Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 2013 г. N ВАС-5861/13 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Моисеевой Е.М., судей Козырь О.М., Поповой Г.Г. рассмотрела в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" (истца), г. Москва от 18.04.2013 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2012 по делу N А40-38278/2012-12-166, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2013 по тому же делу

по иску общества с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" (далее - издательство, правообладатель) к обществу с ограниченной ответственностью "МТФ Продакшн" (далее - общество, ответчик) о взыскании 600 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения под названием "Лондон", "Сан-Франциско", "Чао, бамбино", выразившееся в их использовании в созданной ответчиком телевизионной передаче "Стиляги", обязании опубликовать решение и запрете использовать произведения в данной передаче.

СУД УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2013 указанные судебные акты оставлены без изменения.

Издательство просит пересмотреть эти судебные акты в порядке надзора, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение единообразия в применении и толковании пункта 3 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс). Использование произведений без согласия правообладателя является нарушением исключительных прав. По мнению заявителя, передача, в которой использованы музыкальные произведения не является пародией на эти музыкальные произведения, поэтому они могли быть использованы только с разрешения правообладателя.

Изучив содержащиеся в заявлении доводы, принятые по делу судебные акты и материалы дела, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришла к выводу, что заявление о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что издательство является правообладателем исключительных авторских прав на музыкальные произведения со словами под названием "Лондон", "Сан-Франциско" и "Чао, бамбино" на основании лицензионного договора от 01.07.2008 N 66/08 и дополнительного соглашения к нему, заключенного с автором произведений Лемохом С.М., до 30.06.2019.

На телеканале "Россия" 04.12.2011 вышел в эфир выпуск телевизионной развлекательной программы "Стиляги", изготовителем которой является общество. Спорная телевизионная программа была создана обществом (исполнитель) во исполнение договора N 599/901, заключенного с Государственной телевизионной компанией "Телеканал "Россия" (заказчик).

В данном договоре многократно подчеркивалось, что исполнитель должен учитывать права третьих лиц, защищаемые законодательством об интеллектуальной собственности, и получить необходимые разрешения правообладателей на использование их произведений (пункты 3.3, 5.1.17 и др.).

Договором предусмотрено, что программа должна быть создана в формате "Lets Dance" (пункт 1.3 договора). Этот формат является производным (разновидностью) от формата "Танцы со звездами", который в свою очередь является всемирным известным шоу, проходящим в более чем 40 странах. Программа "Стиляги-шоу с Максимом Галкиным" пришла на смену программе "Танцы со звездами".

Основной фокус данных телевизионных шоу направлен на знаменитостей, которые выполняют различные танцевальные номера и тем самым развлекают публику. В тексте договора не упоминается, что создаваемые программы должны быть в жанре пародии или карикатуры.

Согласно концепции программы, изложенной в письме N 2575/901/20 от 03.09.2012, представленном суду, на первом месте в программе стоит публичное выступление известных лиц (артистов, спортсменов, актеров и т.д.).

Между тем из текста письма, излагающего концепцию, усматривается, что эти лица готовили оригинальные пародийные номера на любимые клипы, фрагменты музыкальных кинофильмов, мюзиклов и спектаклей. Участникам программы предстояло не только спародировать пластику и движения выбранного героя, но и при их желании предоставлялась возможность записать оригинальную фонограмму со своими голосами по мотивам избранного произведения. Также артисты могли предложить свою трактовку оригинального произведения, сохранив при этом узнаваемость зрителем музыкального произведения. Каждый номер - это законченный мини-спектакль с костюмами и декорациями, профессиональным балетом и бэк-вокалом, гримом и реквизитом.

В передаче, созданной ответчиком в качестве сопровождения сценических номеров, прозвучали спорные музыкальные произведения.

Суд первой инстанции признал, что передача, в которой прозвучали музыкальные произведения, представляет собой пародию на музыкальные видеоклипы "Лондон", "Сан-Франциско", "Чао, бамбино" в исполнении группы "Кармен".

По мнению суда, ответчик доказал, что телепередача носит пародийный характер, поскольку в ней известные лица (артисты, спортсмены, актеры и т.д.) с использованием специально подобранных костюмов, грима, музыкального сопровождения исполняют различные сценические номера, в которых пародируется манера выступления, пения либо танца известных музыкальных исполнителей, в частности, группы "Кармен".

При этом суд сослался на пункт 3 статьи 1274 Гражданского кодекса, допускающий свободное использование оригинального произведения с целью создания другого произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии. Действия ответчика, по мнению суда, не являются нарушением прав издательства.

Кроме того, суд установил, что сумма ущерба заявлена без документального обоснования, не соответствует фактическим обстоятельствам. Поэтому в удовлетворении иска было отказано.

Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с выводами суда первой инстанции о создании ответчиком пародии на творчество группы "Кармен" с целью повторения уникальных черт указанного коллектива исполнителей, рассчитанной на создание комического эффекта.

Суд кассационной инстанции также признал, что для создания указанной пародии были использованы как спорные музыкальные произведения, так и видеоклипы названной группы. При этом суд отметил, что правообладатель оригинального произведения не может запрещать создание пародии только на том основании, что меняется часть сложного произведения с оставлением без изменения иных частей, поскольку частью 3 статьи 1274 Гражданского кодекса не определен объем, способ или художественная форма использования (переработки) оригинального произведения для создания пародии на него.

Коллегия судей не может согласиться с выводами судов по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1270 Гражданского кодекса автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 Кодекса. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Перечень способов использования произведения, содержащийся в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса, не является исчерпывающим, включает в себя воспроизведение, распространение, публичный показ и др., в том числе, перевод и другую переработку произведения. Правообладатель может запрещать использование своего произведения любым способом. Для использования произведения необходимо разрешение автора или его правопреемника.

Однако в соответствии с пунктом 3 статьи 1274 Гражданского кодекса произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу указанной нормы автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом.

Исходя из положений статьи 1270 и пункта 3 статьи 1274 Гражданского кодекса любая пародия представляет собой переработку оригинального произведения. Поэтому при рассмотрении заявленного иска суду следовало определить было ли ответчиком создано новое произведение или производное от оригинального, подвергались ли переработке музыкальные произведения, защиты которых требовал истец, можно ли отнести переработанное произведение к жанру пародии на эти музыкальные произведения со словами, определив критерии и признаки, отличающие пародийное произведение от оригинального, а также допустимый объем заимствования части оригинального произведения, которая не подвергалась переработке для создания пародии, и глубину (существенность) модификации первоначального произведения.

Очевидно, что при рассмотрении дела произошло смешение разных объектов авторских прав: спорных музыкальных произведений и видеоклипа, то есть сложного аудиовизуального произведения, и исполнения артистов-исполнителей (группы "Кармен") как объекта смежных прав.

Суд не учел, что музыкальные произведения могут существовать самостоятельно или как часть сложного аудиовизуального произведения и охраняться независимо от других его частей.

Согласно пункту 5 статьи 1263 Гражданского кодекса каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

В результате исследования вопроса об объектах авторских прав, использованных в телепередаче, суд признал сценический номер, исполненный под спорные музыкальные произведения, показанный в телепередаче, во-первых, переработкой видеоклипа, а во-вторых, пародией видеоклипа, в котором пародируется манера исполнения группы "Кармен".

Между тем, музыкальный видеоклип - это непродолжительная по времени художественно составленная последовательность кадров, сопровождающая музыкальную композицию; то есть короткий фильм (аудиовизуальное произведение), предназначенный для иллюстрации песни или музыкальной композиции. Таким образом, музыкальный видеоклип всегда включает в себя в качестве обязательного элемента видеоряд - последовательность кадров, то есть связанных между собой изображений с сопровождением звуком и предназначенное для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств (статья 1263 Гражданского кодекса).

В случае переработки видеоклипа возникает новый объект охраны, который в существенной части сохраняет элементы формы исходного аудиовизуального произведения.

В данном случае в телепередаче был исполнен сценический номер (в полном соответствии с концепцией телепередачи), а не воспроизведено аудиовизуальное произведение.

Следовательно, вопреки утверждению суда, действия ответчика не могли быть квалифицированы как использование оригинального видеоклипа, хотя не исключено, что при подготовке номера (сценического номера из передачи "Стиляги") исполнители ориентировались на стиль этого клипа и, возможно, копировали или пародировали некоторые элементы исполнения группы "Кармен".

Согласно статье 1304 Гражданского кодекса исполнения артистов-исполнителей, если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств, являются объектами смежных прав.

Исходя из указанной нормы, с учетом особенностей этого объекта каждое исполнение отличается от другого и составляет самостоятельный охраняемый результат творческой деятельности.

Кроме того, необходимо также отметить, что суд сделал вывод о создании ответчиком пародии на видеоклип без проведения какого-либо анализа созданного произведения и без обоснования своих выводов. Положения пункта 3 статьи 1274 Гражданского кодекса не означают, что то или иное произведение может быть признано пародией автоматически.

Пародия - произведение, имеющее целью создание у читателя (зрителя, слушателя) не только комического, но и критического эффекта за счет намеренного повторения уникальных черт уже известного произведения, в специально измененной форме.

Пародия - это всегда новое произведение, в котором что-то меняется относительно оригинального произведения (добавляется новое выражение, смысл, послание). Не может считаться пародией произведение, в котором просто изменена некая деталь, персонаж, объект первоначального произведения. Иными словами, оригинальное (первоначальное) произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством.

Необходимо учитывать, чем оригинальнее пародия, тем меньше вес других факторов, как то коммерческий характер нового произведения, влияние на рынок сбыта оригинального произведения, объем заимствования из оригинального произведения.

Недостаточно просто назвать произведение пародией для получения защиты от иска о нарушении исключительного права; если произведение содержит слабый пародийный элемент и в то же время большой объем заимствования из оригинального произведения, то такое заимствование не может считаться добросовестным использованием. В то же время суть пародии - в подражании оригиналу, который должен быть узнаваем, следовательно, при создании пародии никак нельзя исключить заимствование - иногда даже существенное (как по объему, так и по характеру) - из оригинального произведения.

Переработка должна быть осуществлена таким образом, чтобы не было смешения оригинального и пародийного произведения.

Исходя из изложенного, требуется анализ самого произведения с отсылками на отдельные элементы этого произведения и установление комического или критического эффекта и способов их достижения. Пародия подразумевает намеренное усиление черт самого произведения или исполнения, как охраняемого объекта. Достижение этой цели возможно, например, путем усиления, экзальтации самих черт или выделением и помещением их на другой фон, на котором эти черты выражаются более явно или обращают на себя особое внимание аудитории. В необходимых случаях эти вопросы могли быть разъяснены суду специалистом или экспертом в соответствующей области. Но заключения этих лиц должны самостоятельно оцениваться судом, который вправе отнести то или иное произведение к пародии на основе исследования всех обстоятельств дела.

Между тем, у суда имелись основания для признания факта использования без разрешения правообладателя в телепередаче музыкальных произведений как самостоятельных объектов охраны. Доказательств, что ответчик каким-либо образом переработал спорные музыкальные произведения, в том числе с целью создания пародии на них, суду не представлено.

Суд не признал, что в центре нового созданного ответчиком произведения находится переработанные спорные произведения. Музыкальные произведения не были подвергнуты переработке, поскольку не менялись ни музыка, ни слова.

В целях формирования единообразной практики толкования и применения норм материального и процессуального права коллегия судей считает необходимым передать настоящее дело в Президиум Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

ОПРЕДЕЛИЛ

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-38278/2012-12-166 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора решения от 05.06.2012, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 и постановления Федерального арбитражного суда округа от 28.01.2013.

Предложить лицам, участвующим в деле, предоставить отзыв в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре указанных судебных актов в порядке надзора до 10.10.2013.

Председательствующий судья

Е.М. Моисеева

Судьи

О.М. Козырь Г.Г. Попова