Проблемы нестабильности гражданско-правового договора (Е.В. Богданов, "Журнал российского права", N 3, март 2011 г.)

Проблемы нестабильности гражданско-правового договора

Нестабильность гражданско-правовых договоров и, как следствие, гражданского оборота является одной из проблем российского гражданского права. Так, А.Г. Карапетов отмечает, что недействительными, незаключенными признается огромное количество сделок*(1). Б.И. Пугинский приводит следующую статистику: нарушения допускаются по 80% договоров, более 1/3 договоров вообще не исполняются*(2); он также отмечает, что многие развитые страны сталкивались с практикой так называемого договорного оппортунизма, т.е. игнорирование договоров хозяйствующими субъектами, стремящимися за счет нарушений решать проблемы своих фирм, вследствие чего все государства были вынуждены принимать серьезные меры, позволяющие укрепить дисциплину, понудить компании к строгому выполнению обязательств и тем самым создать условия для нормального развития своей экономики*(3).

Иностранные исследователи к "договорному оппортунизму" относят неполное или извращенное информирование контрагента, различные формы введения в заблуждение, а порой и обман стороны договора, недобросовестное получение преимуществ за счет другой стороны, наконец, предпочтение к нарушению договора, если выгода от такого нарушения превышает расходы на его исполнение*(4).

Таким образом, проблема нестабильности гражданско-правовых договоров и, соответственно, дестабилизации гражданского оборота является не национальной, а интернациональной, решить ее без вмешательства государства не удается.

В связи с этим в Концепции развития гражданского законодательства РФ*(5) (далее - Концепция), где приведен ряд мер, направленных на обеспечение стабильности гражданско-правового договора и, соответственно, гражданского оборота, отмечается: "Чтобы не допустить дальнейшего разрушения стабильности гражданского оборота, изменение законодательства должно быть направлено на сокращение легальных возможностей признавать сделки недействительными во всех случаях, когда недействительность сделки как гражданско-правовая санкция является неоправданной и явно несоразмерной характеру и последствиям допущенных при совершении сделки нарушений".

В целях укрепления стабильности договора в Концепции указывается на расширение договорной свободы участников гражданского оборота, например отказ от признания внешнеэкономической сделки недействительной в связи с отсутствием простой письменной формы (п. 4.1.4); возможность конвалидации ничтожных сделок и подтверждения действительности оспоримых сделок (п. 5.1.4).

В Концепции также говорится о необходимости проведения на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора с целью обеспечения стабильности гражданского оборота и исключения защиты интересов его недобросовестных участников (п. 7.1).

Для преодоления нестабильности договора ряд ученых обосновывают необходимость предоставить участникам гражданского оборота большую свободу в определении содержания договоров. В частности, Б.И. Пугинский обращает внимание на недооценку наукой и практикой инициативных условий договора, составляющих его основное содержание*(6). А.Г. Карапетов предлагает заменить презумпцию императивности норм гражданского права на презумпцию их диспозитивности, что позволит обеспечить большую свободу в определении договорных условий*(7). Аналогичной позиции придерживается и В.В. Иванов*(8).

Вместе с тем представляется, что указанные выше авторы несколько переоценивают значение свободы договора. В. Ансон отмечал следующее: "Свобода договора является разумным общественным идеалом лишь в той степени, в какой можно предполагать равенство сил при заключении сделок контрагентами, при условии, что не причиняется ущерб экономическим интересам общества в целом. В более сложных общественных условиях коллективного общества она перестала иметь свою идеалистическую привлекательность. В настоящее время ясно, что экономического равенства в прямом смысле часто не существует и что индивидуальные интересы должны подчинятся интересам общества"*(9).

Исходя из вышеизложенного возникают вопросы: только ли нехватка свободы является основной причиной нестабильности договора, возможно ли решить эту проблему с помощью предоставления большей свободы, словом, есть ли связь между двумя названными обстоятельствами? Или причиной нестабильности договора являются какие-либо иные факторы?

Что же представляет собой свобода договора участников гражданского оборота, и каково содержание этой категории? "Иллюзией юристов объясняется то, что для них и для всякого кодекса является вообще простой случайностью, что индивиды вступают между собой в отношения, например, заключают договоры; эти отношения рассматриваются ими как такие, в которые по желанию можно вступать или не вступать и содержание которых всецело зависит от индивидуального произвола договаривающихся сторон"*(10).

Следовательно, свобода вступать в договорные отношения - это иллюзия свободы, это кажущаяся свобода. В действительности вопросы о том, заключать договор или не заключать, на каких условиях соглашаться с контрагентом, предопределены экономической необходимостью. Изготовителю товаров, с одной стороны, требуются сырье, материалы, комплектующие, а с другой - ему необходимо сбыть готовый продукт, что является обязательным условием его деятельности.

Примечательным можно считать утверждение И.А. Покровского, отмечающего, что "принцип договорной свободы закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может являться фактором настоящего экономического рабства"*(11).

Гражданин, нуждающийся в продуктах питания, будет вынужден заключить договор на приобретение соответствующих товаров в одном из торговых предприятий и на указанных ему условиях. В данном случае это будет договор присоединения, причем эти условия практически одинаковы во всех других торговых предприятиях. Таким образом, в основе так называемой юридической свободы лежит экономическая несвобода. Можно, конечно, рассуждать о том, что юридическая свобода есть познанная экономическая необходимость, но несвобода при этом останется таковой, как ее ни назови. Она остро ощущается сторонами договора, которые ее по-разному интерпретируют. В итоге юридическая свобода воспринимается участниками гражданского оборота как миф, что накладывает отпечаток на все их дальнейшее поведение.

То же можно сказать о юридическом равенстве участников договора. Например, в России всего 27 нефтеперерабатывающих заводов, и торговцы нефтепродуктами могут заключить договор поставки с одним из них, а именно, с тем заводом, который более выгодно обеспечит транспортировку продукта; таким образом, выбор самого поставщика в данном случае будет отсутствовать. Такого рода свобода и равенство получают отражение во взаимоотношениях сторон.

В предпринимательских отношениях к несвободе и неравенству добавляется еще и неуверенность в успехе своего дела в связи с конкуренцией. "В современном капиталистическом обществе каждый промышленный капиталист по своему усмотрению производит как и что и сколько хочет. Но общественный спрос остается для него неизвестной величиной как относительно качества и рода требуемых предметов, так и относительно их количества. То, что сегодня не могло быть доставлено на рынок в требуемом количестве, может завтра же появиться в количестве, далеко превышающем спрос. Тем не менее, так или иначе, хорошо или худо, спрос в конце концов удовлетворяется, и производство направляется в общем и целом на требуемые предметы. Каким же путем разрешается это противоречие? Путем конкуренции. А каким образом достигает этого разрешения конкуренция? Она просто-напросто заставляет продавать ниже их трудовой стоимости все те товары, которые по своему роду или количеству не соответствуют в данный момент общественному спросу; этим окольным путем она дает производителю почувствовать, что их продукты или вообще не нужны, или доставлены в ненужном, излишнем количестве"*(12).

Однако конкуренция не только вселяет в предпринимателей страх и неуверенность в своих перспективах, но и "изолирует друг от друга индивидов..."*(13).

В условиях конкуренции и экономической несвободы и неравенства участники гражданского оборота вступают в договорные отношения не как партнеры, а как противники, антагонисты: продавец намерен продать товар подороже, а покупатель - купить подешевле. Такое противоречие по всем канонам диалектического материализма следует квалифицировать как антагонистическое.

В один из переговорных моментов антагонисты приходят к осознанию необходимости вынужденного согласия в отношении условий договора, но "единство (совпадение, тождество, равнодействие) противоположностей условно, временно, преходяще, релятивно. Борьба взаимоисключающих противоположностей абсолютна, как абсолютно развитие, движение"*(14).

Участники договора не становятся партнерами, они остаются антагонистами. На наш взгляд, именно данное обстоятельство является причиной "договорного оппортунизма" даже в тех странах, в которых формирование рыночных отношений имеет продолжительную историю. Каждый из участников договора ставит собственные интересы непримиримо выше интересов своего контрагента. Если продавец получил задаток, а потом установил контакт с другим субъектом, предложившим большую цену за ту же вещь, можно ли ожидать, что продавец останется верен своим обязательствам и не продаст вещь другому покупателю? Естественно, продавец продаст вещь другому контрагенту, а прежнему покупателю вернет двойную сумму задатка. Поведение сторон договора обусловлено антагонизмом их экономических интересов, что превращает договор в нестабильную конструкцию.

Способы обеспечения исполнения обязательства были разработаны не сегодня. Еще римляне обращали внимание на непримиримость позиций сторон договора и предусмотрели ряд мер, направленных на поддержание не только исполнимости, но и стабильности договора. Исследователи указывали на особое значение клятвы должника, что придавало сакральный характер возникшим отношениям. Так, И.А. Покровский писал, что сильным средством, способным обеспечить исполнение со стороны должника своего обещания, было облечение этого обещания в форму клятвы, вследствие чего договор ставился под защиту религии и снабжался сакральной санкцией*(15). В архаическом Риме на этот счет существовало выражение "посвящать Богу голову человека". Освободиться от этого сакрального обязательства можно было лишь собственной головой, а в качестве альтернативы допускалось долговое рабство*(16). Однако способов обеспечения исполнения обязательства оказалось недостаточно, в связи с чем был разработан институт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, за необоснованный отказ от договора, апофеозом которой является широко практикуемая в настоящее время "безвиновная ответственность" при осуществлении предпринимательской деятельности.

Договоры вообще, а предпринимательские договоры в особенности имеют большое социальное значение*(17). Именно поэтому общество путем использования различных средств пыталось и пытается минимизировать последствия антагонизма и, если возможно, сгладить противоречия сторон, тем самым обеспечив стабильность договора. В связи с этим в императивном порядке сконструированы модели договоров, определены их существенные условия, разработан порядок заключения, изменения и расторжения и т.д. Однако процесс дестабилизации договора и гражданского оборота в России набирает силу. Разрыв договоров, отказ от договоров, ненадлежащее их исполнение для экономики имеет кумулятивный эффект, когда при соответствующих условиях ситуация может завершиться экономическим кризисом.

Следовательно, необходимы дополнительные меры для пресечения дестабилизации договоров. Возможности решения данной проблемы путем совершенствования законодательства и практики его применения не исчерпаны. Прежде всего необходимо отказаться от жесткого подхода законодателя к определению оснований расторжения или изменения договора. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут при его существенном нарушении другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из содержания указанной нормы видно, что в данном случае не принимается во внимание возможность предвидения ущерба другой стороной, ее добросовестности или недобросовестности, виновности и т.д. Следует отметить, что это положение находит поддержку в научной литературе*(18).

В тоже время имеет место иное решение проблемы. Согласно ст. 25 Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980) не допускается расторжение договора в случае, когда нарушившая договор сторона не предвидела возможности причинения существенного вреда другой стороне и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Подобное правило содержится в ст. 7.3.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (1994 г.) (далее - Принципы УНИДРУА), согласно которой сторона может прекратить договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной влечет лишение потерпевшей стороны того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат. Как видим, в данном случае указывается на необходимость учета предвидения ущерба другой стороной.

Фактор предвидения последствий существенного нарушения договора другой стороной при его расторжении должен также учитываться согласно ст. 8:103 Принципов европейского контрактного права (Принципы ЕКП).

Если Венская конвенция, Принципы УНИДРУА и Принципы ЕКП ориентируют на сохранение договора и отношений участников гражданского оборота на их продолжение, т.е. в известном смысле имеют "продолженческую" направленность, то российское законодательство предусматривает совершенно иное: ст. 450 ГК РФ ориентирует контрагентов и суд на ликвидацию договора, иными словами - закрепляет "ликвидаторское" направление, что не может не дестабилизировать гражданский оборот.

В целях преодоления нестабильности договора в Российской Федерации представляется необходимым ст. 450 ГК РФ изложить с учетом правил, содержащихся в Венской конвенции, Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП. При этом не следует распространять необходимость учета фактора предвидения ущерба на решение вопроса о взыскании убытков, как это иногда встречается в научной литературе*(19). В статье 25 Венской конвенции, ст. 7.3.1. Принципов УНИДРУА и в ст. 8:103 Принципов ЕКП фактор предвидения используется лишь применительно к вопросу о расторжении договора. А.Г. Карапетов данный фактор распространяет на взыскание убытков и потому возражает в целом относительно включения фактора предвидения в ст. 450 ГК РФ*(20).

Для преодоления нестабильности договора возможно применение и других мер. Так, согласно п. 1 ст. 507 ГК РФ, если при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение 30 дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе в его заключении. В соответствии с п. 2 ст. 507 ГК РФ сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в указанные выше сроки, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Данное правило было бы полезным для формирования у субъектов гражданского права уважительного отношения к договору еще до его заключения, и потому его следует предусмотреть в качестве общего правила, применимого ко всем договорам. На стадии исполнения договора в качестве общего правила целесообразным считаем закрепить в законе положения ст. 483 ГК РФ, в соответствии с которыми сторона договора обязана известить контрагента о нарушении условий договора. В противном случае соответствующий субъект теряет право требовать от контрагента передачи ему недостающего количества товара, замены товара и др.

В связи с развитием общественных, рыночных отношений совершенствуется и законодательство, следовательно, будут создаваться условия для конструирования новых норм права или даже правовых институтов, посредством которых будет решаться проблема нестабильности гражданско-правового договора.

Как уже указывалось выше, необходимо формирование принципа сохранения однажды заключенного договора. Однако у контрагентов могут быть веские причины на изменение или расторжение договора, которые не всегда или не полностью можно предусмотреть в законодательстве. Поэтому важную роль в решении этих вопросов будет играть суд. Анализируя поведение сторон договора с позиции их добросовестности, он будет рассматривать вопросы расторжения, изменения договора или оставления его в силе.

На основе изложенного правильной представляется позиция Е.Е. Богдановой, полагающей что "в связи с конструированием в гражданском законодательстве принципа добросовестности неизбежно изменится назначение суда и судебной системы в целом. Суд - это уже не только орган правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои общества. Именно суд своим решением от имени государства будет определять, что нравственно, а что безнравственно в Российской Федерации"*(21).

Обобщая практику рассмотрения судами споров о расторжении или изменении договоров и оценивая поведение сторон договора как добросовестное или недобросовестное, соответствующие судебные инстанции будут формировать у субъектов гражданского оборота понимание допустимости или недопустимости определенного поведения в рамках их договоров*(22).

Понимание добросовестности будет, следовательно, определяться на основе анализа фактических отношений. Ф. Энгельс в "Анти-Дюринге" писал: "Всякая теория морали является до сих пор, в конечном счете, продуктом данного экономического положения общества"*(23). "С изменением объективных условий меняется их нравственное отражение..."*(24). Представляется, что такое понимание процесса формирования нравственности в обществе более точно отражает суть явления и будет востребовано судами в отличие от рассуждений отдельных современных философов об "Абсолютной Морали и Абсолютной Красоте, как компонентах Абсолютной Идеи (Абсолютного Начала)"*(25).

Однако понимание добросовестности с позиции нравственности все-таки весьма неконкретно применительно к договорной практике участников гражданского оборота. Необходимо в известной степени представить добросовестность в элементном виде, понятном и для субъектов гражданского права, и для судов. В качестве правовой меры в целях решения указанной проблемы можно закрепить в законодательстве положение о сотрудничестве сторон при заключении и исполнении договоров, образно говоря, обязать участников договора "дружить", а отказ от сотрудничества одного их них квалифицировать как недобросовестность, предусмотрев соответствующие неблагоприятные последствия.

В этом плане можно воспользоваться правилом ст. 5.1.3 Принципов УНИДРУА, в соответствии с которыми каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны.

В качестве ориентира в понимании добросовестности целесообразно закрепить правило об экономичности исполнения договорных обязательств, которое также может оказаться необходимым для минимизации отрицательных последствий противоречий.

Что касается предложений ряда авторов об увеличении объемов договорной свободы и тем самым сокращении количества императивных норм и увеличении диспозитивных, следует отметить, что такая мера проблему нестабильности договора не решает. Заключение договора или не устраняет противоречий между субъектами вообще, или сглаживает их только временно, как бы "загоняя" антагонизм в самое существо отношений участников договора, что и обусловливает договорный оппортунизм, т.е. неприятие договора как такового. Поэтому необходимы иные правовые средства для преодоления нестабильности договора, в том числе и те, что были нами рассмотрены.

Библиографический список

Posner A.E. A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error // Chicago Working Paper in Law and Economics. 1999. N 80. URL: /http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=173788.

O'Kelley Ch. R. T. Filling Gaps in the Close Corporation Contract: A TransactioN Cost Analysis // NorthwesterN University Law Review. 1992. Vol. 87. N 1.

Kostritsky J.P. Plain Meaning vs Broad Interpretation. How the Risk of Opportunism Defeats a Unitary Default Rule for Interpretation. URL: http://ssrn:com/abstract.=981403.

Yang Xiaowei, Dai Zhiyong Whom Does the Written Contract Protect. URL: http:/ssrn.com/abstract=996312.

Ансон В. Договорное право / пер. с англ. М., 1984.

Аксельрод Л.И. Философские очерки: Ответ философским критикам исторического материализма. 4-е изд. М., 2010.

Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003.

Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях. М., 2010.

Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. N 12.

Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.

Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (6-4 вв. до н. э.) М., 1994.

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 29.

Маркс К. Нищета философии. 2-е изд. М., 2010.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20.

Маркс К., Энгельс Ф. Фейербах. Противоположность материалистического и идеалистического воззрений / под. ред. В.К. Брушлинского. 2-е изд. М., 2010.

Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.

Соменков Г.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002.

Черниченко С.В. Очерки по философии и международному праву. М., 2009.

Е.В. Богданов,

заведующий кафедрой гражданского права

Российской правовой академии Минюста России,

доктор юридических наук, профессор

"Журнал российского права", N 3, март 2011 г.

-----------------------------------------------------------

*(1) См.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 101.

*(2) См.: Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 163.

*(3) Там же. С. 164.

*(4) См.: Posner A.E. A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error // Chicago Working Paper in Law and Economics. 1999. N 80. P. 3-5. URL: / http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=173788; O'Kelley Ch. R. T. Filling Gaps in the Close Corporation Contract: A Transaction Cost Analysis // Northwestern University Law Review. 1992. Vol. 87. N 1. P. 222; Kostritsky J.P. Plain Meaning vs Broad Interpretation. How the Risk of Opportunism Defeats a Unitary Default Rule for Interpretation. URL: http://ssrn:com/abstract.=981403; Yang Xiaowei, Dai Zhiyong Whom Does the Written Contract Protect. URL: http:/ssrn.com/abstract=996312.

*(5) Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2008 г.

*(6) См.: Пугинский Б.И. Указ. соч.

*(7) См.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права. С. 100-133.

*(8) См.: Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. N 12. С. 77.

*(9) Ансон В. Договорное право / пер. с англ. М., 1984. С. 15.

*(10) Маркс К., Энгельс Ф. Фейербах. Противоположность материалистического и идеалистического воззрений / под ред. В.К. Брушлинского. 2-е изд. М., 2010. С. 99.

*(11) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 263.

*(12) Маркс К. Нищета философии. 2-е изд. М., 2010. С. 18.

*(13) Маркс К., Энгельс Ф. Фейербах. Противоположность материалистического и идеалистического воззрений. С. 79.

*(14) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 29. С. 317.

*(15) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 380.

*(16) См.: Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (6-4 вв. до н. э.). М., 1994. С. 67-68.

*(17) См.: Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 4-17.

*(18) См., например: Соменков Г.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 71.

*(19) См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С 317-347.

*(20) Там же. С. 318

*(21) Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях. М., 2010. С. 40.

*(22) Внедрение добросовестности в качестве принципа гражданского законодательства свидетельствует также, во-первых, о продолжении процесса социализации гражданского права, а во-вторых, о становлении новой функции гражданского права - воспитательной.

*(23) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 95.

*(24) Аксельрод Л.И. Философские очерки: Ответ философским критикам исторического материализма. 4-е изд. М., 2010. С. 122.

*(25) Черниченко С.В. Очерки по философии и международному праву. М., 2009. С. 145.