Установление содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве (Н.Ю. Ерпылева, И.В. Гетьман-Павлова, "Адвокат", N 7, июль 2008 г.)

Установление содержания норм иностранного законодательства
в международном частном праве

Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики Н.Ю. Ерпылева и кандидат юридических наук, доцент той же кафедры И.В. Гетьман-Павлова рассматривают одну из сложнейших проблем международного частного права.

С точки зрения правоприменения международное частное право (далее - МЧП) трудно сравнить с какой-либо иной отраслью или системой права - только в МЧП возникает проблема применения иностранного права. Применение права другого государства, основанное на изначальном применении собственного национального права (предписание коллизионной нормы) - сложнейшее, во многом парадоксальное явление. Законы представляют собой выражение властной воли суверенного законодателя и имеют территориальную природу - "ни один закон... не обладает и не может обладать свойством экстерриториального действия". Применение законов одного государства на территории другого может иметь место только с его согласия, "выраженного в правоположениях, санкционирующих такое применение"*(1).

В силу коллизионных норм в одном государстве должны применяться материальные нормы иностранного законодательства. Материальная норма иностранного права применяется совместно с коллизионной нормой права страны суда. Сами по себе иностранные нормы не могут действовать за пределами государства, их установившего, - они приобретают обязательную силу в другом государстве только в силу постановлений местного права. В национальной правовой системе иностранное право представляет собой чуждый социальный инструмент, буква и дух которого сформированы в ином социуме, при совершенно иных экономических, политических и социокультурных реалиях. Очевидно, что национальные суды какого-либо государства, применяя иностранное право в силу отсылки собственной коллизионной нормы, в первую очередь сталкиваются с проблемой установления его содержания, и именно в этой плоскости возникают наиболее сложные и противоречивые проблемы, рассмотрению которых и посвящена настоящая статья.

I. Понятие, основания и механизм установления содержания
норм иностранного законодательства в международном частном праве

Юридическая категория "применение права" в МЧП обозначает специфическое явление - применение иностранного права. Иностранное право - это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон. Такое применение осуществляется по особым правилам и порождает серьезные проблемы. Судебная практика изобилует большим количеством примеров необоснованного отказа от использования законодательства других государств. Это обосновывается прежде всего соображениями прагматизма: применение иностранного права усложняет и удлиняет процесс, влечет дополнительные расходы, "ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано"*(2).

Английские суды в большинстве случаев начинают рассмотрение дел, связанных с иностранным правопорядком, с попытки определить, насколько трудно будет выяснить содержание такого правопорядка, насколько "полезно" это выяснение для разбирательства данного спора. Вопрос о применении иностранного права решается в зависимости от того, "как пойдет процесс". Отказ от применения иностранного права оправдывается и тем, что в основном правовые системы многих стран содержат сходные положения (особенно в сфере коммерческого права). Кроме того, существуют целостная система международно-правовых предписаний, устанавливающих единообразное регулирование. Практическая значимость различий в национальном праве не настолько велика, чтобы тратить время и средства на доказывание таких различий*(3).

Иногда суды отказываются применять иностранное право, поскольку невозможно понять его содержание, не зная правовой культуры и правовой ментальности соответствующей страны. Причинами отказа являются и недостаточный характер информации об иностранном праве, сложность установления его содержания, невозможность "в разумные сроки" найти компетентных экспертов, отсутствие "предсказуемости" при решении спора на основе "чужого" правопорядка. В российской судебной практике немало случаев ненадлежащего применения иностранного права - суд выносит решение на основе законодательства другой страны, должным образом не установив содержание применимого правопорядка. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г. отмечается, что при ссылке на договор, из которого возникли разногласия, суд первой инстанции установил: спор подлежит разрешению в соответствии с нормами материального права Англии. Однако суд не указал, в соответствии с какими нормами права Великобритании или ее судебными прецедентами он сделал вывод о том, что спорный договор является агентским, и из каких норм английского права он сделал выводы, изложенные в мотивировочной части обжалуемого решения. В решении нет ссылок на нормы материального права, которыми руководствовался суд первой инстанции при принятии решения. Суд апелляционной инстанции не устранил указанное нарушение процессуального законодательства и также не сослался ни на одну норму материального права, положенную в основу его постановления. В результате акты судов первой и второй инстанций были отменены в кассационном производстве*(4).

Еще одна причина отказа от применения иностранного законодательства заключается в следующем: судебная практика пребывает в убеждении, что в такой ситуации у более "богатой" стороны объективно имеется преимущество. Перспектива больших временных и денежных затрат по опровержению доказательств другой стороны, основанных на иностранном праве, может заставить контрагента согласиться на невыгодное для него мировое соглашение. Классическим примером "удачного" использования привязки к иностранному правопорядку считается практика рассмотрения в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты споров из коммерческих контрактов между советскими и западногерманскими предприятиями. Советская сторона регулярно выигрывала процессы благодаря коллизионным нормам шведского права, которые практически всегда отдавали предпочтение советскому материальному праву. Назначенные сторонами советский и немецкий арбитр не могли договориться по поводу выбора председательствующего, поэтому он назначался Стокгольмской торговой палатой. Шведский арбитр, не имевший представления о применимом советском праве, больше доверял суждениям советского арбитра, поскольку применялось право именно его страны*(5).

В Великобритании и США широко используется доктрина forum non conveniense ("неудобный суд"), согласно которой суд вправе отказать в разрешении спора, если признает, что другая юрисдикции в большей степени "является подходящей" для рассмотрения дела. По делам, связанным с иностранным правопорядком, зачастую трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя forum non conveniense и установить компетентность суда того государства, право которого надлежит применять. В частности, нью-йоркский суд отклонил иск компании Base Metal Trading против "Русского алюминия". Судья Дж. Кеттл заявил, что иск является "попыткой манипуляции американской правовой системой" и его следует рассматривать в России с применением российского права. В литературе отмечается, что компании Base Metal Trading в определенной мере "повезло", - судья Кеттл не оштрафовал истца, подавшего "некорректный иск", хотя такая возможность прямо установлена в законодательстве США*(6).

Несмотря на все проблемы, возникающие в процессе применения иностранного права, мировая правоприменительная практика демонстрирует тенденцию к росту числа дел, решение по которым вынесено на основе законодательства другой страны. В последнее время английские суды и арбитражи по искам, связанным с Россией, применяют не только британское, но и российское право. В качестве примера можно указать еще один иск Base Metal Trading, поданный в 2003 г. к предпринимателю Р. Шамурину. Лондонский международный арбитражный суд установил, что хотя показания господина Шамурина "неправдоподобны и надуманны", его вина не доказана исходя из предписаний российского права*(7).

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с правопорядком двух и более государств, состоит из двух стадий. Первая стадия - решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия - непосредственное применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов - определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения. В МЧП существуют презумпции применения иностранного права и необходимости установления его содержания. В процессе установления содержания иностранного права возникают следующие вопросы:

- кто должен устанавливать содержание иностранного права?

- как установить это содержание?

- какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе "судья знает право": суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право (jura novit curia) и применяют его. Обязанность сторон - приводить факты и доказывать их, а обязанность суда - оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. По общему правилу именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права - определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения. Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридически обязательный характер. Однако это право другого государства, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к национальному праву.

В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права. Подходы к обязанности установления содержания иностранного права выглядят таким образом:

1. Бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать и информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны: "Установление содержания иностранного права осуществляется судом. В этих целях помимо средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юстиции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализированные учреждения. В случае, если судье, в том числе с помощью сторон, не удалось установить содержание иностранного права, применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право" (ст. 14 Закона "Реформа итальянской системы международного частного права")*(8). Подобный подход установлен в Венгрии, Германии, Мексики, Украине.

2. Содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права. "Судья может в пределах своей осведомленности и в разумный срок привести в силу своих должностных полномочий доказательства содержания иностранного закона, обозначенного коллизионной нормой с формулой прикрепления, причем, в случае необходимости, при содействии сторон. В других случаях сторона, чье требование основывается на иностранном законе, обязана установить его содержание. Доказательства приводятся в письменной форме, включая свидетельства, выдаваемые за границей в подтверждение существования правовой нормы, основанной на обычае или судебной практике. Если содержание иностранного права не может быть установлено, подлежит применению тунисское право. Принцип состязательности должен быть во всех случаях соблюден" (ст. 32 Кодекса международного частного права Туниса). Такой подход закреплен в законодательстве Австрии, Румынии, Франции.

3. При рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны. "Содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотрении имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны. Если содержание иностранного права не поддается установлению, применяется швейцарское право" (ст. 16 Закона Швейцарии "О международном частном праве"). Аналогичным образом этот вопрос решается в законодательстве России.

4. Бремя установления содержания иностранного права возложено на стороны (Великобритания).

Кодекс Бустаманте предусматривает (ст. 408-413), что суды применяют иностранное право "по собственному почину" (ex officio). Стороны вправе представлять доказательства относительно содержания иностранного права в форме удостоверений двух практикующих в соответствующей стране адвокатов. При отсутствии или недостаточности доказательств судья может официальным дипломатическим порядком потребовать, чтобы государство, чье право применяется, представило справку о его тексте, действии и толковании. Кассационный суд Франции в решении по делу Amerfond (1993) указал, что содержание иностранного права должна доказывать сторона, заявившая о его применении: "Та сторона, которая полагает, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, приведет к результатам, отличающимся от тех, которые были бы получены при применении французского права, обязана показать это отличие посредством предоставления сведений о содержании иностранного права".

В решении Кассационного суда Франции от 27 января 1998 г. закреплено противоположное начало: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения*(9). Французский судья обязан устанавливать содержание иностранного права в случаях:

- когда он обязан применить коллизионную норму ("сфера, где стороны не могут распоряжаться своими правами");

- когда он воспользовался своим правом применить коллизионную норму.

Если стороны заявляют о применении иностранного права, они и должны доказывать его содержание. "Когда речь идет о сфере прав диспозитивного характера, не урегулированных международным договором, сторона, которая заявляет о применимости иностранного права, должна доказать его отличие от французского права, в противном случае должно быть применено французское право в силу его субсидиарного характера", - отмечает Кассационный суд Франции.

Суды Швейцарии устанавливают содержание иностранного права по собственной инициативе. При необходимости суд может потребовать содействия сторон, обосновывающих свои требования предписаниями иностранного закона. Если суд принимает такое решение, стороны несут ответственность за установление содержания иностранного права. В Великобритании отсутствует какой-либо законодательный акт, регулирующий вопросы установления содержания иностранного права. Английское правосудие традиционно рассматривает применение иностранного права как исключительное явление. Не в последнюю очередь это связано с тем, что английское право пользуется международным признанием в сфере регулирования банковского дела, страхования, морской перевозки; широко распространены типовые условия контрактов, подчиненные английскому праву. Это служит подтверждением принятой в Англии презумпции тождества английского и иностранного права.

Начиная с решения лорда Мансфильда (1774 г.) установлением содержания иностранного права должны заниматься стороны. Содержание иностранного права может быть определено и самим судом, если вопрос касается общих правовых принципов (особенно в ситуации простого толкования иностранного документа). Английские суды признают, что общие принципы права, единые для всех правовых систем, не нуждаются в доказывании. В ограниченных случаях иностранное право может быть установлено на основании решения, ранее вынесенного английским судом: "Когда любой вопрос иностранного права установлен в любом: производстве в Высоком суде: или в иных компетентных органах, любые установления или решения, вынесенные в делах такого рода: будут приемлемы в дальнейшем гражданском судопроизводстве как доказательство иностранного законодательства"*(10). В последнем случае суд, рассматривающий дело, признает содержание иностранного права известным ему (takes judicial notice). Предыдущие решения предполагаются правильными, пока не доказано обратное и нет противоположного решения другого английского суда*(11).

В Германии суды строго придерживаются принципа "jura novit curia". Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано: "Обращение суда за информацией к сторонам никогда не понимается как означающее отказ суда от установления иностранного права. Обращение к сторонам скорее представляет собой следствие обязанности суда установить иностранное право, а не ограничение этой обязанности"*(12). В законодательстве ФРГ сформулированы такие положения относительно установления содержания иностранного права:

- существование иностранного права устанавливается судом по должности, а стороны должны помогать суду в этом процессе;

- при установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Статья 293 ГПК ФРГ предусматривает: "Право другого государства, обычные права и статуты требуют доказательств только в той степени, в какой они неизвестны суду. При выяснении этих правовых норм суд неограничен доказательствами, представляемыми сторонами; суд вправе также использовать иные источники информации и предпринимать необходимые меры для использования таких источников". Суд не вправе перекладывать на стороны свою служебную обязанность по установлению содержания иностранного права; ответственность за правильное установление несет суд. Эксперты по вопросам установления иностранного права назначаются непосредственно судом (немецкие ученые, специалисты по вопросам зарубежного права, иностранные специалисты). Для установления содержания иностранного права используются справки посольств, иностранные юридические материалы, предыдущие судебные решения, мнения экспертов по другим делам. Немецкое право предлагает разнообразный юридический инструментарий для разных дел в зависимости от их сложности*(13).

Европейская доктрина рассматривает немецкую судебную практику как образец в плане установления содержания норм иностранного права. Это обусловлено прежде всего тем, что соответствующую работу осуществляет суд, а не стороны. В российской доктрине также высказывается точка зрения о несостоятельности отказа от правила "jura novit curia" и обременения сторон несвойственными им процессуальными функциями*(14).

Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права - обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно*(15). Если иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует, судья вправе выбрать из всех средств наиболее оптимальное на его взгляд. Основные доказательства иностранного права - заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно - суд или стороны - осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). Например, в Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями или экспертными заключениями.

В судебной практике постоянно возникает вопрос: возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права? Достаточно широко распространено мнение, что содержание иностранного права на основе прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов установить невозможно. Одновременно утверждается, что в "несложных" судебных делах содержание иностранного права может быть выяснено судом самостоятельно, только на основе текстов иностранных законов*(16). Например, при рассмотрении английским судом дела Кражина против Агентства ТАСС (Krajina v. Tass Agency) возник вопрос о статусе ТАСС по российскому праву. Российский посол представил сертификат по этому вопросу. Сертификат был признан неполным и не имеющим решающего значения. Стороны уклонились от привлечения экспертов, хотя суд призвал их обратиться к экспертизе. В результате английский суд устанавливал статус ТАСС на основе изучения перевода акта российского законодательства о его создании*(17).

Во Франции используется certificat de coutume - документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume представляет собой внесудебную экспертизу. В современной французской доктрине отмечается, что на практике такие сертификаты часто составляются юристами, назначаемыми по ходатайству заинтересованной стороны, и отражают только благоприятные для нее нормы: "Процедура предоставления certificat de coutume на практике весьма уязвима. Составитель стремится поддержать точку зрения того, кто обратился к нему..."*(18). Доктрина отмечает и низкое качество информации об иностранном праве. Кассационный суд Франции в решении по делу от 6 марта 2000 г. указал: если стороны не высказывают возражений против содержания информации об иностранном праве, закрепленной в certificat de coutume, задачу суда по установлению содержания иностранного права можно считать завершенной. Кассационный суд дал понять, что certificat de coutume может использоваться в качестве основного доказательства только при наличии соглашения сторон. Это подтверждает оценку certificat de coutume как ненадежного документа*(19).

Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права заключаются в следующем*(20).

1. Эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги. Это отрицательно сказывается на достоверности информации об иностранном праве.

2. Вызывает сложность проверка профессиональной квалификации экспертов.

3. Процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер.

4. Стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания фактов, не входящих в традиционный предмет процессуального доказывания.

5. Круг доказательств иностранного права становится более узким, поскольку стороны обладают ограниченными возможностями по их привлечению по сравнению с судом.

6. Санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что полностью противоречит природе правоприменения в МЧП.

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается "смешанной" системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Принцип обязательности в данном случае должен применяться не в полном объеме, - обязанность установления содержания лежит на суде, но стороны должны помогать ему, представлять необходимые документы и доказательства. Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права - обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин "суд", содержит обобщающую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и "иные органы", применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установления содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, предоставлять соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (ч. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ, ч. 3 п. 1 ст. 166 СК РФ). По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине высказывается точка зрения, что возложение на участников процесса "бремени доказывания" содержания иностранного права следует квалифицировать как возложение на них обязанности предоставить суду необходимую информацию для установления содержания иностранного права*(21). Суд принимает решение, достаточно ли информации, предоставленной сторонами, для установления содержания иностранного права и разрешения спора. Даже при разрешении споров из предпринимательской деятельности обязанность сторон предоставить необходимую информацию не может служить основанием для отказа суда от установления содержания иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны должно носить субсидиарный характер.

II. Порядок и способы установления содержания норм
иностранного законодательства в международном частном праве

Национальный законодатель определил такие способы установления содержания иностранного права, как обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей; применение средств, предусмотренных в международных соглашениях; привлечение экспертов и специализированных организаций; свидетельские показания. "Содержание иностранного закона устанавливается судебной инстанцией при помощи свидетельств, полученных от органов государства, которые его издали, на основании заключения какого-либо эксперта или другим адекватным способом" (ст. 7 Закона Румынии применительно к регулированию отношений международного частного права). Аналогичные положения закреплены в законодательстве Австрии, Италии, Лихтенштейна, других государств. В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (участвуют более 40 государств; для России вступила в силу в 1991 г.). Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП - установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

Конвенционный механизм предусматривает опосредованную вовлеченность компетентного органа одного государства в процесс правоприменения в другом государстве, направленность передаваемой информации на рассмотрение конкретного судебного дела. Запросы отечественных судов должны быть направлены через препровождающее учреждение в получающее учреждение. В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. В случае необходимости суды одного государства обращаются в эти специальные органы другого государства с тем, чтобы получить информацию о содержании норм его законодательства. Специальные органы занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Западная доктрина демонстрирует весьма критическое отношение к Европейской конвенции 1968 г.: "Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил: но полученный результат гораздо незначительнее по сравнению с заключением эксперта. Конвенция предлагает аналогично французскому "certificat de coutume" (свидетельствованию об обычном праве) лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7), которые: должны быть сформулированы как можно точнее и так же, как и прилагаемое описание фактических обстоятельств, на языке запрашиваемого государства (ст. 4, 14). Без знания судебных актов и: ситуации по применению права сообщенные иностранные нормы не могут быть ничем иным, как элементами мозаики, одни из которых, возможно, подходят, другие не нужны или отсутствуют, но в конечном итоге в очень редких случаях дают законченную и убедительную картину. Опасность неправильного понимания в такой ситуации: чрезвычайно велика"*(22).

На сегодняшний день в российской правоприменительной практике не удается обнаружить каких-либо примеров получения российскими судами информации об иностранном праве с использованием механизма Европейской конвенции 1968 г., хотя в постановлении от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4297-02 Федеральный арбитражный суд Московского округа указал: "Для правильного применения иностранного права арбитражный суд не учел... возможность обратиться за содействием к компетентным органам и организациям: направить соответствующий запрос об информации относительно немецкого законодательства в порядке, установленном Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства"*(23).

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ и ст. 14 АПК РФ. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого процесса - дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ, в иные компетентные органы Российской Федерации, в иностранные компетентные органы, в различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства Российской Федерации в других государствах, привлекать экспертов. В ГПК РФ законодатель не закрепил норм о порядке установления содержания иностранного права. "В отсутствие регулирования в ГПК суды общей юрисдикции при установлении содержания норм иностранного права будут, очевидно, обращаться к ст. 1191 ГК или (при рассмотрении споров в сфере семейных отношений) к ст. 166 СК: Нельзя не обратить внимание на непоследовательность в избрании способов кодификации соответствующих правил: регулирование, по существу сходное, осуществлено раздельно в ГК, СК и АПК, а в ГПК отсутствует"*(24).

Российский законодатель не предусматривает каких-либо ограничений для участников судебного процесса в отношении легальных источников и способов установления содержания иностранного права. Возможно обращение в российские и иностранные организации, привлечение российских и иностранных специалистов. Главный способ установления содержания норм иностранного права - самостоятельная исследовательская деятельность суда. Например, в ходе разбирательства дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить нормы материального права государства Израиль, регулирующие способы защиты гражданских прав, расторжение договоров, прекращение обязательств, обязательства купли-продажи и поставки, ответственность за неисполнение обязательств, сроки исковой давности и дать разъяснения к этим нормам*(25).

Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику и доктрину. Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (п. 4 ст. 75 АПК РФ). Установление содержания иностранного права, как правило, начинается с запроса в Министерство юстиции РФ. Судебная практика показывает, что в нынешних условиях обращение в этот орган - наименее эффективный способ получения такой информации*(26). Положение о Министерстве юстиции РФ определяет, что одна из его основных функций - обмен правовой информацией с другими государствами, запрос необходимых сведений в учреждениях юстиции за рубежом. Однако обеспечение судов информацией об иностранном праве напрямую в числе основных функций Министерства не называется. В число иных "...компетентных органов и организаций", упомянутых в п. 2 ст. 1191 ГК РФ, входят Министерство иностранных дел РФ, научные учреждения, Торгово-промышленная палата РФ.

Суд далеко не всегда имеет реальную возможность установить содержание иностранного права. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое предписание. Как правило, в таких случаях применяется право страны суда. Теоретическое обоснование этой позиции состоит в том, что коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как данное правоотношение тесно связано именно с ним. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуации суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права*(27). Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности отечественного и иностранного права, содержание которого не установлено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свое собственное национальное законодательство. В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае - не коллизионная норма, а невозможность ее реализации. Практика применения lex fori в случае невозможности установить содержание иностранного права подвергается в доктрине обоснованной критике: "Такой подход удобен с практической точки зрения, однако он игнорирует императив коллизионной отсылки к иностранному праву"*(28).

Законодательство большинства государства предписывает, что при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, Чехия, ФРГ, Украина, Швейцария). "Если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право" (ст. 5.3 Указа Венгрии "О международном частном праве"). Существует и другой подход, - в Законе Югославии о разрешении коллизий законов с правилами других стран закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права (ст. 13), но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом. Представляется, что в таком случае по аналогии должна применяться норма ст. 10 ("Право государства, в котором отсутствует единый правовой порядок"), - отношение регулируется правом того государства, с которым имеется наиболее тесная связь.

В ГК Португалии закреплено (ст. 23.2): "При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона". В случае невозможности установить содержание иностранного правопорядка португальский законодатель все равно ориентирует суды на применение не португальского закона, а права иного государства. В ФРГ недопустим отказ в иске в связи с тем, что содержание иностранного права не установлено. В таких ситуациях может использоваться немецкое право как субсидиарно применимое, если иностранное право нельзя своевременно установить. В большинстве случаев немецкие суды применяют право государств сходной правовой системы.

Подобный подход представляется наиболее корректным - если невозможно установить содержание иностранного правопорядка, применимого в силу отсылки коллизионной нормы или соглашения сторон, следует обращаться к праву, установленному на основе критерия наиболее тесной связи. Основаниями наиболее тесной связи могут быть по усмотрению суда любые варианты иностранного элемента - гражданство и домицилий сторон; место заключения, изменения и прекращения правоотношения; валюта платежа; место нахождения вещи. В совокупности с договорными условиями и фактическими обстоятельствами дела "иностранные элементы" могут свидетельствовать об объективной "прикрепленности" отношения к какому-либо правопорядку. Необходимо "локализовать" правоотношение в целях оптимального решения коллизионного вопроса и применения правопорядка, имеющего с ним объективную связь.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ, п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием "разумные" сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ). Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в "разумные" сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того, следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить содержание иностранного права, должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции.

В связи с тем, что содержание иностранного права может быть не установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд установить содержание иностранного права, отказ в иске недопустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать содержание иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция). В России устанавливать содержание иностранного права обязан суд. Ответственность за невыполнение этой обязанности не может быть возложена на стороны. Даже в случае обременения стороны обязанностью установить содержание иностранного права российский судья не вправе оставить иск без рассмотрения, если стороны не смогут представить требуемых доказательств.

Законодательство (как отечественное, так и зарубежное) не регламентирует вопросов установления содержания применимого иностранного права при слушании дела в международном коммерческом арбитраже. Обычно арбитраж в этом вопросе полагается на стороны, "хотя ничто не мешает арбитражу самостоятельно искать соответствующие законы и другие источники национального права. При этом арбитраж должен принимать во внимание и судебную практику соответствующего государства, касающуюся толкования и применения соответствующей правовой нормы. Эти положения нашли, в частности, отражение в авторитетном решении арбитража Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г."*(29)

Н.Ю. Ерпылева,

доктор юридических наук, профессор,

заведующий кафедрой международного частного права

факультета права Государственного университета -

Высшей школы экономики

И.В. Гетьман-Павлова,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры международного частного права

факультета права Государственного университета -

Высшей школы экономики

"Адвокат", N 7, июль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): Дисс. : докт. юрид. наук. - М., 2004.

*(2) Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М., 2004.

*(3) См.: Fentiman R. Foreign Law in English Courts. - Oxford, 1998.

*(4) См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч.

*(5) См.: Александров И. Использование услуг международного коммерческого арбитража в практике крупных международных холдинговых компаний. http://www.lin.ru/db/emitent/doc.html.

*(6) См.: "http://www.arbitr-praktika.ru/Arch/2006/ap200603-4.html".

*(7) Ibid.

*(8) Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. - М., 2001. Все ссылки на иностранное законодательство даны по этому изданию.

*(9) См.: Толстых В.Л. Установление содержания иностранного права (проблемы применения статьи 1191 ГК РФ) // Арбитражная практика. 2006. N 1 (58).

*(10) Fentiman R. Op. cit.

*(11) См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч.

*(12) Толстых В.Л. Указ. соч.

*(13) См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч.

*(14) См.: Толстых В.Л. Указ. соч.

*(15) См.: Галимуллина С.К. Применение иностранного права в международном частном праве: Теория, законодательство и судебная практика Российской Федерации: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. - Казань, 2006.

*(16) См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч.

*(17) См.: Fentiman R. Op. cit.

*(18) Mayer P., Heuze V. Droit international prive. 7-eme edition. P. 2001.

*(19) См.: Толстых В.Л. Указ. соч.

*(20) Там же.

*(21) См.: Галимуллина С.К. Указ. соч.

*(22) Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. - М., 2001.

*(23) Тимохов Ю.А. Указ. соч.

*(24) Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6.

*(25) См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч.

*(26) См.: Галимуллина С.К. Указ. соч.

*(27) См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч.

*(28) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. - М., 2001.

*(29) Канашевский В.А. Определение применимого права в практике международного коммерческого арбитража. "http://www.arbitr.ru/as/vas/smi".