Аутстаффинг: правовой и экономический анализ (А. Кузнецов, "Финансовая газета", N 33, 34, август 2008 г.)

Аутстаффинг: правовой и экономический анализ

В последнее время в предпринимательской практике все чаще для оформления трудовых отношений применяется правовая конструкция аутстаффинга*(1) - это договоры по предоставлению (лизингу/аренде) персонала. Сложность правовой квалификации этого явления связана с отсутствием прямого нормативного регулирования. В Налоговом кодексе Российской Федерации (НК РФ) несколько раз упоминается хозяйственная операция "предоставление персонала" (п.п. 4 п. 1 ст. 148, п.п. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 НК РФ), однако обосновать этими нормами правомерность использования аутстаффинга невозможно, так как в предмет регулирования налогового права не входят вопросы гражданского оборота и использования трудовых ресурсов. В данной статье предпринята попытка провести комплексный анализ аутстаффинга как способа организации производственного процесса.

Содержание аутстаффинга как хозяйственной операции

Аутстаффинг как хозяйственная операция заключается в следующем.

Согласно гражданско-правовому договору о предоставлении персонала лизингодатель (здесь и далее определения участников договора условные) обязуется за плату предоставить лизингополучателю работников определенной профессии и квалификации для использования их труда в его производственном процессе. Обычно лизингодатель обязуется заменять работников при наступлении определенных в договоре обстоятельств. Одновременно между лизингодателем и каждым работником заключается трудовой договор, в котором лизингодатель выступает как работодатель. При этом работник согласно трудовому договору должен по указанию лизингодателя (своего работодателя) выполнять трудовую функцию у другого хозяйствующего субъекта - лизингополучателя. Исполнение договора о предоставлении персонала подтверждается периодически оформляемыми лизингодателем и лизингополучателем актами (отчетами), в которых фиксируются факт предоставления (приемки-передачи) работников и отработанное ими за отчетный период рабочее время. Между лизингополучателем и работником никаких юридических документов не оформляется.

Правовое обоснование аутстаффинга его сторонниками

Многочисленные финансовые консультанты убеждают предпринимателей, что законность аутстаффинга признана арбитражными судами, риск его применения связан исключительно с подтверждением обоснованности расходов на эту операцию для целей налогообложения. Соответствие аутстаффинга нормам действующего российского законодательства подтверждают примерно следующей логической цепочкой:

договор предоставления персонала является гражданско-правовой сделкой;

в соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ "гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему";

договор предоставления персонала не противоречит гражданскому законодательству;

оценивать договор с точки зрения соответствия трудовому законодательству неправомерно, так как это сфера гражданского права;

в связи с изложенным применение аутстаффинга правомерно.

Далее основная нагрузка в обосновании законности аутстаффинга переносится в сферу налогового права. Согласно п.п. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, можно относить "...расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями...", поэтому остается только выполнить требования п. 1 ст. 252 НК РФ: эти затраты должны быть экономически оправданными и документально подтвержденными.

Рассмотрим правомерность применения аутстаффинга с точки зрения гражданского и трудового права.

Единственным государственным органом, опубликовавшим мотивированное обоснование соответствия аутстаффинга гражданскому и трудовому законодательству, является Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (постановление от 12.04.04 г. N А56-20964/03). Однако следует отметить, что его выводы весьма неоднозначны. Так, суд констатировал, что предметом соглашения "...являются не сами работники (физические лица), а услуги иностранной компании по предоставлению персонала". Обратимся к толковому словарю: "Персонал - личный состав учреждения, предприятия, все работающие в каком-либо учреждении, предприятии", т.е. персонал - это люди, физические лица (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Сделав соответствующую замену терминов, убеждаемся в очевидной неубедительности процитированного выше аргумента суда

Отсутствие трудовых отношений между лизингополучателем и работниками ФАС СЗО обосновал следующим образом: "Несостоятельны доводы налогового органа о том, что привлеченные специалисты становятся работниками общества. В соответствии со статьей 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора". Данное заключение прямо противоречит трудовому праву: согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают и при отсутствии надлежаще оформленного трудового договора - для этого достаточно допущения работника к исполнению трудовых обязанностей по поручению работодателя. Невыплата заработной платы - это нарушение работодателем своих обязанностей, а не доказательство отсутствия трудовых отношений. Следовательно, можно сделать пока только один вывод: необходим более тщательный анализ правоотношений участников этой хозяйственной операции.

Экономический анализ аутстаффинга

Правовые отношения в первую очередь определяются экономикой, поэтому предварительно проведем анализ аутстаффинга как способа организации производственного процесса.

Воспроизводство условий существования человека (создание экономических благ) основано на единстве и взаимодействии производительных сил общества (вещественный фактор) и производственных отношений, возникающих между людьми в процессе производства, распределения и потребления экономических благ. Производственные отношения - это многоплановая экономическая категория, включающая в том числе отношения между организатором производства (собственники средств производства и нанятый ими менеджмент) и работниками (здесь и далее имеется в виду весь наемный персонал).

Каждый работник обладает индивидуальной "рабочей силой" - это совокупность его знаний, навыков, опыта, квалификации по определенной профессии, а также морально-деловые качества. "Рабочая сила" является объектом купли-продажи на "рынке труда". Необходимо учитывать, что экономическая категория "рабочая сила" включает как самого работника, так и его способность к труду (этот элемент "рабочей силы" потребляется в процессе производства и постоянно воспроизводится), т.е. "рабочая сила" как объект купли-продажи на рынке труда неотделима от ее носителя - самого работника, который сам лично выступает на рынке труда продавцом своей "рабочей силы". В этом заключается специфика рынка труда. Следует иметь в виду, что индивидуальные предприниматели в отличие от работников продают не свою "рабочую силу" на рынке труда, а созданный ими продукт (товары, работы, услуги) на товарном рынке (даже когда выполняемая индивидуальными предпринимателями работа идентична функциям наемных работников).

Таким образом, в традиционной системе организации производственного процесса работник самостоятельно продает на рынке труда организатору производства (работодателю) свою "рабочую силу". Аутстаффинг вносит в нее принципиальные изменения: лизингодатель приобретает на рынке труда у работника его "рабочую силу" не для использования в собственном производственном процессе, а для ее перепродажи, но уже не на рынке труда, а на рынке товаров (работ, услуг) организатору производства. В результате возникающие при аутстаффинге производственные отношения характеризуются тем, что:

право распоряжения "рабочей силой" от работника переходит к лизингодателю;

"рабочая сила" приобретает свойства обычного товара;

"рабочая сила" уходит со специализированного рынка труда и включается в общий оборот с товарами, работами, услугами (приобретает гражданско-правовую оборотоспособность);

"рабочая сила" неотделима от ее носителя - работника, поэтому получается, что на товарный рынок в качестве товара (т.е. объекта, а не субъекта) выставлен человек;

лизингополучатель (организатор производства) использует в производственном процессе "рабочую силу", "купленную" им на товарном рынке у лизингодателя. Эти лица (стороны двухстороннего договора предоставления персонала) определяют условия купли-продажи "рабочей силы" (в том числе ее цену), а не каждый работник в отношении своей "рабочей силы";

как и в любой системе управления, в производственном процессе присутствуют обязательные элементы: "управляющий" - "управляемый" и "обратная связь" между ними (контроль исполнения, план-фактный анализ и т.п.), т.е. между организатором производства (лизингополучатель) - управляющим и лично работником - управляемым (чью "рабочую силу" лизингополучатель "купил" у лизингодателя) возникают производственные отношения, в которых лизингодатель (продавец "рабочей силы") не участвует.

После проведения экономического анализа производственных отношений, возникающих при аутстаффинге, перейдем к его правовой оценке.

Договор предоставления персонала как гражданско-правовая сделка

Объектами гражданских правоотношений согласно ст. 128 ГК РФ могут быть только "вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага". Таким образом, объектами гражданско-правовых сделок могут быть только материальные и нематериальные блага. Как показал экономический анализ, предметом договора о предоставлении персонала (объектом гражданско-правового обязательства) стала "рабочая сила" - неотъемлемое свойство физического лица, которое может быть только субъектом правоотношений (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

По договору о предоставлении персонала лизингодатель обязуется передать лизингополучателю работников определенной профессии и квалификации, а если по каким-либо причинам они не подойдут, то заменить их. В этом случае работник - физическое лицо не определяет сам и своей волей свои права и обязанности, за него это делает постороннее лицо. Причем никакой роли не играет даже тот факт, что от физического лица - работника письменно получено согласие на статус "объекта" данной сделки. Согласно пп. 1 и 3 ст. 22 ГК РФ "никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, установленных законом: "Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом".

Лизингополучатель, приобретая "рабочую силу" у лизингодателя, явно рассчитывает, что переданный ему работник обязан участвовать в производственном процессе в качестве "управляемого": выполнять определенную трудовую функцию, подчиняться установленным лизингополучателем правилам, а также исполнять его оперативные указания и распоряжения (это деловая цель, без реализации которой сделка теряет для лизингополучателя всякий смысл). При этом договор по предоставлению персонала - двухсторонняя сделка, работник в ней в качестве стороны не участвует. Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ "обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон".

Таким образом, договор по предоставлению персонала является ничтожной сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ, так как противоречит следующим правовым нормам:

в нарушение ст. 128 ГК РФ сделка заключена в отношении ненадлежащего (необоротоспособного) объекта. Здесь будет не лишним процитировать письмо УФНС по г. Москве от 26.07.05 г. N 18-11/3/53006: "Относительно затрат в виде аренды персонала необходимо иметь в виду, что "сдать в аренду", "предоставить в пользование" можно вещь, имущественное право либо иной объект гражданского права, а работники объектами гражданского оборота не являются";

в нарушение ст. 22 ГК РФ сделка ограничивает дееспособность физического лица;

в нарушение ст. 308 ГК РФ в результате сделки становится обязанным лицо, не участвующее в ней в качестве стороны.

Гражданско-правовые последствия ничтожности договора о предоставлении персонала. Полученное вознаграждение лизингодатель обязан вернуть лизингополучателю как неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1103 ГК РФ). При этом лизингодателю рассчитывать на реституцию не следует: с точки зрения гражданского права он ничего не передавал лизингополучателю.

Налоговые последствия операций, произведенных во исполнение этой ничтожной сделки. Лизингополучатель должен исключить из расчета налога на прибыль все затраты по договору о предоставлении персонала, так как выплаченные лизингодателю средства подлежат истребованию обратно. Необходимо также восстановить соответствующие суммы НДС, поставленные в зачет. Лизингодатель после применения последствий недействительности данного договора (возврата лизингополучателю всего от него полученного) приобретает право в установленном порядке требовать возврата излишне уплаченных в бюджет налогов (на прибыль и НДС).

Трудовые отношения, возникающие между лизингополучателем
как организатором производства и работником

В ходе экономического анализа установлено, что между лизингополучателем (организатором производства) и работником в силу объективных причин (соучастие обоих в производственном процессе по созданию одних и тех же экономических благ в качестве неразрывных элементов системы управления - управляющего и управляемого) возникают производственные отношения. При этом работник подчиняется установленным лизингополучателем процедурам и выполняет его оперативные указания и распоряжения. Согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ "к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой,... гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством". В связи с этим отношения лизингополучателя и работника гражданским правом не регулируются.

В соответствии со ст. 15 ТК РФ "трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором". Проведя сравнительный анализ процитированной правовой нормы и фактических отношений, сложившихся между лизингополучателем и работником, приходим к выводу, что имеются только два препятствия для безусловного признания этих отношений трудовыми: отсутствие надлежаще оформленного соглашения (трудового договора) и расчетов по оплате труда - все остальные признаки трудовых отношений налицо. В соответствии со ст. 16 ТК РФ основанием для возникновения трудовых отношений является не только трудовой договор (часть первая ст. 16), но и факт "...допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя... в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен" (часть третья ст. 16). Наличие этих фактических обстоятельств установлено в ходе экономического анализа. Есть и другие признаки возникновения между лизингополучателем и работником именно трудовых отношений. Например, лизингополучатель осуществляет функции по "организации труда и управления трудом" "заемных работников", что является предметом регулирования трудового права (ст. 1 ТК РФ).

Отсутствие между сторонами трудовых отношений (лизингополучателем и работником) соглашения по существенным условиям трудового договора, а также невыплата в течение длительного периода заработной платы не являются признаками отсутствия самих трудовых отношений. В соответствие со ст. 68 ТК РФ надлежащее оформление документов при приеме на работу возложено на работодателя, поэтому неисполнение этой обязанности лизингополучателем не может квалифицироваться (в ущерб интересам работника) как обстоятельство, доказывающее отсутствие трудовых отношений. Согласно части третьей ст. 57 ТК РФ "если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения". По ТК РФ устранить этот недостаток нужно немедленно путем надлежащего оформления трудового договора с включением в него всех существенных условий. При этом размер заработной платы должен определяться на основании действующих у лизингополучателя локальных нормативных актов, регулирующих систему оплаты труда (ст. 135 ТК РФ), а в крайнем случае - в соответствии со ст. 133, 133.1 ТК РФ (исходя из минимального размера оплаты труда).

Таким образом, работник, участвующий в аутстаффинге, вправе требовать от лизингополучателя (фактического работодателя):

признания наличия между ними трудовых отношений начиная со дня допуска работника к выполнению трудовой функции у лизингополучателя, письменного оформления трудового договора, а также исполнения в трудовой книжке работника соответствующей записи;

выплаты заработной платы и взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации (ПФР) за фактически отработанное рабочее время.

Указанным правам работника корреспондируют соответствующие обязанности лизингополучателя. При этом следует учитывать, что нормы гражданского права, допускающие исполнение обязательства за должника третьими лицами, к трудовым отношениям неприменимы - здесь посредников нет. Работодатель лично обязан выплачивать заработную плату. То же относится и к нормам о неосновательном обогащении. Поэтому попытка уклониться от выплаты заработной платы в связи с тем, что работник уже получил вознаграждение за свой труд от лизингодателя (формального работодателя), неправомерна.

Кроме того, весьма негативные последствия могут наступить для лизингополучателя в сфере налогового и административного права. Задержка в выплате восстановленным в трудовых правах работникам заработной платы не является основанием для переноса установленных налоговым законодательством сроков начисления и уплаты единого социального налога (ЕСН) и взносов в ПФР: в лучшем случае лизингополучателю придется уплатить помимо сумм налогов и сборов пени за просрочку их уплаты в соответствии со ст. 75 НК РФ (при условии своевременного и полного выполнения лизингополучателем процедуры, установленной ст. 81 НК РФ).

Если лизингополучателем допущены многочисленные нарушения прав работников (неоформление в установленные сроки трудовых договоров, просрочка выплаты заработной платы, непредоставление работникам очередных отпусков и т.п.), лизингополучатель и его руководитель могут быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП РФ: на лизингополучателя как работодателя может быть наложен штраф от 30 000 до 50 000 руб., на руководителя - от 1000 до 5000 руб. Эти санкции должны применяться отдельно по каждому факту нарушения прав каждого работника.

Признание факта возникновения трудовых отношений между работником и лизингополучателем (фактическим работодателем) не облегчает положение лизингодателя (формального работодателя).

Напомним, что аутстаффинг предусматривает заключение между лизингодателем (в качестве работодателя) и работником трудового договора. При этом лизингодатель выполняет функции работодателя только частично. Как правило, это ограничивается выплатой заработной платы, а также исполнением обязанностей налогового агента (удержание и перечисление в бюджет НДФЛ), налогоплательщика (уплата ЕСН) и плательщика взносов (страхователя) в ПФР и в Фонд социального страхования (ФСС). Все остальные функции и обязанности работодателя, как мы уже установили выше, выполняются лизингополучателем: именно между ним и работником возникли в действительности трудовые отношения. Согласно ст. 20 ТК РФ работодателем является лицо, "вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры". Действующим законодательством такая возможность не предусмотрена, поэтому оформление трудового договора между лизингодателем и работником прямо нарушает процитированную правовую норму. Вместе с тем российское законодательство не позволяет:

признать надлежаще оформленный трудовой договор недействительным или незаключенным (в отличие от гражданско-правового договора) несмотря на то, что его содержание противоречит императивным нормам трудового права. Закон в данном случае защищает только "слабую" сторону трудового договора - работника. Согласно части второй ст. 9 ТК РФ условия трудовых договоров, снижающие уровень прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством, не могут применяться, отношения сторон в этом случае регулируются непосредственно нормативно-правовыми актами. Законодатель посчитал, что работодатель, как "сильная" сторона трудового договора, должен сам заботиться о своих правах. В случае небрежного к ним отношения (правовые ошибки в ущерб себе при оформлении трудовых отношений с работниками) он несет риск наступления негативных последствий;

переквалифицировать трудовой договор в гражданско-правовой. Возможна только обратная ситуация: согласно части третьей ст. 11 ТК РФ "в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства".

В данном случае, как правило, между сторонами - лизингодателем и работником - надлежаще оформлены трудовые отношения: заключен трудовой договор, издан приказ о принятии работника на работу, в установленном порядке ведется учетная и кадровая документация. Как минимум одна сторона - работник, заключая этот договор, имела намерение вступить именно в трудовые, а не в гражданско-правовые отношения, поэтому, по нашему мнению, теоретически возможный альтернативный вариант - считать отношения между лизингодателем и работником гражданско-правовыми - несостоятелен. Исходя из такой квалификации правоотношений можно сделать вывод: лизингодателю весьма сложно будет обосновать свое требование к работникам возвратить выплаченные им суммы заработной платы, так как нормы гражданского права о неосновательном обогащении здесь не действуют.

Аутстаффинг: отсутствие позитивной деловой цели

Можно частично согласиться с финансовыми консультантами, утверждающими, что договоры аренды персонала по-прежнему являются действенным механизмом привлечения квалифицированных специалистов с минимальными издержками*(2). Издержки снижаются, но исключительно те, которые относятся к налоговым и нормативно установленным социальным обязательствам лизингополучателя. Дело в том, что аутстаффинг как способ использования в производственном процессе трудовых ресурсов довольно неэффективен, а следовательно, неоправданно затратен.

Проведем сравнительный экономический анализ следующих способов использования в производственном процессе "рабочей силы": аутстаффинг; обычный наем работников; аутсорсинг (имеется в виду традиционный - на основании договоров подряда, возмездного оказания услуг, поставки).

Аутсорсинг заключается во "внедрении" в производственный процесс самостоятельных хозяйствующих субъектов (далее - аутсорсеры), часто субъектов малого предпринимательства, путем передачи им, например, следующих функций:

правовое обеспечение, ведение бухгалтерского и налогового учета, внедрение информационных технологий, обслуживание и ремонт различного оборудования;

научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, а также внедрение их результатов;

вспомогательные и обслуживающие производства - организация питания работников, уборка производственных и служебных помещений;

изготовление и поставка отдельных деталей, комплектующих, полуфабрикатов, использующихся в производственном процессе.

Отношения организатора производства и аутсорсера основаны на гражданско-правовых договорах (подряда, оказания услуг, поставки), в которых установлены точные сроки выполнения работ, услуг (поставки деталей, комплектующих), количество и качество результата работ, ответственность за нарушение договорных обязательств (взыскание в полном размере причиненных убытков, в том числе упущенной выгоды). Использование аутсорсинга позволяет достигать следующих целей:

формирование полноценных центров финансовой ответственности (ЦФО) на определенных производственных участках;

сосредоточение сил и средств для решения основных задач производственного процесса за счет делегирования части производственных (в том числе управленческих) функций "внешним" ЦФО;

рост производительности труда и снижение себестоимости выпускаемой продукции в результате мобилизации ресурсов и преимуществ малого предпринимательства;

повышение эффективности использования основных и оборотных фондов за счет оптимизации бизнес-процессов. Например, организация ритмичных поставок деталей и комплектующих непосредственно к производственному конвейеру обеспечивает снижение уровня необходимых запасов и уменьшение потребности в складских помещениях;

прозрачность при определении цен работы и услуги аутсорсеров, что дает возможность существенно снижать производственные издержки, постоянно повышать качество продукции.

Аутстаффинг не позволяет решать аналогичные задачи, несмотря на то что между лизингодателем и лизингополучателем установлены гражданско-правовые отношения. Лизингодатель не участвует в производственном процессе, его обязанности считаются надлежаще исполненными в момент передачи работников, в связи с чем он не отвечает за качество их труда, соблюдение ими технологии производства и т.п., поэтому ему весьма сложно предъявить требование о возмещении убытков, причиненных "заемными" работниками.

Аутстаффинг по сравнению с организацией производства на основе обычного найма работников имеет ряд недостатков.

При обычном найме фактические отношения работодателя и работника полностью соответствуют (во всяком случае, стремятся к этому) юридически закрепленным взаимным правам и обязанностям, т.е. имеют место полностью легальные и прозрачные отношения. Наоборот, при аутстаффинге отношения между лизингополучателем и работником формально отсутствуют, т.е. переведены в разряд "неформальных" (нелегальных) отношений.

Для эффективного управления производственным процессом необходима полная прозрачность управленческой связи (в том числе "обратной") между управляющим (организатором производства) и управляемым (работником): они должны точно знать свои роли, полномочия, границы возможного поведения, последствия своих действий/бездействия. В результате этого достигаются достаточный уровень производственной и трудовой дисциплины, соблюдение технологии производства, взаимодействие структурных подразделений и отдельных работников. Это возможно только в условиях официального найма. При отсутствии легальных трудовых отношений объективно снижается эффективность управления производственным процессом.

Наличие формализованных трудовых отношений позволяет добиваться наиболее объективной оценки работы участников управленческого процесса (как управляющего, так и управляемого), в том числе при возникновении разногласий или нештатных ситуациях. Здесь можно применять большой арсенал нормативно установленных средств и методов цивилизованного диалога и разрешения споров. При аутстаффинге отношения нелегальные, поэтому объективно порождают субъективизм, предвзятость, недоверие сторон друг к другу.

Отсутствие формализованных трудовых отношений при аутстаффинге не только обусловливает невозможность объективной оценки количества и качества труда работников, но и не позволяет создать эффективную систему мотивации персонала как основы повышения производительности труда, так как вознаграждение за труд работникам выплачивает постороннее лицо - лизингодатель (формальный работодатель). Кроме того, лизингополучатель не может внедрить легальную систему полной материальной ответственности работника за причиненный работодателю ущерб.

Мы привели только некоторые факторы, предопределяющие невозможность при аутстаффинге эффективно управлять трудовыми ресурсами, повышать производительность труда. Таким образом, в условиях добросовестной конкуренции аутстаффинг явно проигрывает как системе обычного найма работников, так и аутсорсингу.

Однако картина была бы неполной без упоминания выгод, на которые сторонники аутстаффинга ссылаются при обосновании целесообразности его применения.

Первая группа выгод так или иначе связана с оптимизацией системы налогообложения. Ранее в основном применялись простые способы, например использование в рамках холдинга субъекта упрощенной системы налогообложения в качестве лизингодателя, что позволяет значительно снизить "зарплатные" налоги в совокупной налоговой нагрузке. В последнее время разрабатываются многоходовые операции с продуманной системой документооборота.

Вторая группа выгод основана на установлении трудовых отношений с "заемными" работниками. Во-первых, применение аутстаффинга дает возможность лизингополучателю в любое время уволить ненужного работника без соблюдения процедур, определенных трудовым законодательством. Во-вторых, как правило, в качестве лизингодателей (формальных работодателей) используются предприятия, не обремененные имуществом, на которое можно было бы обратить взыскание по долгам. Поэтому трудовые права "заемных" работников существуют только "на бумаге": организации-работодатели исчезают при первой же угрозе предъявления к ним каких-либо материальных или административных претензий. При этом лизингополучатель (фактический работодатель) свободен от обязательств перед "заемными" работниками, в том числе при несчастном случае на производстве.

При аутстаффинге также существенно снижаются издержки на кадровый менеджмент (управление персоналом). При традиционном использовании трудовых ресурсов (наем работников) необходимо:

создать систему управления персоналом, обеспечивающую подбор и расстановку кадров, постоянное повышение квалификации работников, мотивацию персонала на повышение производительности труда;

тщательно планировать производство, в том числе определять потребности в работниках определенных специальностей и квалификации во времени;

исходя из запросов и интересов производственного процесса грамотно строить трудовые отношения, при необходимости заключать с отдельными работниками срочные трудовые договоры (на выполнение определенной работы);

разрабатывать и внедрять правила и процедуры, регулирующие отношения участников производственного процесса, их компетенции, взаимные права и обязанности;

организовывать в рамках производственного процесса систему измерения количества и качества труда каждого работника, отслеживать соблюдение установленных процедур (в первую очередь технологии производства), своевременно реагировать на каждое отклонение (нарушение) адекватными мерами.

Именно в этом состоит профессионализм менеджера в сфере использования трудовых ресурсов. При аутстаффинге эти знания и навыки неактуальны: он позволяет значительно снижать издержки, вызванные некомпетентным управлением персоналом.

Таким образом, можно сделать вывод: аутстаффинг не имеет позитивной (легальной) деловой цели - все экономические выгоды, приписываемые этому способу использования трудовых ресурсов, основаны на нарушении действующего законодательства и ущемлении прав и законных интересов граждан.

Использование аутстаффинга при найме иностранных работников

Часто аутстаффинг применяется для оформления трудовых отношений с иностранными гражданами, прибывшими в Россию "из дальнего зарубежья" (визовый режим въезда) для выполнения функций менеджеров высшего/среднего звена и высокооплачиваемых специалистов. В этом случае он имеет следующие особенности.

Лизингодателем (формальным работодателем) является иностранная организация, не имеющая представительства в России, работником - иностранный гражданин; трудовой договор между ними заключается за границей. Договор о предоставлении персонала с российской организацией - лизингополучателем заключается также за границей, т.е. данная сделка считается внешнеторговой. Разрешение на привлечение и использование иностранного работника получает лизингополучатель (российская организация). Иностранному работнику выдается разрешение на работу с указанием в качестве работодателя лизингополучателя.

Договор о предоставлении персонала регулируется нормами международного частного права, поэтому в данной статье не представляется возможным провести его правовой анализ: выбор применимого права в каждом конкретно случае зависит от большого числа факторов, в том числе от содержания конкретных договоров. Однако это нисколько не препятствует проверке аутстаффинга на предмет соответствия миграционному законодательству.

Согласно ст. 13 Федерального закона от 25.07.02 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) привлечение и использование труда иностранных работников из "дальнего зарубежья" возможны при соблюдении следующих требований:

работодатель обязан получить в установленном порядке разрешение на привлечение и использование конкретного иностранного гражданина в качестве иностранного работника;

иностранный работник получает в установленном порядке разрешение на работу у конкретного работодателя;

между работодателем и иностранным работником заключается трудовой (или гражданско-правовой) договор. Применение других конструкций договорных отношений, в том числе аутстаффинга, не допускается императивными нормами Закона.

Лизингодатель, хотя и является иностранным юридическим лицом и не присутствует на территории России (не имеет представительства или филиала), однако использует труд иностранного гражданина: "продает" его "рабочую силу" на территории России и получает от этого доходы. Осуществляя эту деятельность без получения в установленном порядке разрешения на использование иностранного работника, лизингодатель нарушает Закон.

Лизингополучатель, использует труд иностранного работника не по трудовому договору, а по договору о предоставлении персонала, что также является нарушением Закона.

За нарушение предписаний миграционного законодательства предусмотрены весьма суровые административные санкции.

Согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ "в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина: понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина".

В соответствии с частями первой и второй ст. 18.15 КоАП РФ "привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина: при отсутствии у иностранного гражданина: разрешения на работу" и "привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина: без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников" влечет за каждый факт нарушения наложение на юридическое лицо штрафа от 250 000 до 800 000 руб., на руководителя - от 25 000 до 50 000 руб.

В данном случае лизингодатель (иностранное юридическое лицо, формальный работодатель) допустил "иное использование труда" иностранного работника на территории России. При этом у иностранного работника нет разрешения на работу у лизингодателя, а у лизингодателя нет разрешения на привлечение и использование этого иностранного работника, т.е. лизингодатель и его руководитель могут быть привлечены к административной ответственности по частям первой и второй ст. 18.15 КоАП РФ.

Лизингополучатель имеет разрешение на привлечение и использование иностранного работника. Однако использует труд этого иностранного работника не по трудовому договору, а по договору о предоставлении персонала, т.е. это разрешение получено незаконно, в связи с чем лизингополучатель (российская организация, фактический работодатель) и его руководитель могут быть привлечены к административной ответственности по части второй ст. 18.15 КоАП РФ.

Иностранный работник осуществляет у лизингополучателя трудовую деятельность не на основании трудового договора, а по договору о предоставлении персонала. В связи с этим имеющееся у него разрешение на работу получено им незаконно. Это является основанием для привлечения его к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ: наложение штрафа от 2000 до 5000 руб. и административное выдворение за пределы Российской Федерации.

Одна из основных задач, стоящих сегодня перед Россией, - ускоренное экономическое развитие исключительно интенсивным (а не экстенсивным) путем, т.е. за счет внедрения инновационных технологий, повышения производительности труда, снижения материалоемкости и энергоемкости производства и т.п. В современных российских условиях в первую очередь с учетом сложнейшего демографического фактора это должно обеспечиваться слаженной работой бизнеса и государства по постоянному повышению качественных характеристик трудовых ресурсов. Аутстаффинг основан на принципах экстенсивного развития, так как формирует чисто потребительское отношение предпринимателей к работникам. Уже только по этой причине целесообразность применения данного способа использования трудовых ресурсов весьма сомнительна.

А. Кузнецов,

индивидуальный предприниматель,

консультирование в сфере права и управления

"Финансовая газета", N 33, 34, август 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Практикующие юристы применяют и другие термины, например трудовой аутсорсинг.

*(2) Луговая Н.Н. // Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение, 2008. - N 4.