует национальный принцип исчерпания прав, так что ввоз и распространение на российском рынке оригинала или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот за границей, считается нарушением исключительного права правообладателя, если указанные действия осуществлены без согласия правообладателя, что заметно расширяет его правомочия. В отличие от ранее действовавшей редакции правила об исчерпании прав в тексте статьи 1272 ГК РФ, кроме экземпляров правомерно опубликованных произведений, упомянут оригинал произведения, который, естественно, должен быть выражен в какой-либо объективной форме.

В пункте 1 ст. 1268 ГК РФ приведено понятие "опубликование произведения": выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Виды использования, которые не являются опубликованием произведения, изложены в статье 3(3) Бернской конвенции: представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения.

Если прежде согласно абзацу второму п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве правило об исчерпании прав не действовало в отношении проката произведения, в настоящее время исчерпание прав не прекращает право следования, предусмотренное в статье 1293 ГК РФ. На наш взгляд, изъятие права следования из сферы действия правила об исчерпании прав излишне, поскольку право следования - это самостоятельное имущественное право правообладателя. Право следования, конечно, сопряжено с исключительным правом на произведение, оно "следует" за последним, но не сливается с ним. Как указывалось выше, исчерпание прав - одно из ограничений исключительного права на произведение, не связанное напрямую с правом следования.

Как и прежде, правило об исчерпании прав не действует в отношении проката оригинала или экземпляра произведения, хотя сейчас об этом прямо не указано в законе. Прокат выделен в самостоятельный способ использования произведения (подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), в то время как ранее он был составной частью распространения произведения.

Следует полагать, что правило об исчерпании прав не действует в отношении других способов использования произведения, применимых к опубликованным произведениям, в том числе относительно воспроизведения произведения, например, покупатель может перепродать купленное произведение, но он не вправе его тиражировать (т.е. воспроизводить) и затем вводить его в оборот. Указанный вывод подтверждается пунктом 24 постановления N 15 (правда, относительно пункта 3 ст. 16 и пункта 3 ст. 38 Закона об авторском праве), которое не потеряло своего значения и в настоящее время. Вместе с тем нельзя согласиться с выводом Пленума Верховного Суда РФ о том, что и в случае исчерпания прав распространение экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторское право и смежные права (например, оно не должно нарушать территориальные ограничения по распространению). Указанный вывод верен в отношении нарушения контрагентом лицензионного договора территориальных ограничений по распространению произведения. Допустим, в лицензионном договоре определен какой-либо регион (например, Москва и Московская область). В случае выхода лицензиата за пределы указанного договора при распространении лицензионного произведения он может быть признан контрафактором. Однако условия указанного гипотетического лицензионного договора не могут распространяться на третьи лица, т.е. на обычных покупателей - потребителей лицензионной продукции, поскольку они пользуются преимуществами правила об исчерпании прав в силу закона. Поэтому покупатели лицензионных произведений не связаны ограничительными условиями лицензионного договора и могут перепродавать (дарить и т.п.) их в любых регионах Российской Федерации.

Правило об исчерпании прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории России, т.е. при наличии согласия правообладателя. В пункте 33 постановления N 5/29 по этому поводу указано следующее: "Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Кодекса не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц". Позиция высших судебных органов России относительно безусловного признания нарушением исключительного права на произведение любого распространения контрафактных экземпляров, включающего кроме продажи мену и дарение, в том числе приобретенных ранее "у третьих лиц", вызывает серьезные возражения. При таком подходе в категорию правонарушителей автоматически попадают все конечные потребители, являющиеся покупателями контрафактных экземпляров, которые зачастую об этом не знают и, в принципе, не обязаны знать. Такая позиция, образно говоря, открывает дверь для объективного вменения, т.е. возложения ответственности независимо от вины, случаи которой в исчерпывающем порядке указаны в законе, что в принципе свидетельствует о нарушении конституционного принципа разделения властей, предусмотренного статьей 10 Конституции РФ.

В статье 1273 ГК РФ в качестве ограничения исключительного права на произведение предусмотрено свободное воспроизведение в личных целях: допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения. В отличие от ранее действовавшего законодательства в указанной сфере (п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве) в данной статье добавлен термин "гражданин", что полностью исключает распространение его действия на юридические лица. Выделенные курсивом слова включены в статью 1273 Законом N 259-ФЗ якобы для ее соответствия статье 13 Соглашения ТРИПС. Страны-члены устанавливают ограничения или изъятия в отношении исключительного права в определенных особых случаях, которые не наносят ущерб нормальному использованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя. Однако указанные в данной статье "определенные особые случаи" относятся ко всем ограничениям исключительного права на произведение, которые применительно к России как предполагаемому члену ВТО закреплены в статьях 1272-1280 ГК РФ, а не только к ограничению согласно статье 1273, притом в таком искаженном виде. К тому же смысл словосочетания "при необходимости" весьма расплывчат и допускает различные толкования, что неизбежно вызовет противоречивую правоприменительную практику. Вполне очевидно, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, что достаточно для ее признания не соответствующей Конституции РФ, о чем неоднократно указывалось в постановлениях Конституционного Суда РФ.

Кроме того, статья 1273 ГК РФ дополнена пунктом 2, согласно которому авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245 Кодекса, в случаях, когда воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, т.е. установлена взаимосвязь статей 1273 и 1245 ГК РФ, что предположительно позитивно скажется на практике сбора вознаграждения за копирование в личных целях.

Свободное воспроизведение произведения в личных целях не является нарушением исключительного права на произведение, только если в момент изготовления экземпляра произведения оно используется правомерно. Как указано в пункте 34 постановления N 5/29 нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в Интернете). При этом допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которым по смыслу статьи 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

Норма о свободном воспроизведении произведения в личных целях снабжена довольно-таки солидным перечнем изъятий, т.е. случаев, когда данная норма не применяется:

- воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;

- воспроизведение баз данных или их существенных частей;

- воспроизведение программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ*(17);

- репродуцирование (п. 2 ст. 1275) книг (полностью) и нотных текстов;

- видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

- воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

По сравнении с ранее действовавшим законодательством (ст. 18 Закона об авторском праве), в ГК РФ включены два дополнительных изъятий из права свободного использования, предусмотренных в подпунктах 5 и 6 ст. 1273, с целью соответственно пресечения записи аудиовизуальных произведений на кинокамеру в кинотеатрах и использовании профессионального оборудования в домашних условиях, так как согласно статье 1245 ГК РФ в отношении такого оборудования не предусмотрена выплата вознаграждения компенсационного характера.

В соответствии со статьей 1274 ГК РФ разрешается свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях. По сравнению со статьей 19 Закона об авторском праве, в данную статью внесены незначительные поправки: изменено название статьи и появился новый пункт 3.

Согласно пункту 1 данной статьи свободное использование произведения допускается при условии обязательного указания имени его автора и источника заимствования. Указанный пункт содержит исчерпывающий перечень способов свободного использования произведения, насчитывающий шесть подпунктов, многие из которых основаны на положениях Бернской конвенции:

- цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;

- использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;

- воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем;

- воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках;

- воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;

- воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.

В отношении некоторых из упомянутых выше ограничений исключительного права на произведение целесообразно дать комментарий. Как известно, цитирование используется обычно для того, чтобы поддержать или оспорить какой-либо аргумент или проиллюстрировать какой-либо тезис. В правоприменительной практике многих государств использование цитат не сводится только к литературе, поскольку допускаются цитаты из кинофильмов, звукозаписей радио- и телепрограмм. Российские суды еще не успели высказаться по этому поводу.

В отличие от статьи 1274 ГК РФ в Бернской конвенции (п. 1 и 2 ст. 10) при использовании цитат и иллюстраций предусмотрено дополнительное требование: "при условии соблюдения добрых обычаев". Причем пункт 1 ст. 10 Бернской конвенции, посвященный цитированию, сформулирован в императивном ключе, т.е. суть его содержания обязательна для включения в национальные законодательства стран - участниц Конвенции. Клод Мазуйе так прокомментировал упомянутое выше условие: "Оно предполагает объективную оценку того, что обычно считается допустимым. В конце концов только суд может решить, насколько соблюдены добрые обычаи. Причем здесь, без сомнения, будут учтены такие моменты, как объем цитаты и по отношению к произведению, из которого она взята, и по отношению к тому, в которое она включена, а также (особенно) насколько новое произведение, конкурируя со старым, оказывает воздействие на продажу и распространение последнего, если такое воздействие вообще имеется"*(18).

Согласно подпункту 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ допускается свободное воспроизведение рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений. В некоторых странах (например, в статье 37 Закона об авторском праве Японии 1970 г.) указанное ограничение исключительного права распространяется в отношении правомерно обнародованных произведений, что, естественно, расширяет объем данного ограничения. Кроме того, в статье 1274 не предусмотрено ограничение исключительного права на произведение в пользу лиц с ограниченными возможностями, в том числе инвалидов по слуху. Такое прогрессивное ограничение гуманитарного характера известно законодательствам об авторском праве ряда государств (ст. 37bis Закона об авторском праве Японии 1970 г., § 121 Закона об авторском праве США 1976 г.). Представляет интерес и статья L.122-5 Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г., распространяющая льготы по свободному использованию произведения практически на всех инвалидов.

В связи с появлением в повседневной жизни новых средств коммуникации, в том числе интернета, возникли проблемы, связанные с коллизией законодательства о свободном получении гражданами информации и законодательства в области авторского права и смежных прав. Сказанное в полной мере относится к пункту 2 ст. 1274 ГК РФ. Первое предложение пункта 2 данной статьи не вносит ничего нового в право граждан на безвозмездное получение информации в библиотеках: допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляра произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. Изъятие из указанного выше права, которое в принципе исключает пользователей от получения информации в цифровой среде, в том числе, как это ни печально, и для инвалидов по зрению и слуху, содержатся во втором предложении пункта 2. Согласно этому предложению экземпляры произведений, выраженные в цифровой форме, в том числе экземпляры произведений, предоставляемые в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме. При буквальном толковании этой нормы в случае записи произведения на диске его воспроизведение на экране компьютера означает создание его копии в оперативной памяти, видеопамяти, а также, как правило, на жестком диске. А это уже будет считаться нарушением чужого исключительного права. В целом данная норма существенно затрудняет пользователям, особенно инвалидам по зрению и слуху, получение информации в электронной форме и изменяет баланс интересов между пользователями и авторами в пользу последних.

В соответствии с нововведением, закрепленном в пункте 3 ст. 1274 ГК РФ, допускается без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В пункте 35 постановления N 5/29 указано: в связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. Вместе с тем если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе защищать их в порядке, установленном статьей 152 ГК РФ.

В статье 1275 ГК РФ предусмотрены случаи свободного использования произведения путем репродуцирования. Под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) согласно пункту 2 данной статьи понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. Репродуцирование не включает воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования.

На основании пункта 1 данной статьи допускается без согласия автора и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется и источника заимствования, репродуцирование в единственном экземпляре без извлечения прибыли:

- правомерно опубликованного произведения - библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведения и для предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим их по каким-либо причинам из своих фондов;

- отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) - библиотеками и архивами по запросам граждан для использования в учебных или научных целях, а также образовательными учреждениями для аудиторных занятий.

Таким образом, свободное использование произведения путем репродуцирования имеет строгое целевое назначение, незначительный объем и распространяется на узкий субъектный состав (библиотеки, архивы, образовательные учреждения). Вместе с тем в отношении определения некоторых терминов, используемых в данной статье, требуется соответствующая судебная практика.

В статье 1276 ГК РФ установлена возможность свободного использования произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения. Данная статья предусматривает допуск (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях.

С небольшими редакционными поправками данная статья воспроизводит статью 21 Закона об авторском праве, касается трех способов использования произведения (воспроизведение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю), направлена на устранение препятствий для проведения любительских съемок или информационных репортажей в открытых публичных местах.

В статье 1277 ГК РФ речь идет о свободном публичном исполнении музыкального произведения: допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Как следует из вышеизложенного, данная статья относится только к трем случаям свободного публичного исполнения произведения: официальная церемония, религиозная церемония, похороны.

Статья 1278 ГК РФ посвящена вопросам свободного воспроизведения произведения для правоприменения. Так, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью. Следует отметить расширение объема указанного ограничения исключительного права на произведение по сравнению с ранее действовавшим законодательством (статья 23 Закона об авторском праве предусматривала свободное воспроизведение произведения только для судебного производства).

Вместе с тем, если судить по названию данной статьи, предполагающему весьма широкий круг государственных функций, за ее пределами остаются многие государственные функции, в том числе государственные функции по регистрации отдельных объектов интеллектуальной собственности, предусматривающие проведение специальных экспертиз, в ходе которых необходимо использовать отдельные произведения (например, непатентную литературу).

В статье 1279 ГК РФ предусмотрена возможность свободной записи произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования. В соответствии с данной статьей организация эфирного вещания вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись делается организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для собственных передач. Эта организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срок не согласован с правообладателем или не установлен законом. Однако запись может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах, если носит исключительно документальный характер. Данная статья является воспроизведением (с небольшими изменениями и редакционными поправками) статьи 24 Закона об авторском праве. Возможность включения подобной статьи в национальные законодательства об авторском праве стран-участниц предусмотрена пунктом 3 ст. 31(bis) Бернской конвенции.

Основные ограничения исключительного права на программу для ЭВМ сосредоточены в статье 1280 ГК РФ "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ". Данная статья является достаточно точным воспроизведением с небольшими коррективами и дополнениями статьи 25 Закона об авторском праве, которая, в свою очередь, была сконструирована на основе положений статей 5 и 6 Директивы Совета ЕС N 91/250/СЕЕ от 14 мая 1991 г.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1280 пользователь, т.е. лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

- внести в программу для ЭВМ изменения исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования такой программы в соответствии с ее назначением (т.е.произвести адаптацию данной программы), в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем (если, конечно, пользователь связан с правообладателем таким договором);

- изготовить копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Копия не может быть использована в иных целях, чем указано в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром такой программы перестало быть правомерным.

Пункт 2 данной статьи, являющийся нововведением, дает возможность пользователю без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, но только путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 п. 1 настоящей статьи (т.е. путем адаптации программы для ЭВМ и исправления явных ошибок). В связи с изложенным вполне очевидно, что свободное изучение, исследование или испытание функционирования программы для ЭВМ в таких условиях является частным случаем адаптации программы для ЭВМ и исправления явных ошибок и поэтому его выделение в отдельную норму является излишним.

Согласно пункту 3 данной статьи пользователь без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения вправе декомпилировать программу для ЭВМ, т.е. воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

- информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

- указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

- информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

В пункте 4 комментируемой статьи указано: приведенные выше ограничения исключительного права на программу для ЭВМ не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя. Случаи свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (но с выплатой компенсационного вознаграждения), предусмотренные статьей 1245 ГК РФ, существенно отличаются от рассмотренных выше случаев ограничения исключительного права на произведение. Сходные случаи были закреплены в статье 26 Закона об авторском праве. В соответствии с пунктом 1 данной статьи авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, которое имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ. Соответствующее постановление Правительства РФ*(19) принято по прошествии почти трех лет с даты вступления в силу части четвертой ГК РФ.

Указанная норма появилась в законодательствах многих зарубежных государств, а затем в российском законодательстве в связи с бурным развитием в мире средств копирования фонограмм и аудиовизуальных произведений в частном порядке, которое приняло массовый характер, чем, естественно, наносило вред имущественным интересам правообладателей.

Плательщиками компенсационного вознаграждения являются изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей (записывающая аппаратура, чистые аудио- и видеоносители и т.п.), используемые для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений. Вполне очевидно, что импортеры и изготовители включат указанные издержки в цену своей продукции, за что в конечном счете расплатятся граждане-потребители. Указанную норму можно причислить к многочисленным изъятиям из сферы свободного воспроизведения гражданином произведения в личных целях согласно статье 1273 ГК РФ либо к дополнению исключительного права на произведение. которое невозможно реализовать в современных условиях традиционным образом. По сути, это своего рода презумпция виновности всех потребителей, когда нарушителями считаются все граждане Российской Федерации независимо от того, покупают они контрафактные диски или лицензионные диски либо скачивают музыку из интернета. Указанная норма, как и другие антипиратские инициативы, не гарантируют России вступление в ВТО, поскольку не устраняют автоматически наличие на российском рынке контрафактной продукции. Как известно, длительность переговоров России о вступлении в ВТО побила все рекорды. Очень вероятно, что эти переговоры будут стремиться к бесконечности, так как главным в этих переговорах, как и прежде, является политический фактор.

В соответствии с пунктом 2 ст. 1245 ГК РФ сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется организацией, аккредитованной согласно подпункту 4 п. 1 ст. 1244 Кодекса. Получение государственной регистрации на осуществление упомянутой выше деятельности также было неоправданно затянуто, так что действие статьи 1245 в течение ряда лет было фактически парализовано.

Пунктом 3 данной статьи вознаграждение распределено в следующей пропорции: 40% - авторам и по 30% - исполнителям и изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений.

Распределение вознаграждения между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством РФ.

В силу пункта 4 ст. 1245 ГК РФ средства для выплаты вознаграждения не взимаются с изготовителей оборудования и материальных носителей, являющихся предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Постановлением Правительства РФ N 829 утверждены два перечня оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, с указанием размера средств, подлежащих уплате соответственно изготовителями и импортерами таких оборудования и материальных носителей. Оба эти перечня разбиты на четыре части: аппаратура, имеющая звукозаписывающее или видеозаписывающее устройство и использующая магнитные, оптические или полупроводниковые носители; ленты магнитные и диски магнитные незаписанные; оптические носители незаписанные; полупроводниковые носители незаписанные.

В первом перечне, предназначенном для изготовителей оборудования и материальных носителей, согласно кодам по Общероссийскому классификатору продукции закреплены 39 позиций. Во второй перечень, предусмотренный для импортеров оборудования и материальных носителей согласно кодам единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, вошло намного больше позиций (всего - 110). Даже простое сравнение указанных выше перечней оборудования и материальных носителей свидетельствует о том, насколько импорт зарубежной электроники превалирует над нашей промышленностью.

Размер компенсационного вознаграждения, подлежащего уплате изготовителями и импортерами, равняется 1% цены реализации единицы оборудования и материальных носителей. По предварительной оценке экспертов ежегодный объем средств, предназначенных в качестве компенсационного вознаграждения для правообладателей, составит около 200 млн. долл. США.

Постановлением N 829 утверждены также следующие документы:

- Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения;

- Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения;

- Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (далее - Положение о распределении и выплате вознаграждения).

Уплата компенсационного вознаграждения в соответствии с первыми двумя Положениями производится на основе договора, заключаемого изготовителем (импортером) оборудования и материальных носителей с аккредитованной организацией по итогам каждого отчетного периода (I квартал, если иное не предусмотрено в договоре), исходя из цены на реализованные оборудование и материальные носители. При этом расчет суммы средств для выплаты вознаграждения осуществляется изготовителем (импортером) самостоятельно. Аккредитованная организация не реже одного раза в год обязана предоставлять в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по охране авторского права и смежных прав (в настоящее время - Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия - Росохранкультура), информацию об изготовителях оборудования (импортерах (декларантах) и материальных носителях, объемах собранных средств для выплаты вознаграждения.

В соответствии с Положением о распределении и выплате вознаграждения получателями вознаграждения являются авторы (авторы произведений, зафиксированных в фонограммах, и авторы аудиовизуальных произведений), исполнители (исполнители, исполнение которых зафиксировано в фонограммах, а также в аудиовизуальных произведениях), изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений. В указанном Положении воспроизведены нормы пункта 3 ст. 1245 ГК РФ относительно пропорции распределения вознаграждения (40% - авторам, по 30% - исполнителям и изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений).

Распределение средств, предназначенных для выплаты вознаграждения, и их выплата осуществляется организацией, имеющей государственную аккредитацию в соответствии с подпунктом 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ. Для указанных целей Росохранкультура 26 октября 2010 г. аккредитовала Общероссийскую общественную организацию "Российский союз правообладателей" (РСП), президентом Совета которой является Н.С. Михалков. Высшим руководящим органом РСП является Конференция членов организации, созываемая Советом или Правлением Организации один раз в пять лет. В период между Конференцией руководящим органом РСП является Совет организации, избираемый Конференцией РСП из числа членов организации сроком на пять лет.

Библиография:

Гаврилов Э.П. Судебная практика по охране интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2010. N 7.

Гаврилов К.М. Сужение сферы действия исключительных авторских прав // Патенты и лицензии. 2010. N 8.

Гаврилов Э.П. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2009. N 9.

Еременко В.И. Обновление российского законодательства об авторском праве и смежных правах // Государство и право. 2006. N 12.

Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. - М.: Юридическая литература, 1982.

Международные конвенции об авторском праве: Комментарий / Под ред. Э.П. Гаврилова. - М.: Прогресс, 1982.

В.И. Еременко,

доктор юридических наук,

начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства

"Законодательство и экономика", N 1, январь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Фраза "независимо от их гражданства" означает, что такими правами могут пользоваться не только граждане России, но и иностранцы и лица без гражданства, Это традиционное для нашей страны толкование, восходящее еще к толкованию аналогичной нормы, закрепленной в статье 477 ГК РСФСР. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. - М.: Юридическая литература, 1982. С. 561, 562

*(2) См.: Еременко В.И. Обновление российского законодательства об авторском праве и смежных правах // Государство и право. 2006. N 12. С. 41, 42.

*(3) Гаврилов Э.П. Судебная практика по охране интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2010. N 7. С. 35-40

*(4) Речь идет об общем принципе, закрепленном в пункте 1, т.е. о принципе "обратной силы", а в пункте 2 сформулировано дополнительное условие к этому принципу.

*(5) СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046.

*(6) Международные конвенции об авторском праве: Комментарий / Под ред. Э.П. Гаврилова. - М.: Прогресс, 1982. С. 114.

*(7) В 2010 г. в России установлена новая памятная дата: 2 сентября - День окончания Второй мировой войны, правовым основанием которой является подписание 2 сентября 1945 г. Акта о капитуляции Японии, под которым поставлена подпись и представителя СССР. В связи с этим считаю справедливым, если указанную льготу распространить по аналогии на авторов, которые начали работу в этот период или участвовали только в войне против Японии.

*(8) Международные конвенции об авторском праве: Комментарий. С. 68, 69.

*(9) Гаврилов К.М. Сужение сферы действия исключительных авторских прав // Патенты и лицензии. 2010. N 8. С. 30, 31.

*(10) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8.

*(11) Гаврилов Э.П. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2009. N 9. С. 32.

*(12) СЗ РФ. 2004. N 30. Ст. 3090.

*(13) Российская газета. 2009. 22 апр.

*(14) СЗ РФ. 2010. N 41. Ст. 5188.

*(15) http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html.

*(16) Международные конвенции об авторском праве: Комментарий. С. 74.

*(17) Основные ограничения исключительного права на программу для ЭВМ сосредоточены в статье 1280 ГК РФ ("Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ").

*(18) Международные конвенции об авторском праве: Комментарий. С. 77.

*(19) Постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях" (далее - постановление N 829) // СЗ РФ. 2010. N 42. Ст. 5398. Настоящее постановление действует до вступления в силу межгосударственного соглашения государств - членов Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества, регулирующего правоотношения в сфере сбора, распределения и выплаты авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.