Соотношение посредничества и представительства (Е.Я. Токар, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2008 г.)

Соотношение посредничества и представительства

В отечественной литературе о представительстве часто высказываются как о посредничестве, равно как и наоборот - посредников иногда именуют представителями.

Надо заметить, что существует, по крайней мере, два основных значения термина "посредничество". Под посредником понимается лицо, способствующее заключению соглашений, выполняющее организационные, технические и иные подобные функции, сближающее позиции сторон договора. Заключают же договор стороны сами. Торговое посредничество имеет и юридическое значение. Оно широко распространено в европейских странах*(1). В российской литературе также высказывались предложения о целесообразности развития и нормативно-правового регулирования посредничества в указанном понимании*(2). Однако в отечественной юридической практике привилось второе значение посредничества - как деятельности, связанной исключительно с совершением юридических актов, когда посредник совершает сделки, порождающие, изменяющие или прекращающие правоотношения.

Естественно, такое понимание посредничества обедняет наш юридический быт. Не изменило ситуацию и появление норм о коммерческом представительстве (ст. 184 ГК РФ), поскольку его общая конструкция также довольно узка.

В практике проблема отнесения деятельности к посреднической в основном связана с применением к доходам, полученным от посреднической деятельности, особого налогового режима*(3). Эти правила периодически меняются*(4), но в целом для лиц, получающих доходы по договорам поручения, комиссии и агентским договорам, этот режим более суровый. По общему правилу, суды квалифицируют "посредничество", используя "метод вычитания": если договор нельзя определить как договор поручения, комиссии или агентский, то они не признают его посредническим. Не признается посреднической и деятельность, основанная на простой перепродаже с наценкой*(5). Совершенно ясно, что не только в экономическом, но и в юридическом плане нет ничего разумного, когда для деятельности, влекущей существенные последствия, отсутствуют ясные критерии.

По концептуальному экономическому делению видов деятельности на производящую, перерабатывающую и торговую*(6) посредничество, безусловно, относится к торговле. Впрочем, до середины прошлого века торговля именовалась посредничеством безотносительно того, что и как (на основе каких именно договоров) продавалось (передавалось). Из этого же хорошо видна основная функция посредника - обеспечить связь производства и потребления*(7). А поскольку предпринимательство исторически рассматривалось как деятельность за рамками собственного производства, то по существу именно посредники (прежде всего - торговцы) различного рода и признавались предпринимателями.

Торговля как основной вид посредничества*(8) со временем была дополнена многочисленными случаями участия в обороте посредников, которые не приобретали права собственности на объекты оборота, в итоге это расширило сферу посредничества.

Надо заметить, что непосредственно в п. 2 ст. 182 ГК РФ имеется указание на то, что коммерческие посредники не являются представителями, если они действуют от собственного имени.

Имеется довольно много нормативных правовых актов, где посредничество и представительство смешиваются, не разграничиваются. В литературе были предприняты попытки по установлению ясного логического объема каждого из понятий*(9), но все это лишь доктринальные оценки.

Так, И.Н. Галушина, проанализировав как общие, так и не совпадающие признаки у представительства и посредничества, пришла к выводу о том, что всякий посредник выступает в чужих интересах от собственного имени*(10). Это и различает оба института.

В приведенном определении пропущена одна важная деталь - не показано юридического значения интереса и выгод самого посредника. Ведь в чужих интересах действует и представитель!

По мнению А.В. Руденко, важнейшим критерием, выражающим экономическую сущность посредничества, является следующий: "Посредник для признания его таковым должен на профессиональной, возмездной и постоянной основе осуществлять деятельность по опосредованию перемещения товаров от товаропроизводителя к потребителю. При этом: посредник не должен вступать в непосредственные отношения с потребителем"*(11).

Последнее утверждение следует уточнить.

Идея о том, что посредником следует именовать исключительно тех, кто действует профессионально, возмездно и на постоянной основе, рождена, очевидно, с использованием тех же критериев, которые применяются к предпринимательской деятельности в целом (ст. 50 ГК РФ). Это правильно в том отношении, чтобы избежать включения в число посредников любых лиц, которые самостоятельно производят отчуждение товара, не являясь его производителем, в том числе случайно, не в качестве основной деятельности. И хотя сам по себе данный критерий фактически устоялся в юридической науке и даже судебной практике, он явно не дает уверенности в точности разграничения. Например, многие некоммерческие организации формируют основные доходы, обеспечивающие ведение ими некоммерческой деятельности, за счет посреднических операций; могут ли они быть отнесены к числу посредников? Наконец, не сложилось ясного представления о том, в чем именно должна заключаться профессиональность, ведь в целом в торговле, а равно при ином посредничестве нет специальных требований по лицензированию, по наличию в штате квалифицированных и сертифицированных специалистов. Наверное, первой попыткой такого рода в организации рынка (если не учитывать отдельные его сегменты - биржевой, рынок страховых услуг и др.) являются меры по формированию розничного рынка в соответствии с ФЗ от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации"*(12).

Не может служить указанием на профессионализм и наличие в уставе записи о ведении соответствующей деятельности.

Критерий возмездности следует признать верным уже потому, что в современном российском гражданском праве действует презумпция возмездности*(13) обязательственных правоотношений. Это приводит к тому, что любой безвозмездный договор, заключенный между любыми субъектами гражданского права, представляется, в известном смысле, отклонением от определенной логики экономических отношений. Поскольку мы вправе рассматривать посредников как предпринимателей, то это лишь подтверждает необходимость сохранить признак возмездности для всякого посредничества. Законодательно принцип возмездности нашел подтверждение в ГК РФ (договор комиссии предполагается всегда возмездным - ст. 991 ГК РФ, договор поручения считается возмездным, если иное не установлено законом или договором, - ст. 972 ГК РФ, возмездный и договор коммерческого представительства - п. 2 ст. 184 ГК).

Что же касается утверждения о том, что за пределами посредничества должны остаться отношения с потребителем, то оно основано на весьма искусственном критерии, который вызван желанием автора сократить состав отношений посредничества, ограничить его случаями участия в обороте только предпринимателей.

Поэтому мы не видим объективных причин, по которым не следовало бы под посредничеством понимать любые случаи, когда предприниматель на возмездных началах совершает сделки в своем интересе, от собственного имени, но в целях, определяемых другим лицом.

По мнению А.В. Егорова, посредническая деятельность всегда происходит в силу обязательственного отношения и предстает в рамках этого отношения как оказание одним лицом услуги другому лицу*(14). Таким образом, посредничество приобретает неоправданно широкий объем, сдерживаемый единственно наличием договорных связей (договор поручения автор также относит к посредническим!).

Более удачными в поисках границы между посредничеством и представительством являются попытки А.С. Ли*(15). Представительство и посредничество он оценивает лишь как сравнимые, но не совпадающие понятия, отмечая, что при посредничестве одна из сторон всегда предприниматель, посредничество часто требует лицензирования, тогда как представительство в нем не нуждается, посредник (в отличие от представителя) может действовать и без доверенности и т.д.

В российской дореволюционной литературе посредничество определялось широко - как замещение одним лицом фигуры другого лица в правоотношениях с третьими лицами*(16). В современной судебной практике под посредничеством понимается деятельность поверенного, комиссионера или агента. Случаи, когда субъект предпринимательской деятельности действует от своего имени, исключают его квалификацию как договора поручения, а выполнение технических действий (например, по обслуживанию оборудования, транспортных средств) не позволяет определить их как совершение сделок, что предусмотрено предметом договора комиссии*(17).

Представительство и посредничество могут совпадать по составу действий, которыми, на наш взгляд, могут быть и юридические, и фактические действия (например, передача информации, размещение рекламы, обработка сведений маркетингового характера и т.п.).

Все это может служить основанием для разграничения двух видов посредничества: в широком и узком значении. Если во втором случае это лицо, которое действует от своего имени, но в целях, определенных другим лицом, то в первом посредник мог бы рассматриваться как всякий, содействующий товарообороту (реализации товаров, работ, услуг).

Но тогда мы по существу признаем целесообразным выделение в отечественной доктрине (а также в законодательстве) того вида посредничества, которое практикуется во многих зарубежных странах в виде совершения фактических действий, лишь способствующих заключению сделки.

Здесь есть лишь опасение, что такие действия не имеют юридического характера. Однако известно, что граница между действиями юридического и так называемого фактического характера сегодня так и не установлена. И потом - юридические действия в отношении кого? Если вся проблема состоит в том, что совершаемое посредником не способно иметь юридический характер, т.е. быть выраженным через взаимосвязанные, корреспондирующие друг другу права и обязанности, то это не так. Ведь не вызывает же сомнений юридическая природа взаимоотношений со стоматологом, оказывающим медицинские услуги, которые, продолжая оставаться медицинскими, вместе с тем, имеют и юридический характер.

Видимо, права М.Р. Саркисян, указывая, что "фактические действия, так же как и юридические, порождают правовые последствия", "...любые действия, в том числе и фактические, вызывают правовой результат и должны признаваться юридическими"*(18).

Есть один момент, который мешает с уверенностью заявить о достаточных основаниях появления в нашем праве самостоятельного договора посредничества, - это необычайное сходство таких договоров с возмездным оказанием услуг (гл. 39 ГК РФ). Однако наличие этой главы не должно мешать выделять новые договорные институты.

Наконец, обсуждая сегодняшнее значение посредничества, основанного лишь на определенных договорах, нельзя не заметить, что у них не совпадает предмет. По договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ). По договору поручения законодатель обязывает сторон оговорить, совершение каких именно юридических действий составляет предмет договора (ст. 971 ГК РФ). Судебная практика также склоняется к ужесточению требований к формулированию поручения в договоре*(19). Кстати, и российская нотариальная практика идет по такому пути - при формулировании текста доверенности нотариусы обычно стремятся как можно конкретнее описывать суть поручения путем указания на предмет договора, который подлежит заключению, суммы этого договора, сроки, в которые он должен быть исполнен, и т.п. Понятно, что вооруженный такой доверенностью представитель крайне ограничен в проявлении собственной инициативы.

Но все указанные предметы охватываются договором агентирования, предметом которого может быть все, что относится как к договору поручения, так и к договору комиссии.

Важно также, что ничто не мешает посреднику получить свою часть общей маржи в результате иных договоров - договора маркетинга, оказания информационных услуг и т.п. Попытка законодателя жестко связать посредничество лишь с определенными видами договоров не аргументированна и неэффективна.

Это обстоятельство позволяет утверждать, что само посредничество должно быть определено широко - как всякая деятельность (действия) в собственных интересах посредника, обеспечивающая, вместе с тем, достижение требуемых (положительных) результатов в деятельности других лиц.

Помимо этого понимание посредничества исключительно как деятельности, осуществляемой в рамках договоров комиссии или поручения, не соответствует п. 2 ст. 182 ГК РФ, в котором сказано, что не являются представителями лица, которые действуют от собственного имени, но за чужой счет. В качестве примера такого лица законодатель приводит коммерческого посредника. Означает ли это, что посредничество вообще не совпадает с представительством?

Такой вывод противоречил бы как экономической сути посредничества, так и юридическим представлениям о том, что представитель является лицом, помогающим, замещающим представляемого*(20). Таким образом, понимание посредничества связано с пониманием его экономической функции, достаточно слабо связанной с какой-либо определенной юридической формой. Посредник этот тот, кто своими действиями помогает соответствующему благу (товару, услуге и т.п.) перемещаться от производителя к покупателю (приобретателю).

Исходя из характеристики объектов, перемещение которых обеспечивается деятельностью посредника, можно различать посредничество в сфере оборота товаров, посредничество в сфере оказания услуг, посредничество в сфере производства работ.

Другим основанием классификации посредничества может быть избран характер отношений между посредником и соответствующим производителем. В таком случае выделяются две группы посредников: лица, действующие по поручению (указанию) производителя (иного правообладателя), и лица, таковыми не являющиеся. Понятно, что к первым относятся те, кто действует на основании договора поручения либо комиссии, ко вторым - все прочие лица, способствующие движению товаров на товарном рынке.

Во всяком случае, было бы неверным ограничивать посредничество договорами комиссии и поручения. В концептуальном плане можно согласиться с предложением М.Р. Саркисян, которая определяет правовой институт посредничества (применительно к торговле) как совокупность правовых норм, направленных на регулирование отношений в сфере оказания коммерческих услуг как юридического, так и фактического характера (договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, договор на брокерское обслуживание)*(21).

В качестве отдельной отличительной черты посредничества надо указать на автономность действий посредника, нежели это наблюдается в отношениях с поверенным. Так, в отличие от поверенного комиссионер должен по выполнению комиссионного поручения представить комитенту отчет о своих действиях. Сам этот факт свидетельствует о том, что комитент может и не знать о том, какие сделки совершает комиссионер. Доверитель же, напротив, всегда точно знает - какую сделку и на каких условиях совершил его представитель. Любое отклонение от условий, содержащихся в договоре поручения, рассматривается как выход поверенного за пределы предоставленных ему полномочий.

Е.Я. Токар,

кандидат юридических наук,

доцент, Председатель Коллегии

адвокатов "LEX" г. Самары

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 7, июль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М.: Норма, 2000. С. 32.

*(2) См., например: Майфат А.В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве: Автореф. дисс:. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 5.

*(3) См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 июля 1999 г. N А33-0562/99-С3(а)-Ф02-1191/99-С1 // СПС "Гарант".

*(4) Так, сегодня на обороты, связанные с применением договоров поручения, комиссии и агентские, не распространяются льготы, предусмотренные ст. 149 НК РФ, освобождающие от налогообложения, имеются особые правила по формированию налогооблагаемой базы по таким договорам (ст. 156 НК РФ) и т.п.

*(5) См, например: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 сентября 1996 г. N 1476-210А // СПС "Гарант".

*(6) Это деление имело не только экономическое основание. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, оно существенно и для правового взгляда, для правовой оценки. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М.: Статут, 2001. С. 32.

*(7) Собственно, о том же говорит и этимология слова: посредник есть тот, кто опосредует связь между право обладателем соответствующего блага (обычно - вещи), и тем, кто нуждается в нем.

*(8) Там же. С. 110.

*(9) См., например: Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 2002; Андреева Л. Торговое посредничество: понятие и правовые формы осуществления // Российская юстиция. 1994. N 7. С. 15; Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. 1995. N 11-12. С. 10-12.

*(10) См.: Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. N 2. С. 139-147.

*(11) Руденко А.В. Товарный рынок: понятие, объект, субъекты. М.: Палеотип, 2004. С. 149.

*(12) СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 34.

*(13) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2001. С. 243.

*(14) Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. N 1. С. 23-29.

*(15) Ли А.С. Указ. соч. С. 7-17.

*(16) См.: Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 81; Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 102.

*(17) См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 мая 2000 г. N Ф03-А51/00-2/791 // СПС "Гарант".

*(18) Саркисян М.Р. Институт торгового посредничества // Журнал российского права. 2002. N 3. С. 23.

*(19) См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 апреля 2003 г. N Ф08-1160/2003; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 февраля 2003 г. N А65-8667/02-СГ3-13.

*(20) Шерешевский И.В. Представительство. Поручение. Доверенность. М.: Право и жизнь, 1925. С. 3-4.

*(21) См.: Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 6-7.