Конструктор "ЛЕГО" для взрослых, или Куда исчезают импортные игровые автоматы (Е.А. Костерина, "Налоговый вестник", N 7, июль 2008 г.)

Конструктор "ЛЕГО" для взрослых, или
Куда исчезают импортные игровые автоматы

С 1 января 2007 года вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр"), который ввел новое положение о том, что используемое в игорном заведении игровое оборудование должно находиться в собственности организатора азартных игр. Именно данная, казалось бы, безобидная, на первый взгляд, норма стала причиной "головной боли" для большинства компаний, делавших свой бизнес на закупке за границей импортных игровых автоматов и их передаче в аренду игорным заведениям, то есть организаторам азартных игр. Попытаемся разобраться, что же на самом деле произошло с введением данной нормы и куда после этого стали исчезать ввезенные в Российскую Федерацию импортные игровые автоматы.

В соответствии с п. 4 ст. 8 Закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" используемое в игорном заведении игровое оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и должно находиться в собственности организатора азартных игр.

Таким образом, после вступления в силу данного Закона компании, занимающиеся импортом игрового оборудования и его передачей в аренду игорным заведениям, по сути, оказались перед выбором: либо взять организацию азартных игр "в свои руки", либо же продать имеющееся у них игровое оборудование арендующим его игорным заведениям.

Согласно первому варианту выхода из сложившейся ситуации компании придется заниматься абсолютно новым для нее и притом лицензируемым видом деятельности, связанным с организацией и содержанием тотализаторов и игорных заведений (подпункты 76, 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании)), для чего она должна соответствовать лицензионным требованиям на наличие специального помещения, штата сотрудников, обеспечение условий личной безопасности посетителей игорного заведения и многим другим.

Следовательно, для большинства компаний, сдававших игровое оборудование в аренду, такой поворот событий вряд ли был возможен, а следовательно, наиболее приемлемым вариантом остается второй вариант, а именно продажа игрового оборудования игорным заведениям.

Однако оказалось, что и в этом случае "просто" продать импортное игровое оборудование - дело совсем нелегкое.

Как следует из подпункта 75 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании, деятельность по производству и реализации игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса, подлежит лицензированию.

Поскольку реализация (продажа) игрового оборудования фактически возможна и без его непосредственного производства лицом, его реализующим, то формулировка подпункта 75 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании, объединяющая в лицензируемом виде деятельности, по сути, два различных и самостоятельных вида деятельности, такие как производство и реализация, не дает четкого понимания того, что же на самом деле подлежит лицензированию.

Иными словами, возникают следующие вопросы: подлежит деятельность по реализации игрового оборудования лицензированию только совместно с его производством либо же реализация игрового оборудования может лицензироваться отдельно от его производства в случае, если лицо не занимается его производством, а только его реализует? Кроме того, возможно ли, что деятельность, связанная только с реализацией игрового оборудования, без его производства вообще не должна лицензироваться?

Сразу отметим, что поскольку однозначных ответов на данные вопросы нет ни в Законе о лицензировании, ни в иных нормативно-правовых актах, можно по-разному толковать нормы закона.

Официальная позиция, до настоящего времени занимаемая лицензирующим органом - Роспромом, основанная на постановлении Правительства РФ от 06.10.2006 N 603 "О лицензировании деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса" (далее - Постановление N 603), сводится к тому, что лицензия может быть выдана только на производство и реализацию игрового оборудования, в связи с чем лицо, ее получающее, должно быть производителем реализуемого им игрового оборудования (игровых автоматов).

Однако данная позиция, с одной стороны, имеющая юридическую обоснованность, привела к абсурдности сложившейся ситуации, в которой оказались компании - собственники импортного игрового оборудования. Учитывая тот факт, что лицензирующий орган выдает только единую лицензию на производство и реализацию игрового оборудования, можно сделать вывод о том, что такие компании, не являясь производителями имеющегося у них импортного игрового оборудования, не могли получить лицензию на производство и реализацию игрового оборудования, а значит, и не имели права без наличия соответствующей лицензии осуществлять какие-либо сделки с данным игровым оборудованием под страхом признания таких сделок недействительными. Получается некий замкнутый круг, когда осуществлять сделки без лицензии лицо не имеет права, но и получить эту лицензию оно тоже не может по вполне объективным причинам. И извечный в России вопрос "что делать?" приобретает в такой ситуации вполне конкретное звучание.

Тем не менее решение было найдено. Выход из сложившейся ситуации оказался достаточно хлопотным и затратным, но зато единственно верным и заключался в осуществлении компанией - собственником импортного игрового оборудования последовательных действий сначала по разборке импортных игровых автоматов, а затем сборке из полученных деталей новых игровых автоматов.

Согласно п. 1 ст. 218 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Следовательно, осуществив разборку импортных игровых автоматов, компания стала собственником образовавшихся в результате этого деталей, из которых затем она создала новое игровое оборудование с соблюдением всех необходимых для этого требований закона и получила необходимую документацию, сопровождающую эти действия.

Еще раз отметим, что, несмотря на всю абсурдность подобной ситуации, позиция лицензирующего органа основана на нормах закона и им не противоречит.

Однако вполне обоснованной выглядит иная точка зрения, высказанная ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 26.06.2006 по делу N А56-1305/2006, в котором суд указал, что анализ подпункта 75 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании позволяет сделать вывод о том, что лицензированию подлежит деятельность как по производству, так и по реализации специального игрового оборудования, предназначенного для игорного бизнеса. Поэтому вывод суда (первой инстанции) о том, что лицензированию подлежит деятельность только в случае, если лицо осуществляет одновременно производство и реализацию специального игрового оборудования, представляется ошибочным. Отметим, что мнение кассационной инстанции арбитражного суда на этот счет является единичным, поскольку судебная практика по данному вопросу еще не успела сложиться.

Действительно, в тексте Закона о лицензировании не содержится прямого запрета на лицензирование деятельности по реализации игрового оборудования, осуществляемой отдельно от деятельности по его производству. Иными словами, можно считать, что данный Закон установил, что деятельность по производству и реализации игрового оборудования в обязательном порядке подлежит лицензированию, но при этом не определил очевидную и обязательную зависимость одной деятельности от другой.

Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности (часть 1 ст. 8), при этом каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 ст. 34).

Из вышеназванных конституционных положений следует, что федеральный законодатель, реализуя свои полномочия по регулированию предпринимательской деятельности, имеет право устанавливать дополнительные требования и ограничения, которые, однако, должны быть выражены явно и должны соответствовать критериям, закрепленным Конституцией Российской Федерации, а именно должны вводиться федеральным законом и только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации).*(1) В развитие вышеуказанной позиции Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 06.04.2004 N 7-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 87 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 2001 года N 538 "О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов" в связи с жалобой международной общественной организации "Ассоциация морских лоцманов России" и автономной некоммерческой организации "Общество морских лоцманов Санкт-Петербурга"" указал на то, что исходя из конституционных принципов правового государства, равенства и справедливости вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с системой действующего правового регулирования. Аналогичная позиция была высказана Конституционным Судом Российской Федерации и в постановлении от 15.07.1999 N 11-П.

Поскольку реализация (продажа) игрового оборудования для игорного бизнеса фактически возможна и без его непосредственного производства, можно предположить исходя из положений Закона о лицензировании в контексте общеправового регулирования и конституционных норм, что лицензирование деятельности по реализации игрового оборудования возможно само по себе без обязательного его производства лицом, которое его реализует.

В противном случае иной подход к толкованию подпункта 75 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании может привести к выводу о том, что закон косвенно устанавливает запрет на продажу игрового оборудования лицом, не являющимся его производителем, что прямо противоречит конституционным принципам правового государства, поскольку установление в законе какого-либо запрета должно быть определенным и четко выраженным, а не должно следовать из толкования его норм.

Тем не менее, несмотря на вышеприведенное, действующее российское законодательство не предусматривает механизма получения лицензии только на реализацию игрового оборудования без предоставления права на его производство. Иными словами, в настоящее время сложилась ситуация, при которой российская компания может получить только единую лицензию на производство и реализацию специального игрового оборудования для осуществления игорного бизнеса и только при условии, что она является производителем этого оборудования.

В этой связи исходя из реалий российской действительности компании - собственники игрового оборудования вряд ли могли бы руководствоваться вышеприведенной позицией арбитражного суда кассационной инстанции в целях разрешения сложившейся ситуации.

В то же время автор настоящей статьи считает необходимым отметить, что в целом у компаний - собственников импортных игровых автоматов вместо произведенных действий по разборке импортных игровых автоматов и сборке новых имелась возможность пойти по пути оспаривания в судебном порядке Постановления N 603 как нормативно-правового акта, не соответствующего Закону о лицензировании и нарушающего права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской деятельности (глава 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако имеется и иной подход к создавшейся ситуации, высказанный в решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-1305/2006 от 12.04.2006, впоследствии отмененном постановлением ФАС Северо-Западного округа от 26.06.2006 по делу N А56-1305/2006. Данная позиция обосновывается общеправовым критерием определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы, вытекающим из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (часть 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации),*(2) а также системным толкованием положений Закона о лицензировании (ст. 2 Закона о лицензировании в совокупности со ст. 17 данного Закона), в соответствии с которым производство и реализация игрового оборудования являются единым и неделимым видом лицензируемой деятельности. В этой связи, если компания не занимается производством игровых автоматов, а только их реализует, ее вид деятельности не подпадает под лицензируемый, поскольку в Законе о лицензировании отсутствует такой вид лицензируемой деятельности, как "реализация игрового оборудования", в законе имеется лицензируемый вид деятельности - "производство и реализация игрового оборудования". Однако данная точка зрения, учитывая вышеприведенные позиции лицензирующего органа и единичную практику судебного органа кассационной инстанции, в любом случае не исключала бы для компании значительного риска признания сделок по реализации игровых автоматов в отсутствие лицензии недействительными в судебном порядке.

Подводя итог рассмотрению ситуации, сложившейся вокруг возможности реализации импортного игрового оборудования, хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, с точки зрения автора настоящей статьи очевидна абсурдность позиции лицензирующего органа - Роспрома, заключающейся в выдаче только единой лицензии на производство и реализацию игрового оборудования, при которой реализация игрового оборудования в любом случае подлежит лицензированию. Однако, несмотря на это, такая позиция не противоречит нормам закона.

Во-вторых, позиция ФАС Северо-Западного округа, заключающаяся в том, что деятельность по реализации игрового оборудования может лицензироваться отдельно от его производства, если лицо не производит игровое оборудование, также не противоречит нормам закона и вполне логична. Однако на сегодняшний день данная позиция не имеет механизма для реализации, что исключает возможность руководствоваться ею в конкретной ситуации.

В-третьих, на фоне первых двух вышеприведенных позиций точка зрения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области относительного того, что сама по себе деятельность по реализации игрового оборудования не подлежит лицензированию, на взгляд автора настоящей статьи, выглядит более убедительно и аргументировано, так как она согласуется и с нормами Закона о лицензировании, и с нормами Постановления N 603, и с реалиями российской действительности. Однако, к сожалению, именно государственные органы не придерживаются данного толкования норм закона.

Тем не менее, на взгляд автора настоящей статьи, в любом случае остается не разрешенным следующий вопрос: имеет ли компания, получившая лицензию на производство и реализацию игрового оборудования, право реализовывать (продавать) не только производимое ею игровое оборудование, но также и импортное?

Анализ положений Закона о лицензировании и Постановления N 603 показывает, что норм, разрешающих реализацию игрового оборудования только российского производства, либо же очевидного запрета на реализацию импортного игрового оборудования в них не содержится. На этом основании, по нашему мнению, можно сделать вывод, что российская компания, имеющая лицензию на производство и реализацию игрового оборудования, имеет право реализовывать (продавать) не только производимое ею игровое оборудование, но и ввозимое компанией на территорию Российской Федерации импортное игровое оборудование, прошедшее соответствующую сертификацию об утверждении типа игрового автомата с денежным выигрышем.

Тем не менее, поскольку подобная практика еще не сложилась, нельзя исключать риск того, что лицензирующий орган займет на этот счет иную позицию, а следовательно, риск привлечения компании к ответственности за нарушение лицензионных требований и условий.

Е.А. Костерина,

юрисконсульт аудиторско-консалтинговой

компании "ФБК"

"Налоговый вестник", N 7, июль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подобная позиция была высказана и Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 12.11.2003 N 17-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статьи 19 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" в связи с запросом Арбитражного суда Псковской области и жалобой гражданина А.Н. Гасанова".

*(2) См. постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции"".