Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 января 2004 г. N 18-О03-130 Суд отменил приговор в отношении одного из осужденных, направив дело на новое разбирательство, поскольку суд в приговоре не привел ни одного доказательства, подтверждающего его участие в подделке номера кузова транспортного средства с целью эксплуатации и сбыта, и не указал, в сговоре с кем было совершено преступление, в отношении остальных осужденных в связи с внесенными в уголовный закон изменениями суд исключил по ряду совершенных ими преступлений такой квалифицирующий признак, как неоднократность

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 января 2004 г. N 18-О03-130

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2014 г. N 313-П13 настоящее кассационное определение изменено в отношении Пелипенко (Васильева) Э.В.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Кочина В.В.,

судей Дзыбана А.А. и Шишлянникова В.Ф.

рассмотрела в судебном заседании от 20 января 2004 года дело по кассационным жалобам осужденных Тупеньянца, Пелипенко и адвоката Бывалого Д.Б. в защиту интересов осужденного Цивань И.С. на приговор Краснодарского краевого суда от 1 октября 2003 года, которым:

Тупеньянц A.П., ..., судимый:

- 10 февраля 1976 года по ст. 206 ч. 2 УК РСФСР к 2 годам лишения свободы условно;

- 16 июня 1976 года по ст. 108 ч. 2 УК РСФСР к 9 годам лишения свободы;

- в 1985 году по ст. 108 ч. 2 УК РСФСР к 11 годам;

- в 1993 году по ст. 206 ч. 2 УК РСФСР к 5 годам;

- в 1999 по ст. 161 ч. 2 п.п. "а, в" УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден условно досрочно 22 ноября 2001 года на 1 год 8 месяцев, наказание не отбыл,

осужден к лишению свободы:

- по ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 12 годам с конфискацией имущества;

- по ст. 30 ч. 1, ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 8 годам с конфискацией имущества;

- по ст. 222 ч. 3 УК РФ к 6 годам.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений назначено 13 лет лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору суда от 29 марта 1999 года и окончательно назначено 14 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Пелипенко Э.В., ..., ранее судимого:

- в 1993 году по ст. 206 ч. 3 УК РСФСР к 3 года 6 месяцам лишения свободы;

- в 1999 году по ст. 161 ч. 2 п.п. "а, в, д" УК РФ к 5 года 6 месяцам лишения свободы, освобожден 27 декабря 2001 года условно досрочно на 2 года 5 месяцев, наказание не отбыл,

осужден к лишению свободы:

- по ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 11 годам 6 месяцам с конфискацией имущества;

- по ст. 30 ч. 1, ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 8 годам с конфискацией имущества;

- по ст. 222 ч. 3 УК РФ к 6 годам.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений назначено 12 лет лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по - приговору суда от 29 марта 1999 года и окончательно назначено 13 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Кирпиченко В.А., ..., осужден к лишению свободы:

- по ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 9 годам с конфискацией имущества;

- по ст. 30 ч. 1, ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 8 годам с конфискацией имущества;

- по ст. 222 ч. 3 УК РФ к 4 годам;

- по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 3 годам;

- по ст. 326 ч. 2 УК РФ к 2 годам.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 11 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Коробка Н.А., ..., судимый 13 ноября 2002 года по ст. 158 ч. 1 УК РФ к штрафу 1000 рублей,

осужден к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ:

- по ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 4 годам с конфискацией имущества;

- по ст. 30 ч. 1, 162 ч. 3 п. "а" УК РФ к 3 годам 6 месяцам с конфискацией имущества;

- по ст. 222 ч. 3 УК РФ к 3 годам.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Попов А.В., ..., осужден к лишению свободы:

- по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 2 годам;

- по ст. 326 ч. 2 УК РФ к 1 году.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Цивань И.С., ..., судимый 18 июня 2002 года по ст. 264 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, осужден к лишению свободы:

- по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 3 годам 6 месяцам;

- по ст. 326 ч. 2 УК РФ к 3 годам.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений назначено 4 года лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору суда от 18 июня 2002 года и окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Нестеров С.А., ..., осужден по ст. 326 ч. 2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Тонапетьян Э.Г., ..., осужден по ст. 326 ч. 2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Этим же приговором оправданы Тупенянц А.П. по ст. 209 ч. 1, Пелипенко Э.В., Коробка Н.А. и Кирпиченко В.А. по ст. 209 ч. 2 УК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления.

По делу также осуждены Кругляк В.Н. и Кроян С.А., приговор в отношении которых не обжалован.

Заслушав доклад судьи Дзыбана А.А., выступление адвоката Бывалого Д.Б. по доводам кассационной жалобы, прокурора Вощинского М.В., полагавшего приговор суда изменить, исключить из приговора конфискацию имущества, признаки неоднократности, судебная коллегия установила:

при обстоятельствах изложенных в приговоре суда признаны виновными в совершении ...:

Тупеньянц, Пелипенко, Кирпиченко и Коробка незаконного оборота огнестрельного оружия и боеприпасов в составе организованной группы, неоднократно:

- 10 декабря 2002 года ... Тупеньянц, Пелипенко, Кирпиченко и Коробка разбойного нападения на О. в составе организованной группы с угрозой применения оружия в ходе которого проникли в домовладение Н. и похитили деньги, ювелирные украшения и другое имущество потерпевших;

- 13 декабря 2002 года Тупеньянц, Пелипенко, Кирпиченко и Коробка в составе организованной группы приготовления к разбойному нападению на домовладение Я., для чего используя раствор аммиака нейтрализовали собаку, вооруженные обрезами ружей и пулеметом перелезли через забор домовладения, обманным путем пытались вызвать хозяев из домовладения, однако отказались от совершения преступления по независящим от них обстоятельствам;

- в ночь с 9 на 10 сентября 2002 года ... Кирпиченко, Цивань и Попов кражи автомашины ..., принадлежащей С.;

- в ночь с 14 на 15 октября 2002 года ... Цивань и Попов кражи автомашины ..., принадлежащей ОАО "...";

- в ночь с 19 на 20 ноября 2002 года ... Кирпиченко и Попов кражи автомашины ..., принадлежащей Ф.;

- 21 ноября 2002 года ... Цивань и Попов кражи автомашины ..., принадлежащей Ч.;

- 14 декабря 2002 года ... Цивань и Попов кражи автомашины ..., принадлежащей М.;

- Кирпиченко и Попов неоднократно подделки и уничтожения, а Цивань подделки номера кузова транспортного средства с целью эксплуатации и сбыта транспортного средства группой лиц по предварительному сговору;

- Тонапетьян подделки и уничтожения, а Нестеров подделки идентификационного номера транспортного средства с целью эксплуатации и сбыта транспортного средства неоднократно, а Нестеров и группой лиц по предварительному сговору.

В судебном заседании осужденный Цивань, Пелипенко, Кирпиченко виновными себя не признал, остальные вину признали частично.

В кассационных жалобах:

- осужденный Тупеньянц просит приговор суда изменить, прекратить уголовное дело по ст. 30 ч. 1, ст. 162 ч. 3 УК РФ, поскольку имел место добровольный отказ от преступления, по ст. 162 ч. 3 УК РФ снизить наказание так как вреда здоровью они никому не причинили, часть ущерба в сумме ... рублей возместил;

- адвокат Бывалый Д.Б. в защиту осужденного Цивань просит приговор суда отменить, а дело прекратить, указывает, что выводы суда о виновности осужденного в совершении краж построены на недопустимых доказательствах, его показания, в том числе явка с повинной были получены в результате незаконных методов следствия, протокол опознания автомашины имеет не оговоренные исправления, его допросы были проведены без адвокатов и подлежали исключению, других доказательств, подтверждающих виновность Цивань по делу нет;

- осужденный Пелипенко просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство либо снизить наказание, указывает, что договоренности о совершении разбойного нападения на домовладение Я. между ними не было, о наличии автомата ему также ничего не было известно, в его приобретении он участия не принимал, выводы суда о его виновности не соответствуют исследованным в суде доказательствам и построены на противоречивых показаниях свидетелей и потерпевших, которым не дана надлежащая оценка, в судебное заседание не были вызваны свидетели Б. и М., суд не учел показания осужденных в судебном заседании о том, что во время разбойного нападения он находился в автомашине и участия в преступлении не принимал.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Ворхликов Д.С., потерпевший Н. указывают о своем несогласии с ними.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Тупеньянца, Пелипенко в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах. Доводы осужденных Тупеньянца и Пелипенко об отсутствии у них предварительной договоренности на совершение разбойного нападения на домовладение Я. и добровольный отказ от данного преступления, непричастности Пелипенко к приобретению оружия и разбойного нападения на О., были тщательно проверены судом и обоснованно опровергнуты исследованными в судебном заседании доказательствами, выводы об этом подробно мотивированы в приговоре. Допрошенные на предварительном следствии Тупеньянц, Пелипенко, Кирпиченко и Коробка полностью признавали факты приобретения двух обрезов охотничьего ружья, пулемета и боеприпасов, разбойного нападения на О. и попытке совершить разбойное нападение на домовладение Я. с использованием оружия, которое до конца довести не смогли. Суд обоснованно признал показания осужденных в данной части достоверными, поскольку они нашли свое полное подтверждение другими доказательствами. Из показаний потерпевшей О. установлено, что в нападении принимали участие неизвестные мужчины, тот который ими руководил, говорил с акцентом, остальные были в шапочках с прорезями для глаз. При проведении опознания О. опознала Тупеньянца как лицо, принимавшее участие в разбойном нападении и руководившее другими участниками. В ходе обыска у Г. были изъяты золотые украшения, переданные ей на хранение Тупеньянцем и опознанные потерпевшим, как похищенные при разбойном нападении на О. Из показаний свидетеля П. установлено, что он рассказывал Пелипенко о том, что Н. занимается куплей-продажей кирпича и зарабатывает хорошие деньги. Из показаний Тупеньянца суд установил, что дом, на который они напали, а также на который пытались напасть, указал Пелипенко. Из показаний осужденного Пелипенко суд установил, что он совместно с Тупенянцем, Коробкой, Кирпиченко и другим лицом совершил разбойное нападение ..., а также пытались совершить нападение на домовладение ... Об этом же он подтвердил и при проведении очных ставок с Тупеньянцем, Кирпиченко и Коробкой, в том числе факт приобретения, хранения и перевозки огнестрельного оружия. Из показаний свидетелей Я. установлено, что незнакомая девушка, с которой находились мужчины, пыталась вызвать его на улицу через домофон, но он дверь не открыл, вызвал милицию и эта девушка с четырьмя мужчинами была задержана, среди которых были и те, которые сопровождали ее. Из показаний свидетеля С. установлено, что он с нарядом милиции выезжал ... по сообщению Я., где в автомашине были задержаны четверо мужчин и девушка. Из показаний осужденного Тупеньянца установлено, что не желая быть задержанными увиденными ими сотрудниками милиции, имевшееся у них оружие он спрятал в одном из переулков. Из показаний свидетелей Р. и П. установлено, что в ходе осмотра ими были обнаружены резиновая палка, шапочки с прорезями для глаз, ручной пулемет РПК-74, патроны калибра 5,45 мм, два обреза охотничьих ружей. На основании этих, а также других доказательств исследованных в судебном заседании, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Тупеньянца и Пелипенко в совершенных преступлениях. Утверждение осужденных о добровольном отказе от совершения преступлений являются необоснованными. Судом установлено, что разбойное нападение на домовладение Я. осужденными заранее планировалось, ими был приобретен пулемет, средство для нейтрализации собаки, распределены роли, однако преступление не было доведено до конца по причинам от них независящим, поскольку их попытка проникнуть в дом не удалась, и, как следует из показаний Тупеньянца, они заметили милицейскую автомашину и по этому вынуждены были прекратить свои действия и принять меры избавиться от оружия. Вопреки доводам осужденного Пелипенко, принцип объективности при рассмотрении дела нарушен не был, указание о том, что выводы суда о его виновности построен на противоречивых показаниях, которые судом не устранены, несостоятельны. Представленные суду доказательства исследовались в полном объеме и им дана надлежащая оценка. Что касается показаний свидетелей Б. и М., то судом ходатайств об оглашении их показаний от осужденных и защитников, а также невозможности окончания судебного следствия в их отсутствии не поступало и оснований полагать, что судебное следствие проведено неполно, нет. Процессуальное положение Я. как свидетелей, определено в соответствии с законом, поскольку в результате приготовления к преступлению вред им не причинен и ходатайств о признании их потерпевшими не поступало. Нарушений Уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора суда в данной части, не имеется. Вместе с тем, судебная коллегия находит, что приговор суда в части осуждения Цивань по ст. 326 ч. 2 и ст. 158 ч. 3 УК РФ подлежит отмене и возращению на новое судебное разбирательство на основании ст. 379 п.п. 1, 2 УПК РФ, а именно несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушения Уголовно-процессуального закона. Так в ходе судебного заседания осужденный Цивань утверждал, что все показания, в том числе и явку с повинной он дал под принуждением со стороны работников милиции. Об этом же сообщил допрошенный в качестве свидетеля следователь К., подтвердив факт обращения к нему Цивань с таким заявлением. Вопреки требованиям закона, суд не проверил данное заявление и не дал ему надлежащую оценку. При решении вопроса об исключении из разбирательства по делу доказательств полученных с нарушением закона, по ходатайству адвоката, суд, удовлетворяя его частично, признал недопустимыми и исключил протокол допроса Цивань (т. 2 л.д. 64-65), указав, что доводы об отсутствии адвоката в период допроса не опровергнуты, дата на ордере указана поздним числом, чем протокол допроса, в тоже время признал все другие его показания, которые он давал в отсутствии адвоката (т. 2 л.д. 143-145, 310, 311), полученными без нарушений требований закона (т. 7 л.д. 74-75).Такой вывод суда следует признать ошибочным, сделанным без надлежащей проверки и учета требований закона. Так суд, принимая решение об исключении из числа доказательств протокола допроса Цивань в качестве подозреваемого (т. 2 л.д. 64-65), оставил без должного внимания то обстоятельство, что в нем имеется запись о проведении данного следственного действия с участием адвоката, а также имеется его подпись и обосновал свое решение только тем, что ордер был выписан днем позже. В соответствии со ст. 75 ч. 2 п. 1 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Данное положение закона при разрешении ходатайства защиты, о чем обоснованно указано в кассационной жалобе адвоката, не было учтено судом. Признавая Цивань виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 326 ч. 2 УК РФ, суд в приговоре не привел ни одного доказательства, подтверждающего его участия в подделке номера кузова транспортного средства с целью эксплуатации и сбыта и не указал, в сговоре с кем было совершено преступление. При таких данных приговор суда в отношении Цивань является незаконным и подлежит отмене с направлением дела в данной части на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо устранить перечисленные недостатки и принять правильное решение. Также приговор суда подлежит изменению. С учетом внесенных изменений введенных ФЗ РФ от 8 декабря 2003 года и положений ст. 10 УК РФ, в связи с тем, что ст. 16 УК РФ, определяющая квалифицирующий признак неоднократности утратила силу, исключить из осуждения Тупеньянца, Пелипенко, Коробки и Кирпиченко по ст. 222 ч. 3 УК РФ, Кирпиченко, Попова, Нестерова и Тонапетьяна по ст. 326 ч. 2 УК РФ признак неоднократности, а действия Тонапетьяна переквалифицировать со ст. 326 ч. 2 на ст. 326 ч. 1 УК РФ; действия Кирпиченко и Попова переквалифицировать со ст. 158 ч. 3 на ст. 158 ч. 2 п.п. "а, в" УК РФ, исключив признак неоднократности. Из вводной части приговора подлежит исключению указание о судимости у Тупеньянца по приговорам суда от 10 февраля 1976 года по ст. 206 ч. 2 УК РСФСР к 2 годам лишения свободы и от 16 июня 1976 года по ст. 108 ч. 2 УК РСФСР к 9 годам лишения свободы, у Пелипенко по приговору от 26 марта 1993 года по ст. 206 ч. 3, 108 ч. 1 УК РСФСР к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, у Коробки по приговору от 13 ноября 2002 года по ст. 158 ч. 1 УК РФ к штрафу в 1000 рублей, судимость по которым в соответствии со ст. 86 УК РФ погашена. С учетом внесенных изменений в ст. 18 УК РФ, совершение Пелипенко особо тяжких преступлений при наличии у него судимости за одно тяжкое преступление, не образует особо опасного рецидива, в связи с чем режим отбывания наказания подлежит изменению с особого на строгий. Поскольку пункт "ж" ч. 2 ст. 44 УК РФ, устанавливающий наказание в виде конфискации имущества утратил силу, и это наказание исключено из санкции ст. 162 ч. 3 УК РФ, Тупеньянцу, Пелипенко, Кирпиченко, Коробке необходимо исключить дополнительное наказание в виде конфискации имущества, назначенное каждому по ст. 162 ч. 3 п. "а" УК РФ, 30 ч. 1, 162 ч. 3 п. "а" УК РФ и по совокупности преступлений. Внося указанные изменения в приговор суда судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания осужденным, в том числе и по - доводам жалобы Тупеньянца, наказание которому назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного, данных о личности и всех смягчающих обстоятельств.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Краснодарского краевого суда от 1 октября 2003 года в отношении Цивань И.С. отменить с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства. Меру пресечения Цивань И.С. оставить содержание под стражей. Этот же приговор в отношении Тупеньянца А.П., Пелипенко Э.В., Коробки Н.А., Кирпиченко В.А., Попова А.В., Нестерова С.А. и Тонапетьяна Э.Г. изменить:

исключить из вводной части приговора указание о судимости Тупеньянца А.П. 10 февраля 1976 году по ст. 206 ч. 2 УК РСФСР к 2 годам лишения свободы и 16 июня 1976 года по ст. 108 ч. 2 УК РСФСР к 9 годам лишения свободы, Пелипенко Э.В. 26 марта 1993 года по ст. 206 ч. 3, 108 ч. 1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, Коробки 13 ноября 2002 года по ст. 158 ч. 1 УК РФ к штрафу в сумме 1000 рублей;

исключить из осуждения Тупеньянца А.П., Пелипенко Э.В., Коробки Н.А., Кирпиченко В.А. по ст. 222 ч. 3 УК РФ, Кирпиченко В.А., Попова А.В., Нестерова С.А. по ст. 326 ч. 2 УК РФ признак неоднократности;

действия Тонапетьяна Э.Г. переквалифицировать со ст. 326 ч. 2 на ст. 326 ч. 1 УК РФ исключив признак неоднократности, назначить ему наказание по ст. 326 ч. 1 УК РФ 1 год лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в один год;

действия Кирпиченко В.А., Попова А.В., переквалифицировать со ст. 158 ч. 3 на ст. 158 ч. 2 п.п. "а, в" УК РФ, исключив признак неоднократности и назначить по каждому из совершенных преступлений по данной статье наказание в виде лишения свободы Кирпиченко 3 года, Попову 2 года;

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить:

Кирпиченко В.А. по ст. 162 ч. 3 п. "а", 30 ч. 1, 162 ч. 3 п. "а", 222 ч. 3, ст. 158 ч. 2 п.п. "а, в", 326 ч. 2 УК РФ 11 лет лишения свободы;

Попову А.В. по ст. 158 ч. 2 п.п. "а, в", 326 ч. 2 УК РФ 2 года 2 месяца лишения свободы;

исключить дополнительное наказание в виде конфискации имущества назначенное Тупеньянцу А.П., Пелипенко Э.В., Кирпиченко В.А., Коробке Н.А. по ст. 162 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 1, 162 ч. 3 п. "а" УК РФ и по совокупности преступлений;

исключить указание о признании рецидива у Пелипенко Э.В. особо опасным и отбывание наказания определить в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Кочин В.В.

Судьи

Дзыбан А.А.

Шишлянников В.Ф.