Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2014 г. N 18АП-9057/14

г. Челябинск

05 сентября 2014 г.

Дело N А76-17881/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Баканова В.В., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2014 по делу N А76-17881/2011 (судья Михайлова Е.А.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Суханов Д.А. (доверенность от 01.01.2014 N 1-25);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Копылов С.А. (доверенность от 09.04.2014 N 30).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 08.09.2011 N 97А-04/11 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 1 000 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Кузнецкие ферросплавы" (правопреемник закрытого акционерного общества "Челябинский торговый центр" (далее - ЗАО "ЧТЦ")) (далее - третье лицо, ОАО "Кузнецкие ферросплавы").

Решением суда от 06.03.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.10.2012 указанные судебные акты оставлены без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2013 N 17741/12 судебные акты трех инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела решением суда от 02.07.2014 заявленные требования удовлетворены частично. Постановление УФАС признано незаконным в части назначения административного наказания, административный штраф изменен на 650 000 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

По мнению общества, совершенное правонарушение является малозначительным, и в данном случае суд должен был применить положения статьи 2.9 КоАП РФ. Кроме того, заявитель указывает, что он добровольно прекратил противоправное поведение еще до установления антимонопольным органом обстоятельств дела, и в деле наличествуют смягчающие ответственность обстоятельства.

Представитель УФАС в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. С учетом мнения явившихся представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей заявителя и УФАС, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 11.11.2010 действия ОАО "Челябэнергосбыт" по навязыванию в отношении ЗАО "ЧТЦ" невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009 (в частности, пункты 2.1.3, 2.1.4, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 6.3, 11.1) оценены антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением на розничном рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) и признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

31.08.2011 в отношении общества при его надлежащем извещении УФАС составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (т.1, л.д. 68-77).

08.09.2011 УФАС при участии представителя общества вынесено постановление, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, с назначением штрафа в размере 1 000 000 руб. (с учетом снижения размера по инициативе административного органа) (т.1, л.д. 88-99).

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации") совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Материалами дела подтверждено, что ОАО "Челябэнергосбыт" в период с 03.11.2009 по 01.06.2010 навязывало ЗАО "ЧТЦ" невыгодные для него условия договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009 (в частности, пункты 2.1.3, 2.1.4, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 11.1).

Названные действия общества противоречат пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что было констатировано комиссией УФАС в решении, на основании которого ОАО "Челябэнергосбыт" было выдано предписание от 05.10.2010 N 74.

Данное обстоятельство (событие административного правонарушения) установлено комиссией УФАС при рассмотрении антимонопольного дела N 25-04/10, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 11.11.2010 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решение УФАС по делу N 25-04/10 было обжаловано в Арбитражный суд Челябинской области и признано законным и обоснованным, за исключением вывода антимонопольного органа о наличии в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" навязывания ЗАО "ЧТЦ" невыгодных условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009 по пункту 6.3 (т.1, л.д. 103-124).

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.07.2011 по делу N А76-1921/2011 оставлено без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011, а также постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.02.2012 (т.1, л.д. 103-124).

Таким образом, в силу преюдициальности названных судебных актов суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности административным органом в действиях заявителя нарушения норм антимонопольного законодательства, за исключением вывода антимонопольного органа о наличии события правонарушения в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" в виде навязывания ЗАО "ЧТЦ" невыгодных условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 N 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009 по пункту 6.3. В остальной части суд обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, что подтверждается материалами дела.

Доводы апеллянта сводятся к размеру штрафа, заявитель считает, что совершенное им правонарушение является малозначительным.

Однако данный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данным в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Доводы апеллянта о добровольном прекращении противоправного поведения до установления антимонопольным органом обстоятельств дела, не характеризуют совершенное правонарушение как малозначительное, поскольку факт противоправных действий имелся.

Ссылка заявителя на введение в действие в 2012 г. статьи 39.1 Закона о защите конкуренции как на обстоятельство, исключающее либо смягчающее ответственность, в этом случае неосновательна.

В данном случае применительно к конкретному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права, к исполнению требований законодательства, поэтому совершенное административное правонарушение не является малозначительным. Обстоятельства, приведенные апеллянтом, не свидетельствуют о малозначительности совершенного правонарушения. Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение как малозначительное, судом не установлено.

Процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности не установлено, представитель общества подтвердил в суде извещение о времени и месте составления протокола и вынесения постановления об административном правонарушении. Срок давности привлечения к административной ответственности на дату вынесения оспариваемого постановления не истек.

При определении размера административного штрафа суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Изменениями, внесенными Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 404-ФЗ), статья 14.31 КоАП РФ, предусматривающая ответственность за злоупотребление доминирующим положением, была разделена на две части (по субъекту и по направленности последствий злоупотребления): первая предусматривает ответственность для юридических лиц (за исключением субъектов естественных монополий) от трехсот тысяч до одного миллиона рублей в случаях, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а вторая предусматривает аналогичную прежней редакции статьи ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Исходя из текста оспариваемого постановления, обществу не вменялось нарушение при оказании естественно-монопольной услуги, а в качестве последствий злоупотребления не указывалось негативное влияние на конкуренцию.

Антимонопольным органом с учетом преюдициальности судебных актов по делу N А76-1921/2011 об оспаривании решения и предписания УФАС установлено злоупотребление доминирующим положением гарантирующим поставщиком на конкурентном рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения), последствиями которого явилось ущемление интересов потребителя электроэнергии - ЗАО "ЧТЦ".

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Закона N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ определено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В силу изложенного, а также указаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в постановлении по настоящему делу при направлении его на новое рассмотрение, суд правомерно в сравнении размеров штрафа использовал положениями нормы части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Закона N 404-ФЗ, с учетом положений статьи 1.7 КоАП РФ.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ (в редакции Закона N 404-ФЗ) за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно пункту 4 указанного примечания половина разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершенное ОАО "Челябэнергосбыт" административное правонарушение, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, составляет 350 000 руб. ((1 000 000 - 300 000)/2).

Таким образом, базовый размер штрафа за совершенное ОАО "Челябэнергосбыт" правонарушение составляет 650 000 руб. (350 000 (1/2 между 1 млн. руб. и 300 000 руб.) + 300 000 (минимальный штраф)).

С указанным порядком определения и размером штрафа УФАС не спорит, приводя его же в отзыве по делу при новом рассмотрении дела (без учета отягчающих ответственность обстоятельств) (т.3, л.111).

В данном случае УФАС было установлено одно отягчающее обстоятельство (общество подвергалось наказанию по постановлению от 11.11.2010 по делу N 81А-04/10 за нарушение статьи 14.31 КоАП РФ).

Вместе с тем рассматриваемое в настоящем деле правонарушение (по делу N 97А-04/11) было совершено ранее правонарушения, явившегося основанием применения повторности (по делу N 81А-04/10).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 данного Кодекса.

Из приведенной нормы следует, что повторным не может быть признано предыдущее по времени (периоду) совершения правонарушение, что не было учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.

Указанный вывод содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2013 по настоящему делу. При таких обстоятельствах УФАС не доказано наличие отягчающего вину обстоятельства. Ссылка УФАС на наличие иного отягчающего вину обстоятельства - постановление от 15.04.2009 по делу N 4А-04/09 судом первой инстанции правомерно отклонена, поскольку совершение правонарушения по названному делу не признавалось УФАС в качестве основания повторности при назначении наказания в настоящем оспариваемом постановлении.

При таких обстоятельствах отягчающих вину обстоятельств не установлено.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, с учетом всех обстоятельств дела суд первой инстанции обоснованно определил размер административного штрафа в 650 000 руб.

Следует отметить, что в надзорной жалобе в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации заявитель просил определить размер штрафа в 650 000 руб. (т.3, л.д.36).

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 208 АПК РФ и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.07.2014 по делу N А76-17881/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

В.В. Баканов М.Б. Малышев