Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2010)

1. В ФАС России часто поступают запросы о разъяснении законодательства о размещении заказов со стороны контролирующих органов.

В практике контролирующего органа возникают случаи, когда размещение заказов путем проведения торгов или запроса котировок на оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации невозможно, поскольку кабели связи уже проложены в кабельной канализации, и проведение торгов или запроса котировок может привести к ограничению участников размещения заказа или к дополнительному расходованию бюджетных средств в связи с извлечением кабеля из канализации и размещением его в кабельной канализации другого оператора связи в случае, если победителем торгов будет не собственник кабельной канализации, в которой кабель в настоящее время находится.

Контролирующий орган просит разъяснить, каким образом необходимо размещать заказ на оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации, учитывая, что основания, установленные статьей 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), отсутствуют: сумма контракта составляет более 500 тысяч рублей, оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации не относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

На поступивший запрос, ФАС России поясняет следующее.

Отношения, связанные с предоставлением места в кабельной канализации, не являются предметом регулирования Закона о размещении заказов, так как указанные отношения связаны не с приобретением, а с арендой места в кабельной канализации и государственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предусмотренные Законом о размещении заказов процедуры размещения заказов при заключении договоров на аренду недвижимого имущества.

Аналогичная позиция относительно порядка заключения договоров аренды недвижимого имущества в случаях, когда государственные и муниципальные заказчики выступают в качестве арендаторов недвижимого имущества, изложена в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2007 N 14902-АП/Д04.

2. В ФАС России поступил запрос о разъяснении законодательства о размещении заказов со стороны федерального государственного заказчика - Арбитражного Суда, в частности, Заказчик просит разъяснить следующее.

В соответствии с Перечнем товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденного Распоряжением Правительства Российской Федерации N 236-р от 27.02.2008, размещение государственного заказа на "Услуги строительные и объекты строительства" (Код 4500000) осуществляется путем проведения аукциона, кроме кодов по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП).

В связи с изложенным, Заказчик просит разъяснить следующее:

- Относятся ли работы (услуги) по ремонту (капитальному, текущему) здания Суда к виду экономической деятельности, предусмотренной кодом по ОКДП OK 004-93- 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств";

- Какой вид размещения заказа - (открытый или закрытый) конкурс или аукцион (в том числе, аукцион в электронной форме), вправе применять Заказчик при проведении капительного и текущего ремонтов здания с учетом кода по ОКДП ОК 004-93-4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств".

ФАС России рассмотрел данное обращение и сообщил свою позицию, которая заключается в следующем.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов на которые осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р (далее - Распоряжение N236-р) утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

В перечень, утвержденный Распоряжением N 236-р, включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства (кроме кодов 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811)" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93 (далее - ОКДП ОК 004-93).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009 N 1996-р (далее - Распоряжение N1996-р) утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 01.01.2010 по 30.06.2010. С 01.01.2010 федеральные государственные заказчики обязаны размещать заказы на товары, работы, услуги, включенные в перечень, утвержденный Распоряжением N 1996-р, путем проведения открытых аукционов в электронной форме. Применение процедуры открытого конкурса или открытого аукциона при размещении заказов на соответствующие товары, работы, услуги с 01.01.2010 не допускается и размещение заказов на товары, работы, услуги, включенные в перечень, утвержденный Распоряжением N 1996-р, путем проведения обычных открытых аукционов с 01.01.2010 будет являться нарушением положений Закона о размещении заказов и влечет аннулирование результатов таких аукционов и применение мер административной ответственности к федеральным государственным заказчикам, нарушившим вышеуказанные положения Закона о размещении заказов.

В перечень, утвержденный Распоряжением N1996-р, включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства", включенные в перечень, утвержденный Распоряжением N 1996-р, путем проведения открытых аукционов в электронной форме.

В перечнях, утвержденных Распоряжением N 236-р и Распоряжением N 1996-р, из кода 4500000 исключены коды 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811 по ОКДП ОК 004-93, в частности, код 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств", составляющий исключение из Перечня, также включает в себя код 4529040 "Здания органов правосудия".

Вместе с тем, согласно части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной в форме.

Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, содержащей перечень особо опасных, технологически сложных объектов, здания органов правосудия не относятся к категории особо опасных, технологически сложных объектов.

Учитывая изложенное, ФАС России считает, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту здания Арбитражного Суда должно осуществляться путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по текущему ремонту здания может осуществляться путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

3. В ФАС России обратилась Администрация муниципального района с просьбой разъяснить нормы применения законодательства о размещении заказов относительно проведения капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома.

В соответствии с Договором управления многоквартирным домом Управляющая компания проводит капитальный ремонт общего имущества.

В собственности муниципального образования находится 4 квартиры в указанном доме. Таким образом, муниципальное образование обязано софинансировать капитальный ремонт. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 165 Жилищного кодекса Российской Федерации органы местного самоуправления могут предоставлять управляющим организациям бюджетные средства на капитальный ремонт многоквартирных домов.

Каким образом должен быть размещен муниципальный заказ на проведение капитального ремонта доли в общем имуществе многоквартирного дома, соответствующей четырем муниципальным квартирам, путем проведения торгов или путем размещения муниципального заказа у единого поставщика?

ФАС России в ответ на поступивший запрос поясняет следующее.

В соответствии с пунктом 29 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если осуществляется размещение заказа по управлению многоквартирным домом на основании выбора собственниками помещений в многоквартирном доме или органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством управляющей организации, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной собственности и государственной собственности или муниципальной собственности.

Учитывая изложенное, ФАС России полагает, что заключение контракта на проведение капитального ремонта четырех муниципальных квартир в общем имуществе многоквартирного дома на основании пункта 29 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов правомерно.

4. В ФАС России обратился государственный заказчик, который столкнулся с рядом правовых вопросов при проведении открытых конкурсов на размещение заказа на оказание услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности автотранспорта (ОСАГО).

Так, например, согласно пункту 11 части 1 статьи 18 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ федеральные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов для оказания финансовых услуг страхования ответственности. Таким образом, перечень субъектов, обязанных осуществлять конкурсные процедуры при оказании услуг ОСАГО, является исчерпывающим. Из него исключены другие заказчики, финансируемые из бюджетов разных уровней (например, государственные и муниципальные учреждения, территориальные органы федеральной исполнительной власти). При этом действующее законодательство и сложившаяся судебная практика четко указывают, что федеральные органы исполнительной власти и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти - две разные по организационно-правовому статусу и имеющимся полномочиям группы субъектов административного и судебного права. В связи с этим, получается, что для размещения государственных заказов на оказание услуг по ОСАГО территориальные органы федеральных органов исполнительной власти свободны в выборе формы осуществления закупок таких услуг (то есть могут на законных основаниях осуществлять закупку оказания услуг ОСАГО у единственного поставщика без проведения конкурсных процедур независимо от цены контракта).

Заказчик приводит в своем обращении также ссылку на Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2009 N ВАС-12817/09, в котором в частности, сделан вывод о том, что "согласно пункту 1 статьи 18 Закона "О защите конкуренции", отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона для оказания финансовых услуг осуществляется в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". При этом правила пункта 1 статьи 18 Закона "О защите конкуренции" распространяются не только на субъекты естественных монополий, но и на федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды.

Поскольку часть 2 статьи 55 Закона о размещении заказов устанавливает исключения из общего правила обязательного проведения конкурса или аукциона, указанные подходы могут быть распространены также и на субъекты естественных монополий, поскольку установление данных исключений имеет целью оптимизировать соотношение прав субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением конкурса.

С учетом установленных обстоятельств, правомерным является вывод арбитражных судов об отказе в удовлетворении заявленного требования Заказчика о признании недействительным договора страхования, так как данный договор мог быть заключен сторонами без проведения открытого конкурса или открытого аукциона".

Следовательно, размышляет в своем обращении Заказчик, если предположить, что территориальные органы федеральных органов исполнительной власти все же обязаны согласно статьи 18 Закона о защите конкуренции проводить открытые конкурсы и аукционы по оказанию финансовых услуг, то согласно вышеуказанному Определению ВАС РФ при сумме заказа, не превышающем 100 тысяч рублей в квартал, они могут применять процедуру закупки у единственного поставщика в соответствии с пунктом 14 частью 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

Заказчик просит разъяснить позицию ФАС России по данному вопросу.

ФАС России рассмотрел обращение Заказчика и поясняет следующее.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг, указанных в пунктах 1-11 части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции, путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

При этом положениями статьи 18 Закона о защите конкуренции не предусмотрена возможность заключения субъектами указанными в части 1 названной статьи, договоров с финансовыми организациями без проведения соответствующих конкурсов или аукционов. Положения Закона о размещении заказов применяются только в части определения процедур организации и проведения открытого конкурса или аукциона.

Таким образом, отбор финансовых организаций для оказания услуг, поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции, в случае если услуга оказывается на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, субъекты, перечисленные в данной статье, обязаны осуществлять путем проведения открытого конкурса или аукциона. То есть иные способы размещения заказов (запрос котировок или заключение договоров с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком) для оказания финансовых услуг не предусмотрены законодательством вне зависимости от суммы контракта.

Заключение договоров для оказания финансовых услуг без проведения соответствующих конкурсов или аукционов может рассматриваться в качестве нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в случае заключения таких договоров без проведения соответствующих конкурсов или аукционов действия финансовых организаций и субъектов, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции, могут быть квалифицированы как согласованные действия, которые проводят или могут привести к ограничению конкуренции, что запрещено статьями 11, 16 Закона о защите конкуренции. В этом случае могут быть применены общие меры ответственности, предусмотренные антимонопольным законодательством.

Дополнительно ФАС России указал на то, что в настоящее время в ФАС России проводится работа по совершенствованию антимонопольного законодательства, в частности, внесение поправок в Закон о защите конкуренции, регулирующих вопрос отбора финансовых организаций для оказания ими соответствующих финансовых услуг, перечисленных в статье 18 Закона о защите конкуренции.