Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 мая 2013 г. N ВАС-17741/12 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" от 17.12.2012 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Челябинской области от 06.03.2012, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012, постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.10.2012 по делу N А76-17881/2011,

УСТАНОВИЛА:

открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением, с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление) от 08.09.2011 по делу N 97А-04/11 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Челябинский торговый центр" (далее - ЗАО "Челябинский торговый центр").

Определением суда от 15.12.2011 произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ЗАО "Челябинский торговый центр", в порядке статьи 48 АПК РФ, на процессуального преемника - открытое акционерное общество "Кузнецкие ферросплавы".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.03.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 17.10.2012 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре судебных актов в порядке надзора общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение судами норм права.

Рассмотрев заявление общества, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество является гарантирующим поставщиком и осуществляет розничную продажу электрической энергии (без ее передачи и распределения) физическим и юридическим лицам.

Приказами управления от 01.09.2005 N 64 и от 22.06.2006 N 71 общество включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов.

Постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 12.10.2006 N 27/1 обществу присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Челябинской области.

На основании жалобы ЗАО "Челябинский торговый центр" от 24.12.2009 на нарушение обществом антимонопольного законодательства управлением проведена проверка, в ходе которой установлены факты, свидетельствующие о злоупотреблении обществом доминирующим положением, выразившемся в навязывании контрагенту по договору энергоснабжения невыгодных условий (пункты 2.1.3, 2.1.4, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 6.3, 11.1 дополнительного соглашения от 20.10.2009 к договору от 01.09.2006 N 0022).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением принято решение от 11.11.2010 (резолютивная часть вынесена 05.10.2010) о признании общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и выдано предписание.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.07.2011 по делу N А76-1921/2011, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, указанное решение управления признано недействительным в части навязывания ЗАО "Челябинский торговый центр" пункта 6.3 дополнительного соглашения к договору энергоснабжения, а также признано незаконным предписание управления.

По факту нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции составлен протокол от 31.08.2011 и вынесено постановление от 08.09.2011 по делу об административном правонарушении N 97А-04/11, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Считая постановление управления не соответствующим законодательству, нарушающим его права в сфере экономической деятельности, общество обратилось в суд с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции, исходя из преюдициальности судебных актов по делу N А76-1921/2011, пришел к выводу о доказанности управлением в действиях общества нарушения норм антимонопольного законодательства в виде навязывания ЗАО "Челябинский торговый центр" невыгодных условий договора энергоснабжения (кроме пункта 6.3 дополнительного соглашения к нему) и отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Кроме того, суд первой инстанции согласился с правомерностью применения повторности в пределах срока, установленного статьей 4.6 КоАП РФ, как обстоятельства, отягчающего административную ответственность (по постановлению управления от 11.11.2010 по делу N 81А-04/10 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 174 356, 44 рубля).

Суд апелляционной инстанции признал правомерным содержащийся в постановлении управления от 08.09.2011 по делу N 97А-04/11 вывод о занятии обществом доминирующего положения, а также, исходя из преюдициальности обстоятельств, установленных по делу N А76-1921/2011, указал на обоснованность вывода суда первой инстанции о наличии в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что размер примененного управлением штрафа соответствует размеру санкции, установленной статьей 14.31 КоАП РФ, и исчислен, исходя из принципов соразмерности наказания тяжести совершенного правонарушения с учетом наличия отягчающего ответственность обстоятельства - повторности совершения обществом правонарушения.

На довод общества о применении статьи 1.7 КоАП РФ об обратной силе закона, улучшающего положение привлекаемого к ответственности лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действующую редакцию части 1 статьи 14.31 КоАП РФ нельзя признать объективно улучшающей положение привлекаемого к ответственности лица, поскольку нижний предел санкции в новой редакции части 1 статьи 14.31 КоАП РФ (300 000 рублей) больше, чем нижний предел санкции прежней редакции статьи 14.31 КоАП РФ (100 000 рублей).

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходил из того, что размер примененного к обществу наказания соответствует размеру максимального наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, что с учетом повторности совершения обществом правонарушения является объективно обоснованным и исключает возможность отмены оспоренного постановления управления по мотиву необходимости придания указанной норме обратной силы.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций о доказанности факта наличия в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, и о применении повторности, ввиду того, что общество неоднократно привлекалось к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений, сославшись в качестве примера на постановление управления от 15.04.2009 по делу N 4А-04/09, вынесенное ранее двух упомянутых постановлений о привлечении общества к ответственности за совершение аналогичных правонарушений.

Отклоняя довод общества об обратной силе закона, суд кассационной инстанции исходил из того, что общество является субъектом естественной монополии, а санкция, предусмотренная статьей 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, не отличается от санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, налагаемой на субъектов естественной монополии.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в КоАП РФ и отдельные законодательные акты РФ", действующей во время совершения правонарушения по данному делу, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Изменениями, внесенными Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, указанная статья, предусматривающая ответственность за злоупотребление доминирующим положением была разделена на две части (по субъекту ответственности и по направленности последствий злоупотребления), первая из которых предусматривает ответственность для юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей в случаях, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а вторая - предусматривает аналогичную прежней редакции статьи ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, либо субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации

Исходя из текста оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности обществу не вменялось нарушение при оказании естественно-монопольной услуги, а в качестве последствий от злоупотребления не указывалось негативное влияние на конкуренцию.

При этом антимонопольным органом, судами первой и апелляционной инстанций установлено злоупотребление доминирующим положением гарантирующим поставщиком на конкурентном рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения), последствиями которого явилось ущемление интересов потребителя электроэнергии - ЗАО "Челябинский торговый центр"

Учитывая изложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции неправомерно признал общество естественным монополистом и, необоснованно сравнив не ту часть статьи нового закона (часть вторую с аналогичным видом ответственности, а не часть первую) с прежней редакцией статьи 14.31 КоАП РФ, сделал ошибочный вывод об отсутствии оснований для применения обратной силы закона ввиду одинаковости санкций статей.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что норма части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции в целом не улучшает положение общества, также несостоятелен, так как улучшение положения лица, совершившего правонарушение, устанавливается в конкретном деле по отношению к конкретному лицу при рассмотрении вопроса о применении обратной силы закона.

При этом сравнение суда апелляционной инстанции нижнего предела новой санкции в сумме 300 000 рублей с суммой 100 000 рублей в качестве нижнего предела в данном деле является неправомерным, поскольку штраф в размере 100 000 рублей является размером минимальной ответственности за злоупотребление доминирующим положением и только в тех случаях, когда при расчете штрафа от выручки нижний предел окажется менее этой суммы.

Кроме того, в данном случае у общества правоприменителем (управлением) было установлено одно отягчающее обстоятельство (общество подвергалось наказанию по постановлению от 11.11.2010 по делу N 81А-04/10 за нарушение статьи 14.31 КоАП РФ), которое и должно учитываться при назначении наказания с применением обратной силы закона (новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ) с учетом всех обстоятельств, влияющих на размер наказания в пределах новой санкции.

Вместе с тем применение повторности управлением по отношению к правонарушению, за которое ответственность наступила по постановлению от 11.11.2010 по делу N 81А-04/10, является неправомерным, поскольку правонарушение по данному делу было совершено до правонарушения, по отношению к которому применена повторность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 данного Кодекса.

Из приведенной нормы следует, что повторность применяется к следующему по времени (периоду) совершения правонарушения, а не к следующему по времени привлечения к ответственности.

Вывод суда кассационной инстанции о правомерности применения повторности, основанный на замене отягчающего обстоятельства, не соответствует статье 4.3 КоАП РФ, так как другое отягчающее обстоятельство не устанавливалось управлением как органом, назначающим наказание, и судами двух инстанций, а установление новых отягчающих обстоятельств судом кассационной инстанции является нарушением пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом вышеизложенного, судебные акты основаны на неверном применении и толковании норм КоАП РФ.

Таким образом, коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А76-17881/2011 для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Челябинской области от 06.03.2012, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.10.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 05.07.2013.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

А.И. Чистяков М.Ф. Юхней