Заключение судьи о наличии (отсутствии) в действиях прокурора, следователя, адвоката признаков преступления (Е.И. Фадеева, "Адвокат", N 7, июль 2008 г.)

Заключение судьи о наличии (отсутствии) в действиях прокурора,
следователя, адвоката признаков преступления

Аспирант кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета имени Н.П. Огарева Е.И. Фадеева обращает внимание на проблемы, касающиеся судебного производства по рассмотрению представления о даче заключения в порядке ст. 448 УПК РФ, которые, по ее мнению, требуют скорейшего разрешения как в УПК РФ, так и на уровне разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Ввиду особого правового статуса прокуроров, следователей и адвокатов закон наделяет их дополнительными гарантиями неприкосновенности и независимости. К таким гарантиям относятся особенности производства по уголовным делам в их отношении (гл. 52 УПК РФ). Как закреплено в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, решение о возбуждении уголовного дела либо о привлечении в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в отношении прокурора, руководителя следственного органа, следователя принимается вышестоящим руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, а в отношении адвоката - руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по району, городу на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления выносится судьей по результатам рассмотрения представления соответствующего руководителя следственного органа о даче заключения о наличии в действиях лица признаков преступления (ч. 3 ст. 448 УПК РФ).

На практике у судей возникают трудности при составлении указанного заключения. С целью обеспечения единообразия при составлении данного процессуального акта считаем необходимым закрепить в УПК РФ его структуру. Представляется, что заключение должно содержать: 1) дату и место его составления; 2) наименование и состав суда, рассматривающего представление; 3) сведения об участниках судебного заседания по рассмотрению представления; 4) данные о лице, внесшем представление (фамилия, имя, отчество, занимаемая должность, классный чин); 5) данные о лице, в отношении которого оно внесено (фамилия, имя, отчество, занимаемая должность); 6) пункт, часть, статью УК РФ, предусматривающую ответственность за преступление (преступления), наличие признаков которого усмотрено в действиях лица; 7) краткое изложение внесенного представления; 8) изложение доводов лица, поддерживающего представление, лица, в отношении которого оно рассматривается, позиций иных лиц, участвовавших в судебном заседании; 9) обоснование вынесения представленными и исследованными в судебном заседании доказательствами заключения о наличии либо об отсутствии в действиях лица признаков преступления; 10) мотивы принятого решения; 11) решение суда об удовлетворении или об оставлении без удовлетворения представления руководителя следственного органа, а также о признании наличия либо отсутствия в действиях лица признаков преступления, указанного в представлении; 12) разъяснение порядка и сроков обжалования заключения.

Некоторые из заключений судей, проанализированных нами, не отвечают требованиям законности и мотивированности. Так, в одном из подобных заключений была дословно процитирована описательно-мотивировочная часть внесенного в суд представления о даче заключения о наличии в действиях старшего следователя следственного управления при Наро-Фоминском УВД С. признаков преступлений, после чего указано: "В судебном заседании представитель Наро-Фоминской прокуратуры К. поддержал представление прокурора. Защитник Л. и С. в суде возражали против дачи заключения, полагая, что в действиях С. признаков состава преступлений, предусмотренных ст. 285 ч. 1 и ст. 290 ч. 2 УК РФ, нет. Изучив представление прокурора, материалы проверки в отношении С., выслушав доводы участников процесса, руководствуясь ст. 447, ст. 448 УПК РФ, полагаю: в действиях инкриминируемых в представлении Наро-Фоминского городского прокурора старшему следователю следственного управления при Наро-Фоминском УВД С., усматриваются признаки преступления"*(1). В данном случае налицо формальный подход к даче заключения, когда судьей не приведены мотивы принятого решения, что, считаем, должно явиться основанием для отмены заключения.

Как указано в ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. При этом в данный перечень решений суда не включено заключение суда о наличии (отсутствии) в действиях отдельных категорий лиц признаков преступления. Считаем, что и последнее должно отвечать вышеуказанным требованиям, в связи с чем предлагаем дополнить данную норму, включив в нее заключение суда о наличии (отсутствии) в действиях лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, признаков преступления.

Как закреплено в ч. 3 ст. 448 УПК РФ, в заключении суду (судье) необходимо установить наличие либо отсутствие в действиях лица признаков преступления. Однако, как показывают результаты изучения нами материалов уголовных дел в отношении прокуроров, следователей и адвокатов, судьи при даче заключений в порядке ст. 448 УПК РФ зачастую не различают понятия "признаки преступления" и "признаки состава преступления". Так, распространенными на практике являются случаи, когда в резолютивной части представления о даче заключения в порядке ст. 448 УПК РФ адресуется просьба к суду дать "заключение на согласие о возбуждении уголовного дела", а суд дает заключение о наличии в действиях лица признаков состава преступления*(2) или признаков преступления*(3), либо когда прокурор просил дать заключение о наличии в действиях следователя А. признаков состава преступления, тогда как суд на данное представление дал заключение о наличии в действиях данного лица признаков преступления"*(4). Также нами был выявлен случай, когда в представлении прокурор просил дать заключение о наличии в действиях адвоката К. признаков состава преступления, суд в описательно-мотивировочной части вынесенного заключения пришел к выводу "о невозможности дачи заключения о наличии в действиях адвоката К. признаков состава преступления", тогда как в резолютивной части данного заключения указал: "Признать отсутствие в действиях адвоката К. признаков преступления"*(5).

При этом нами обнаружены случаи, когда суды кассационных инстанций отменяют заключения судов, в которых дается заключение о наличии (отсутствии) в действиях лица признаков преступления. Так, Верховным Судом Республики Мордовия было отменено заключение Ковылкинского районного суда Республики Мордовия, которым в действиях заместителя прокурора М. было признано отсутствие признаков преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 286 и ч. 1 ст. 286 УК РФ. В качестве одного из оснований для его отмены было указано: "Из описательно-мотивировочной части заключения видно, что суд фактически пришел к выводу об отсутствии в действиях М. каких бы то ни было признаков составов преступлений, указанных в представлении. Такой вывод не основан на законе, поскольку в ст. 448 УПК РФ речь идет о даче заключения о наличии или отсутствии признаков преступлений, а не составов преступлений"*(6).

В описательно-мотивировочной части одного из подобных заключений содержится следующая формулировка: "Совокупность указанных данных дает суду основания для вероятного вывода о наличии в действиях М. признаков состава преступления, предусмотренного ст. 285 ч. 1 УК РФ (но не ст. 286 ч. 1, как утверждается в представлении, поскольку совершенные им действия нельзя охарактеризовать как явно выходящие за пределы его полномочий), а в действиях К. признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 285 ч. 1 и ст. 292 УК РФ", тогда как в его резолютивной части говорится о наличии в действиях данных лиц признаков составов преступлений*(7). В дальнейшем данное заключение суда не обжаловалось.

Как разъясняет Верховный Суд РФ, заключения с подобными неточными формулировками подлежат изменению*(8). Решение о наличии в действиях лица признаков состава преступления, как можно понять из смысла ч. 1 ст. 299 УПК РФ, может быть принято судом только при рассмотрении по существу уголовного дела.

На самом деле понятие "признак преступления" является теоретически неразработанным. Данный термин содержался в УПК РСФСР 1960 г., в соответствии с ч. 2 ст. 108 которого уголовное дело в отношении конкретного лица возбуждалось только в том случае, когда имелись достаточные данные, указывающие на наличие в его действиях признаков преступления. Без каких-либо существенных изменений данная норма "перекочевала" в ч. 2 ст. 140 ныне действующего УПК РФ, где закреплено, что основанием для возбуждения уголовного является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Признак - это совокупность сведений (информация), позволяющих идентифицировать какое-либо явление природы, социальной жизни, в том числе преступление. Следовательно, признак преступления - это совокупность данных, на основании которых можно с определенностью заявить, что преступление совершено (либо на его совершение покушались, оно готовится). О наличии признаков преступления в действиях лица можно судить лишь в случае, если имеется достоверная информация о том, что данное лицо совершило преступление, покушалось или готовилось к его совершению*(9).

При этом важно отметить, что признаки состава преступления является более широким понятием, чем признаки преступления, и включают установление объективных и субъективных признаков преступления, что отражается судом в приговоре.

Смеем не согласиться с позицией Верховного Суда РФ, указавшего в одном из кассационных определений, что "в стадии решения вопроса о даче заключения о наличии в действиях лица признака преступления достаточно установления самого факта противоправности деяния, в соответствии с понятием преступления, определенным ст. 14 УК РФ"*(10). Понятие противоправности преступления предполагает, что совершенное деяние подпадает под действие уголовного закона, тогда как уже на данной стадии процесса, считаем, необходимо установить причастность к совершению преступления одного из рассматриваемых категорий лиц.

В судебной практике нами был обнаружен подход, в соответствии с которым суду при даче заключения не обязательно устанавливать все признаки преступления, указанные в ст. 14 УК РФ. Так, в одном из кассационных определений Верховного Суда Республики Мордовия, которым было отменено заключение Ковылкинского районного суда Республики Мордовия об отсутствии в действиях следователя прокуратуры Р. признаков преступлений, предусмотренных ст. 292 и ч. 1 ст. 286 УК РФ, была отражена следующая позиция: "Как видно из заключения, суд при решении вопроса о наличии в действиях Р. признаков преступления, обоснованно исходил из того, что преступлением признается виновно совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Вместе с тем с вытекающим из текста заключения выводом суда о том, что при разрешении вопроса о наличии в действиях лица признаков конкретного преступления по правилам ст. 448 УПК РФ необходимо установить наличие совокупности всех признаков, указанных в ч. 1 ст. 14 УК РФ, согласиться нельзя. Такой вывод не основан на законе, поскольку в ст. 448 УПК РФ речь идет о даче заключения о наличии признаков, а не всей совокупности признаков преступлений. В заключении же по данным материалам фактически сделан вывод об отсутствии признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 286 ч. 1 и ст. 292 УК РФ в действиях Р."*(11).

Разделяем точку зрения, согласно которой на данной стадии суду необходимо установить: 1) наличие в представленных материалах подтверждения существования деяния, обстоятельства которого предстоит расследовать; 2) наличие в представленных материалах признаков (не менее двух) преступления, позволяющих квалифицировать содеянное; 3) обоснованность предположения о причастности конкретного лица к содеянному*(12). Именно на эти составляющие, необходимые для установления судьей при даче заключения, указано в некоторых определениях судов кассационной инстанции*(13).

При этом судья обязан указывать в своем заключении на признаки конкретного преступления, предусмотренного УК РФ, что вытекает и из содержания ч. 6 ст. 448 УПК РФ, в соответствии с которой изменение в ходе расследования уголовного дела квалификации деяния, содержащейся в заключении судебной коллегии, которое может повлечь ухудшение положения лица, допускается только в порядке, установленном настоящей статьей для принятия решения о возбуждении в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы либо судьи уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого. Представляется, что никакой принципиальной разницы по содержанию между заключением судебной коллегии и заключением судьи о наличии в действиях лица признаков преступления не существует. Так, Верховным Судом Республики Мордовия было отменено заключение Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия, которым в действиях адвоката Д. и начальника СО ОВД Ленинского района г. Саранска Б. усмотрено наличие признаков преступления. В кассационном определении, в частности, было указано: "Удовлетворив представление прокурора, суд в нарушение ч. 3 ст. 448 УПК РФ не указал, признаки какого именно преступления наличествуют в действиях Б. и Д."*(14). На практике также имел место случай, когда судья, давая заключение в порядке ст. 448 УПК РФ, не указал на конкретную статью УК РФ, признаки которого были усмотрены им в действиях адвоката. Так, "из описательно-мотивировочной части постановления судьи от 3 марта 2004 г. усматривается, что в представлении прокурора г. Тобольска был поставлен вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении С. по признакам преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ. В резолютивной его части указано: представление прокурора г. Тобольска удовлетворить от 22 февраля 2004 г. удовлетворить и дать заключение о наличии в действиях адвоката С. признаков преступления. При этом никакого конкретного состава преступления, признаки которого суд усмотрел в действиях С., не упомянуто. Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в кассационном определении от 8 апреля 2004 г. пришла к выводу, что неуказание судом в резолютивной части решения конкретной статьи УК РФ не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку это право суда, но не обязанность"*(15). Считаем, что суду необходимо было конкретизировать, признаки какого именно преступления, из предусмотренных Особенной частью УК РФ, были обнаружены судом в действиях С. Отсутствие указания на то, признаки какого именно преступления были обнаружены судьей в действиях лица, замечено нами при изучении заключения о наличии в действиях старшего следователя следственного управления при Наро-Фоминском УВД С. признаков преступления*(16). Как справедливо пишет А.Д. Прошляков, признаков преступления вообще быть не может, они всегда конкретны*(17).

Поскольку принцип состязательности полностью сохраняет свое действие и при данном производстве, то суд обязан давать заключение о наличии в действиях лица признаков преступления только в тех рамках, которые обозначены в представлении прокурора. Обращая внимание на содержание упомянутого выше заключения судьи в отношении следователей М. и К., можно также заметить, что суд переквалифицировал действия лица на другую статью, указанную в представлении, по которой в дальнейшем был вынесен приговор*(18). Представляется, что суд может это сделать, если тем самым он не переквалифицировал действия лица на более тяжкое преступление. Суд, как представляется, в соответствии с требованиям ст. 252 УПК РФ не может допускать ухудшения положения лица, в отношении которого внесено представление, в части квалификации его деяния. Иное решение вопроса означало бы, что суд берет на себя функцию обвинения. Если же судом будут усмотрены признаки более тяжкого преступления в действиях адвоката, прокурора или следователя, то тогда, считаем, должно быть вынесено заключение об отсутствии в действиях лица признаков преступления, указанного в представлении.

Нами были обнаружены случаи, когда судьи по результатам рассмотрения представлений о даче заключений в порядке ст. 448 УПК РФ выносили по нему решения в виде постановлений. Так, Московский гарнизонный суд принял решение о наличии в действиях адвоката Т. признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ, оформив его в виде постановления*(19). Подобным образом было оформлено решение о наличии в действиях следователя следственного управления при Красногорском УВД Г. состава преступлений, предусмотренных ст. 292, ч. 2 ст. 303, ч. 1 ст. 285 УК РФ*(20), а также решение судьи Мытищинского городского суда, в котором было дано заключение о наличии в действиях адвоката П. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, которое суд кассационной инстанции отменил со следующей мотивировкой: "В соответствии со ст. 448 УПК РФ судебное решение о наличии в действиях адвоката состава преступления именуется "заключением", судом же вместо этого по представлению прокурора вынесено постановление. В силу этой нормы судом дается заключение о наличии в действиях адвоката признаков преступления, а не состава преступления, как указал в своем постановлении суд"*(21). Считаем, что по результатам рассмотрения представления судом (судьей) должно выноситься заключение, являющееся самостоятельным процессуальным актом согласно п. 11.1 ст. 5 и ч. 3 ст. 448 УПК РФ.

В настоящей статье нами были обозначены лишь некоторые проблемы, касающиеся судебного производства по рассмотрению представления о даче заключения в порядке ст. 448 УПК РФ, которые требуют своего скорейшего разрешения как в УПК РФ, так и на уровне разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Е.И. Фадеева,

аспирант кафедры уголовного процесса,

правосудия и прокурорского надзора

Мордовского государственного университета имени Н.П. Огарева

"Адвокат", N 7, июль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Уголовное дело N 1-556-2005 г. // Архив Наро-Фоминского городского суда Московской области. 2005.

*(2) Уголовное дело N 1-5/06 // Архив Рузаевского районного суда Республики Мордовия. 2006.

*(3) Уголовное дело N 1/98/06 // Архив Рузаевского районного суда Республики Мордовия. 2006.

*(4) Уголовное дело N 1-517/05 // Архив Рузаевского районного суда Республики Мордовия. 2005.

*(5) Материал проверки по представлению прокурора Лямбирского района о даче заключения о наличии в действиях адвоката К. признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116 УК РФ // Архив Лямбирского районного суда Республики Мордовия. 2004.

*(6) Копии кассационных определений N 2-2-3, которыми отменены приговоры судов. Дело N 22-к-82/08 // Архив Верховного Суда Республики Мордовия. 2008.

*(7) Уголовное дело N 1-05/06 // Архив Рузаевского районного суда Республики Мордовия. 2006.

*(8) Кассационное определение Судебной Коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации N 72-005-21 от 30 июня 2005 г. // Справочно-правовая система "Гарант".

*(9) Колоколов Н.А. Производство по уголовным делам в отношении лиц, занимающихся публичной деятельностью: преодоление пробелов в законе // Уголовный процесс. 2007. N 2. С. 9.

*(10) Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации N 72-004-64 от 1 декабря 2004 г. // http:www.supcourt.ru/arxiv_out/TEXT.PHP?id_text=436918i1text=ст. 448%20УП К%20РФ.

*(11) Копии кассационных определений N 2-2-3, которыми отменены приговоры судов. Дело N 22-к-83/08 // Архив Верховного Суда Республики Мордовия. 2008.

*(12) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 927.

*(13) Наряды кассационных определений Верховного Суда Республики Мордовия. Дело N 22-к-1941/2007 // Архив Верховного Суда Республики Мордовия. 2007.

*(14) Наряды кассационных определений Верховного Суда Республики Мордовия. Дело N 22-2316/05 г. // Архив Верховного Суда Республики Мордовия. 2005.

*(15) Прошляков А.Д. Проблемы применения норм главы 52 УПК РФ // Российский юридический журнал. 2007. N 1. С. 128.

*(16) Уголовное дело N 1-556-2005 г. // Архив Наро-Фоминского городского суда Московской области. 2005.

*(17) Прошляков А.Д. Указ. соч. С. 128.

*(18) Уголовное дело N 1-05/06 // Архив Рузаевского районного суда Республики Мордовия. 2006.

*(19) Постановление Московского гарнизонного суда от 17 марта 2003 г. // http://trepashkin.narod.ru/050503/ipstser.htm/.

*(20) Уголовное дело N 1-468/2005 // Архив Красногорского городского суда Московской области. 2005.

*(21) Материал проверки N 3/7-98/04 // Архив Мытищинского городского суда Московской области. 2004.