Трансплантология в России и за рубежом: конституционно-правовой аспект (И.Н. Сарапкин, журнал "Законодательство", N 11, ноябрь 2016 г.)

Трансплантология в России и за рубежом: конституционно-правовой аспект

И.Н. Сарапкин,

аспирант кафедры конституционного и муниципального права

юридического факультета Московского государственного

университета имени М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 11, ноябрь 2016 г., с. 37-47.

По числу пересадок донорских органов Россия, как следует из сообщений СМИ, уступает не только развитым странам, но и некоторым развивающимся*(1). Среди проблем, обусловивших данную ситуацию, выделяют непопулярность посмертного донорства, отсутствие полноценной трансплантологической службы, а также не соответствующее современным реалиям законодательство. В данной статье мы затронем последний аспект.

Значимость правоотношений в сфере донорства и трансплантологии обусловлена их связью с конституционным правом на жизнь.

Указанные правоотношения являлись предметом неоднократного рассмотрения Конституционным Судом РФ (КС РФ)*(2), в результате чего перед законодателем встал ряд проблем, требующих скорейшего разрешения.

Так, в 2003 г. Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда обратилась в КС РФ с запросом о проверке конституционности закрепления в Законе РФ от 22.12.1992 N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека"*(3) (Закон о трансплантации) презумпции согласия на изъятие в целях трансплантации органов (тканей) человека после его смерти*(4).

Основанием для обращения в КС РФ явилась обнаружившаяся при рассмотрении в кассационном порядке жалобы гражданки Л.В. Житинской на решение суда первой инстанции неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ презумпция согласия, закрепленная в ст. 8 Закона о трансплантации.

Согласно решению первой инстанции, Л.В. Житинской было отказано во взыскании морального вреда с областной больницы, чьими сотрудниками в целях трансплантации были изъяты внутренние органы ее сына, скончавшегося в данном учреждении. О проведении изъятия мать донора не была предварительно уведомлена, и согласие иного близкого родственника на проведение данного мероприятия не было получено.

По мнению заявителя, соответствующая норма Закона о трансплантации нарушает право гражданина и его близких родственников на волеизъявление по поводу изъятия органов и (или) тканей в связи с тем, что она не устанавливает корреспондирующей обязанности учреждений здравоохранения выявлять волеизъявление донора или его близких родственников. Кроме того, не определены ответственный орган, который ведет учет волеизъявлений, и информационный ресурс, аккумулирующий эту информацию. Таким образом, близким родственникам не гарантируется возможность выразить свое волеизъявление по этому поводу.

Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда, куда Л.В. Житинская обратилась с кассационной жалобой, придя к выводу о том, что ст. 8 Закона о трансплантации не соответствует Конституции РФ, приостановила производство по делу и направила в КС РФ запрос о проверке ее конституционности.

КС РФ отказал в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда в связи с тем, что указанное обращение в соответствии с требованиями Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(5) не является допустимым, поскольку разрешение поставленных заявителем вопросов КС РФ неподведомственно.

Вместе с тем КС РФ в "отказном" определении привел свою позицию в отношении данного вопроса. По мнению КС РФ, презумпция согласия базируется на признании негуманным постановки перед родственниками вопроса об изъятии органов (тканей), "практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера", а также на предположении, что "на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата"*(6).

КС РФ обратил внимание на то, что данная презумпция введена в правовое поле путем ее закрепления в норме опубликованного для всеобщего сведения и вступившего в силу закона. При этом Российское законодательство не запрещает гражданам в любой форме изъявить свою волю с целью сообщения учреждениям здравоохранения о своем несогласии на изъятие органов (тканей) после смерти с целью трансплантации.

В связи с позицией КС РФ возникает вопрос: насколько гуманно ставить близких донора перед фактом состоявшегося изъятия органов (тканей)? В указанном деле гражданка узнала об изъятии органов из акта судебно-медицинского исследования трупа ее сына в рамках ознакомления с материалами уголовного дела, возбужденного в отношении виновника ДТП, которое привело к смерти пострадавшего.

Однако КС РФ акцентировал внимание на необходимости соблюдения баланса прав и законных интересов доноров и реципиентов, который может быть поддержан при помощи:

1) более детальной (как на законодательном, так и на подзаконном уровне) регламентации донесения волеизъявления о несогласии на изъятие органов (тканей) до учреждений здравоохранения;

2) совершенствования механизмов информирования граждан о действующем правовом регулировании.

При этом КС РФ напоминает, что "разрешение подобных вопросов, как связанных с осуществлением дополнительного правового регулирования, является прерогативой законодателя, так и изменение действующего правового регулирования в данной сфере, на чем настаивает заявитель, полагающий, что оно должно быть основано на модели "испрошенного согласия"*(7) (т.е. презумпции несогласия).

Отсутствие достаточного правового регулирования в данной сфере подтвердил сам КС РФ, указав на необходимость более детальной регламентации. А при низкой обеспеченности прав граждан корреспондирующими гарантиями в указанных правоотношениях нельзя говорить о достаточной степени реализации этих прав.

Статья 47 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (Закон N 323-ФЗ) преследовала цель выполнить рекомендации КС РФ: по крайней мере, в части детализации регламентации волеизъявления.

Согласно части 6 указанной статьи совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 9 указанной статьи информация о наличии волеизъявления гражданина (в случае ее отсутствия - волеизъявления супруга, а при его (ее) отсутствии - одного из близких родственников), выраженного в устной или письменной форме, заверенной в порядке, предусмотренном частью 6 указанной статьи, вносится в медицинскую документацию гражданина.

Но статья 47 Закона N 323-ФЗ не могла заменить собой необходимость принятия нового закона, который должен прийти на смену не отвечающему современным потребностям закону 1992 г. Необходим закон, который устранит не только накопившиеся в законодательстве коллизии, но и станет одним из основных актов, определяющих состояние здравоохранения в России.

В связи с обозначенной проблемой в 2013 г. в Минздраве России началась работа над проектом федерального закона "О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации" (Законопроект)*(8). К работе над Законопроектом было привлечено максимальное количество заинтересованных сторон, каждая из которых отстаивает свои интересы, в связи с чем итоговый вариант Законопроекта до сих пор не внесен в Государственную Думу РФ.

Законопроект должен был быть направлен на разрешение следующих коллизий:

1) коллизия между положениями Закона о трансплантации и Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (Закон N 8-ФЗ): в последнем, в отличие от первого, фактически закреплена презумпция несогласия на изъятие органов (тканей)*(9);

2) коллизия между положениями Закона о трансплантации и Закона N 323-ФЗ: последний, в отличие от первого, требует получения испрошенного согласия (т.е. предполагает наличие презумпции несогласия) родителей на изъятие органов (тканей) несовершеннолетних или лиц, признанных недееспособными. Согласно Закону N 323-ФЗ согласие родителей должно быть выражено в устной или письменной форме, заверенной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, внесено в медицинскую документацию гражданина*(10).

Также Законопроект должен предоставить дополнительные гарантии несовершеннолетним живым донорам, которые согласно Закону о трансплантации и Закону N 323-ФЗ могут быть донорами костного мозга, в том числе для реципиентов, не состоящих с ними в генетической связи*(11).

Первая коллизия между Законом о трансплантации и Законом N 8-ФЗ, по сути, в Законопроекте не была устранена: несмотря на то, что Законопроект предполагает признать утратившим силу Закон о трансплантации, сам Законопроект воспроизводит презумпцию согласия (уточнен лишь порядок волеизъявления потенциального донора или его близких родственников*(12)), при том что Законопроект не предполагает внесения изменений в Закон N 8-ФЗ.

Очевидно, что в данном случае приоритет имеет специальный федеральный закон, т.е. Законопроект, в случае его принятия будет иметь приоритет перед Законом N 8-ФЗ, но вместе с тем, представляется целесообразным в процессе законотворчества устранить коллизию.

Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что презумпция согласия действует не во всех развитых странах. Например, в США, Великобритании, Южной Корее, Новой Зеландии, Японии, Австралии, Канаде действует презумпция несогласия. И на наш взгляд, презумпция несогласия в целом гарантирует основной принцип трансплантологии - добровольность изъятия органов, в отличие от презумпции согласия (по крайнем мере в том виде, в котором она реализуется в России).

Так как в соответствии с положениями Законопроекта*(13) (который по-прежнему придерживается презумпции согласия) в случае, если в течение 2 часов после сообщения о констатации смерти потенциального донора, который при жизни не выразил своего отношения к изъятию органов, - в медицинскую организацию не поступила информация от близких родственников о несогласии на изъятие органов либо медицинская организация не смогла связаться с близкими родственниками, то потенциальный донор и его близкие родственники фактически "дают" молчаливое согласие на изъятие.

На наш взгляд, это противоречит положениям Руководящих принципов Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ) по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов, утвержденных на 63-й сессии ВОЗ 21.05.2010 резолюцией WHA63.22 (Принципы): органы могут быть изъяты в целях трансплантации, если нет оснований полагать, что умершее лицо возражало против такого изъятия (пункт "b" Принципа N 1)*(14).

Особого внимания заслуживает комментарий к Принципу N 1, в соответствии с которым в случае применения презумпции несогласия уполномоченные лица обычно пытаются заручиться разрешением от членов семьи даже в тех случаях, когда умерший при жизни выразил свое согласие на изъятие. Исключение составляют общества, в сознании которых глубоко и однозначно укрепилось понимание процесса донорства и повсеместно проявляется положительное отношение к нему. Согласно данным социологических опросов, в российском обществе на данный момент сложилось как минимум настороженное отношение к донорству органов (тканей): несмотря на понимание, что донорство органов крайне необходимо, поведенческие установки россиян отстают от этого понимания*(15).

На данный момент, как уже было отмечено, в некоторых развитых странах при действующей презумпции несогласия количество трансплантаций в разы больше, чем в России*(16). В связи с тем, что закон должен регулировать сложившиеся общественные отношения или, по крайней мере, отношения, которые не противоречат доминирующим представлениям в обществе о предмете правового регулирования, представляется целесообразным на данном этапе использовать в России презумпцию несогласия. Вместе с тем следует на постоянной основе продолжать принимать реальные меры по обеспечению волеизъявления граждан и их близких родственников по поводу изъятия органов (тканей) и, конечно, строго пресекать любые явления, противоречащие закону, с целью формирования в обществе доверия к сфере трансплантологии. Лишь после этого можно говорить о возвращении к презумпции согласия.

Теперь перейдем к разрешению второй коллизии. В Законе о трансплантации действует общий порядок установления волеизъявления по поводу изъятия органов, без исключений для несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными. В Законе N 323-ФЗ изъятие органов допускается на основании испрошенного согласия одного из родителей (презумпция несогласия).

Законопроект в отношении донорства несовершеннолетних и недееспособных закрепляет презумпцию несогласия: несовершеннолетний (а также лицо, признанное недееспособным) не может стать донором, если хотя бы один из родителей выразил свое несогласие на изъятие органов, или ни один из родителей не выразил согласие или несогласие, или медицинской организации не удалось связаться с родителями, или несовершеннолетний является сиротой (или без попечения родителей)*(17).

Согласно Законопроекту, о смерти несовершеннолетнего, недееспособного сообщается одному из родителей или иному законному представителю либо иным лицам на основании информации о них, имеющейся в медицинской документации умершего. Один из родителей имеет право в течение 2 часов после указанного сообщения выразить согласие или несогласие на изъятие. То есть решение может принять один из родителей (как и в Законе N 323-ФЗ). Но одним из оснований невозможности изъятия является различие в решении родителей. При этом гарантий уведомления второго родителя Законопроект не предусматривает.

Другой вопрос, требующий внимания, - это круг лиц, уполномоченных заявить о согласии/несогласии на изъятие органов несовершеннолетних и недееспособных: почему это могут быть только родители?*(18) Ведь у несовершеннолетних и недееспособных лиц могут быть иные законные представители. Это же подтверждает комментарий к Принципу N 4: "для изъятия органа достаточно разрешения родителя(ей) или в установленном порядке опекуна"*(19). В связи с вышеуказанным представляется целесообразным уточнить в Законопроекте перечень лиц, которые могут давать согласие на изъятие органов несовершеннолетних и недееспособных лиц.

На очереди - рассмотрение необходимости предоставления дополнительных гарантий несовершеннолетним живым донорам, которые согласно действующему законодательству могут быть донорами костного мозга, в том числе для реципиентов, не состоящих с ними в генетической связи.

Согласно Законопроекту несовершеннолетние получили дополнительные гарантии защиты их прав: в соответствии с Законопроектом изъятие органов у прижизненного донора допускается только у совершеннолетнего дееспособного гражданина при условии его нахождения в родственной связи с реципиентом, независимо от степени родства.

Несмотря на устранение коллизии между Законом о трансплантации и Законопроектом, в связи с признанием в заключительных положениях Законопроекта утратившим силу Закона о трансплантации, остается неразрешенной коллизия между Законом N 323-ФЗ и Законопроектом.

Таким образом, Законопроект предусматривает жесткие гарантии прав несовершеннолетних на охрану здоровья и жизни, но при этом, на наш взгляд, эти гарантии являются чрезмерными, поскольку Законопроект запрещает несовершеннолетнему при жизни быть даже донором костного мозга для родственников (что в некоторых случаях является единственным шансом на спасение жизни). В связи с этим представляется необходимым закрепить в Законопроекте возможность трансплантации костного мозга от несовершеннолетнего его родственнику. Обоснованность данного предложения подтверждается Принципом N 4, согласно которому у несовершеннолетних при жизни не допускается изъятие органов, тканей и клеток, за редкими исключениями, предусмотренными национальным законодательством. А в соответствии с комментарием к указанному Принципу, к подобным исключениям относятся семейное донорство регенерирующих клеток (когда отсутствует совершеннолетний донор, сопоставимый в медицинском плане) и пересадка почки у однояйцевых близнецов (в данном случае главным преимуществом является отсутствие необходимости подавлять иммунитет реципиента). Вместе с тем комментарий к Принципу N 4 обращает внимание на недопустимость изъятия органов (тканей) несовершеннолетних в случае их возражения, несмотря на выражение любым представителем несовершеннолетнего согласия на изъятие. Гарантией прав несовершеннолетних в данном случае выступает необходимость проведения профессионального консультирования потенциальных доноров, в том числе с целью выявления возможного давления на несовершеннолетних в процессе принятия ими решения по поводу изъятия у них органов (тканей).

Все вышеизложенные положения, вытекающие из Принципа N 4 и комментариев к нему, применяются и к недееспособным гражданам. В связи с этим указанное выше замечание к Законопроекту по поводу невозможности прижизненного изъятия органов (тканей), в том числе для родственной трансплантации, также относится и к недееспособным гражданам. Представляется необоснованным сужение круга потенциальных доноров за счет исключения из него недееспособных: изъятие органов (тканей) у недееспособных, в случае наличия информированного согласия законных представителей донора и самого донора, при родственной трансплантации и в отсутствии другого донора соответствует положениям Принципов.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что действие Законопроекта не распространяется на отношения, возникающие при донорстве и трансплантации тканей и клеток человека*(20), при том что Закон о трансплантации и Закон N 323-ФЗ регулируют отношения, в том числе по поводу тканей человека. Как уже было сказано, Законопроект предусматривает признать утратившим силу Закон о трансплантации, но не предусматривает внесения изменений в Закон N 323-ФЗ.

Подводя итог анализу законодательства, хотелось бы выделить несколько основных выводов:

1) представляется обоснованным на данном этапе перейти от применения презумпции согласия к применению презумпции несогласия;

2) необходимо уточнение перечня лиц, которые могут давать согласие на изъятие органов несовершеннолетнего или недееспособного гражданина;

3) необходимо закрепить возможность прижизненного родственного донорства несовершеннолетних и недееспособных граждан.

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), так же как и КС РФ, неоднократно рассматривал дела, касающиеся трансплантации органов (тканей) человека*(21).

В деле "Петрова против Латвийской Республики" (обстоятельства которого были идентичны обстоятельствам дел, рассмотренных КС РФ*(22)) ЕСПЧ выражает свое сомнение в том, что было практически невозможно связаться или хотя бы попытаться найти ближайших родственников пациента, ставшего донором, сообщить им о его состоянии и узнать их мнение относительно возможной трансплантации органов даже при действии в стране презумпции согласия на изъятие органов. Это обстоятельство, как и в делах, рассмотренных в КС РФ, усугубляется следующим. По утверждению заявительницы, она общалась в больнице с лечащими врачами ее мужа, но власти государства-ответчика отрицали это только на основании того, что в медицинской карте пациента отсутствовала информация о контактах его родственников. Кроме того, ЕСПЧ в указанном деле обращает внимание на то, что последующее внесение изменений в законодательство, касающееся трансплантации, свидетельствует об отсутствии разумной четкости относительно характера свободы усмотрения, которую в момент изъятия органов предоставляло органам власти внутригосударственное законодательство.

Более того, последующее внесение изменений в законодательство Латвии создало правовую базу, позволяющую ближайшим родственникам лица выражать свое мнение относительно изъятия у него органов для последующей трансплантации, но недостаточно четко определяло объем соответствующих обязанностей или пределы свободы усмотрения, предоставленной в этом отношении врачам и другим полномочным субъектам. В свою очередь, отсутствие механизма реализации права заявителя на волеизъявление по поводу изъятия органов приводит к ущемлению прав заявителя.

В деле "Элберте против Латвийской республики" особого внимания заслуживает факт, установленный в рамках следствия, связанного с изъятием тканей умершего мужа заявительницы: в соответствии с показаниями родственников доноров, органы и ткани которых были изъяты в специализированной медицинской организации, они никогда бы не согласились на изъятие органов и тканей, если бы их информировали об этом и их пожелания были бы установлены. Очевидно, именно по этой причине родственникам доноров вообще не сообщали об изъятии органов, а узнали они об этом только в рамках ознакомления с материалами соответствующих уголовных дел.

Именно в данном случае очевидна важность гарантии обеспечения прав как донора, так и его близких родственников. В случае если родственники не уведомлены об изъятии органов, они не могут реализовать свое право на проверку законности совершенных мероприятий. Это дополнительная и, на наш взгляд, обязательная форма контроля в правоотношениях, касающихся права на жизнь. И если бы в связи со всеми упомянутыми в данной статье делами не проводилось уголовное расследование, то информация об изъятии органов (тканей) вряд ли стала бы известна.

Именно поэтому несообщение заявительнице об изъятии ткани из тела ее мужа ЕСПЧ называет в данном деле одним из наиболее важных фактов ("отправной точкой для рассмотрения Европейским Судом"). Государство-ответчик констатировало тот факт, что эксперты судебно-медицинского центра, проводя подобные операции по изъятию ткани, как правило, не пытались связаться с родственниками умерших. Но даже в том случае, если эксперты связывались с родственниками, медицинские работники не информировали их о предстоявшем изъятии ткани и, соответственно, не получали их согласие.

Таким образом, заявительница по данному делу, как ближайшая родственница, обладающая определенными правами, не была проинформирована о том, как и когда эти права могут быть реализованы, ввиду отсутствия должного механизма установления волеизъявления донора или его близких родственников.

Следует обратить внимание на то, что аргумент властей государства-ответчика в решениях, рассмотренных в ЕСПЧ, а также использованный КС РФ, о том, что ничто не мешало заявителям выразить свое несогласие с изъятием ткани, ЕСПЧ отверг ввиду отсутствия должного административного или правового регулирования в этой области.

Следовательно, заявители, подавшие жалобы в ЕСПЧ (как и граждане, участвовавшие в рассмотрении в КС РФ дел в целях защиты их прав), не могли предвидеть, что им следовало делать в случае, если они хотели воспользоваться своим правом выразить волю по поводу изъятия органов (тканей) их близких родственников.

Продолжая анализ решения ЕСПЧ по второму делу, обратим внимание на ссылку суда на положение Заключения N 11 "Об этических аспектах создания банков тканей человека" от 21.07.1998 Европейской группы по этике в науке и новых технологиях, согласно которому при отсутствии волеизъявления донора, если в стране действует система "предполагаемого" согласия (презумпция согласия), врачи обязаны в максимальной степени обеспечить родственникам или наследникам возможность выразить желание скончавшегося и должны принять его во внимание. То есть данный документ говорит о том, что презумпция согласия не предполагает прямую зависимость изъятия органов от волеизъявления родственников донора, но при этом родственники должны быть как минимум уведомлены о возможном изъятии, и их мнение должно быть принято по внимание.

Также заслуживает внимание ссылка ЕСПЧ в данном деле на Директиву 2004/23/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза (ЕС) от 31.03.2004 об установлении стандартов качества и безопасности для донорства, приобретения, контроля, обработки, сохранения, хранения и распределения человеческих тканей и клеток, согласно положениям которой, члены ЕС должны в соответствии с их внутригосударственным законодательством принять все необходимые меры для обеспечения того, чтобы донорам, их родственникам или любым лицам, дающим разрешение от имени доноров, предоставлялась вся соответствующая информация, в том числе подтвержденные результаты обследования донора. Кроме того, интересна ссылка ЕСПЧ на комментарий к Принципу N 1, в котором признано, что в государстве, где действует презумпция согласия и, соответственно, не требуется четко выраженного согласия для извлечения клеток, тканей или органов умершего человека (даже в тех случаях, когда к родственникам не обращаются за разрешением), - в рамках донорских программ следует рассмотреть историю болезни умершего и его поведенческие характеристики вместе с членами семьи, хорошо знавшими потенциального донора, поскольку точная информация о донорах способствует повышению безопасности трансплантации. Таким образом, будут обеспечены гарантии не только донору, но и реципиенту, поскольку информация, которая может быть предоставлена родственниками донора, повлияет на решение о трансплантации.

В 2016 г. КС РФ вновь вынес "отказное" определение по поводу обращения граждан, которые оспаривали конституционность презумпции согласия, закрепленной в Законе о трансплантации*(23). Как и в первом случае, в результате ДТП человек попал в медицинское учреждение в крайне тяжелом состоянии. Через непродолжительное время он скончался. В последний день жизни родственники не были допущены к пациенту. Об изъятии органов у скончавшегося пациента его родственники узнали лишь в результате ознакомления с материалами уголовного дела, возбужденного в отношении водителя автомобиля, совершившего ДТП со смертельным исходом.

Как и в первом случае, заявители пытались через суд компенсировать моральный вред, причиненный в результате того, что родственники не были допущены к пациенту в последний день его жизни, не были проинформированы о смерти пациента, а его органы впоследствии были изъяты без информирования и согласия родственников. Суды общей юрисдикции отказали в удовлетворении требования о компенсации морального вреда.

Аргументация заявителей по указанному делу изменилась по сравнению с аргументацией Саратовского областного суда (суд):

- в первом деле суд обращал внимание КС РФ на чрезвычайную сложность (практически невозможность) сообщения медицинскому учреждению родственниками или законными представителями умершего, проживающими в отдаленных районах, о своем мнении по поводу изъятия донорских органов, т.к. изъятие органов производится сразу же после констатации смерти человека;

- во втором деле заявители оспаривали положения Закона о трансплантации в части сложившегося правоприменения, согласно которому отсутствует обязанность врачей и других сотрудников государственных учреждений здравоохранения выяснять прижизненную волю умершего либо волю его близких родственников в отношении планируемого изъятия органов; а также сообщать близким родственникам потенциального посмертного донора о планируемом изъятии у него органов, даже несмотря на то, что в силу пребывания родственников непосредственно в учреждении здравоохранения имеется возможность их заблаговременного информирования в срок, обеспечивающий сохранность трансплантата.

Вопрос, который возник у заявителей во втором деле, вполне закономерен: если воля донора или его родственников по поводу изъятия органов неизвестна, почему бы ее не выявить до смерти донора, если рядом с ним находятся его близкие родственники. Тем более что врачи проводят с потенциальным донором необходимые подготовительные мероприятия, выясняя его "пригодность". Таким образом, имеет место ситуация, в которой родственники надеются на спасение пациента, а врачи молчаливо готовят человека к изъятию органов (тканей).

Кроме того, аргументация заявителей по второму делу дополнилась ссылками на решения ЕСПЧ, которые были упомянуты выше*(24).

КС РФ в решении по второму делу сослался на свое первое решение и воспроизвел многие положения из него. При этом КС РФ дополнил свое второе решение ссылками на положения Дополнительного протокола к Конвенции Совета Европы по правам человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человеческого происхождения ETS N 186 (подписан в Страсбурге 24.01.2002; Российской Федерацией данная Конвенция и Дополнительный протокол к ней не подписаны и не ратифицированы) (Страсбургский протокол)*(25). Согласно пояснительной записке к Страсбургскому протоколу, положения которой также приведены в решении КС РФ, независимо от существующей системы (презумпции согласия или несогласия), если имеются сомнения в отношении воли умершего, группа врачей, ответственная за изъятие органов, должна прежде всего попытаться получить подтверждение родственников умершего. Однако если внутригосударственное законодательство не предусматривает обратного, данное подтверждение не должно зависеть от предпочтений самих ближайших родственников в отношении донорства органов и тканей: ближайшим родственникам должны быть заданы вопросы только о выраженной или предполагаемой воле умершего человека. При этом государства должны четко определить, может ли быть произведено изъятие органа или ткани, если воля умершего неизвестна и не может быть определена на основании опроса родственников или друзей*(26).

Следуя положениям Конвенции и Страсбургского протокола, КС РФ заключил, что из положений международно-правовых актов не вытекает право ближайших родственников возражать против трансплантации органов умершего лица, т.к. указанное право не является автономным (оно не может быть осуществлено по их усмотрению), поскольку оно следует из права человека принимать независимое решение о трансплантации своих органов. По мнению КС РФ, родственники могут согласиться или возражать против трансплантации органов покойного в той степени, в которой это выражает его волю.

При этом КС РФ не комментирует сложившуюся в России практику, согласно которой отсутствие прижизненного волеизъявления донора не влечет появления у врачей сомнения в отношении воли умершего, а следовательно, не влечет попытки врачей выявить ее у родственников умершего. КС РФ, ссылаясь на вышеуказанные документы, говорит о том, что воля донора не может быть подменена волей его родственников. Но для того, чтобы родственники выразили волю умершего (в случае ее наличия), им должны быть заданы вопросы о выраженной или предполагаемой воле умершего человека.

Что касается ссылки заявителей на решения ЕСПЧ, то в связи с этим КС РФ указал, что ЕСПЧ, обращая внимание на необходимость соответствия национального законодательства о трансплантации органов и тканей человека общим параметрам, установленным международно-правовыми актами, подчеркнул особое значение соответствия внутригосударственного законодательства принципу верховенства права: законодательные положения должны быть четко сформулированы и обеспечивать эффективную правовую защиту от произвола, должны достаточно ясно определять пределы свободы усмотрения, предоставляемой компетентным органам власти, и порядок ее осуществления. Между тем, с нашей точки зрения, на решения ЕСПЧ следует опираться не только в целях констатации очевидной необходимости реализации принципа верховенства права. Представляется, что некоторые положения решений ЕСПЧ, приведенные в данной статье, могли наполнить решение КС РФ по второму делу дополнительными аргументами и обеспечить более детальное рассмотрение прав и гарантий как донора и его родственников, так и реципиентов*(27).

Вместе с тем КС РФ в своем втором решении говорит о том, что стремление федерального законодателя реализовать рекомендации, сформулированные в первом решении КС РФ (о регламентации права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации, а также развитии и совершенствовании механизмов информирования граждан о действующем правовом регулировании), нашло отражение в Законе N 323-ФЗ*(28). Кроме того, КС РФ отмечает то, что ведется работа над Законопроектом.

Подводя итог анализа вышеприведенной судебной практики, представляется необходимым выделить следующее.

КС РФ в Определении 2016 г. установил, что фактически требование заявителя сводится к необходимости перехода от существующей в России модели презумпции согласия на изъятие органов человека после его смерти к системе испрошенного согласия (презумпции несогласия). Вместе с тем КС РФ справедливо отмечает, что выбор модели получения согласия на изъятие органов (тканей) относится к компетенции федерального законодателя.

Однако, к сожалению, КС РФ не дает оценку сложившейся практике, согласно которой при отсутствии выраженного в соответствии законодательством волеизъявления донора или его родственников производится изъятие органов (тканей) без попытки установить как волю родственников, так и волю донора даже в случае нахождения родственников рядом с донором.

Более того, в соответствии с этой практикой родственники не уведомляются даже о состоявшемся изъятии и могут узнать об этом, как уже было сказано, лишь по воле случая, например, в случае ознакомления с материалами уголовного дела. В результате этой практики нарушаются права донора, т.к. информация о планируемом изъятии может повлиять на родственников, побудив их, например, к принятию дополнительных мер по спасению близкого человека (в частности, найти то медицинское учреждение, которое готово бороться за жизнь пациента). Нарушаются права родственников, которые в силу отсутствия информации о планируемом изъятии не могут реализовать свое право каким-либо образом контролировать процесс изъятия органов (тканей). Кроме того, нарушаются права реципиентов, т.к. уведомленные о планируемом изъятии родственники могли бы сообщить важные для трансплантации сведения о доноре.

ЕСПЧ в своих решениях отмечает, что последующее внесение изменений в законодательство в соответствующей сфере свидетельствует об отсутствии разумного ограничения свободы усмотрения уполномоченных органов. Но КС РФ идет от противного, сообщая заявителям о том, что "законопроектом предусматривается более (курсив мой, - С.И.) детализированная процедура выражения гражданином соответствующего волеизъявления, в т.ч. в устной форме, учета волеизъявлений, получения медицинской организацией информации о наличии (отсутствии) волеизъявления гражданина, реализации близкими родственниками права заявить о несогласии на изъятие органов в случае отсутствия волеизъявления гражданина, включая информирование их о констатации смерти гражданина, которая сопровождается документированием (фиксацией) совершаемых действий".*(29) При этом фактически указанная процедура отсутствует, о чем свидетельствует отсылочная норма ч. 6 ст. 47 Закона N 323-ФЗ, за которой отсутствует какое-либо регулирование*(30).

Подводя итоги анализа законодательства и судебной практики, хотелось бы выделить основные мысли, которые могут оказаться полезными в ходе работы над Законопроектом.

1. На наш взгляд, закрепление в настоящий момент времени презумпции согласия в российском законодательстве не отражает реальные общественные отношения, складывающиеся в данной сфере, в связи с чем представляется целесообразным закрепить в Законопроекте презумпцию несогласия в той форме, в которой она предусмотрена для несовершеннолетних (недееспособных) граждан.

Как показывает зарубежный опыт, презумпция несогласия не препятствует некоторым странам проводить в разы большее количество трансплантаций, чем в России. Кроме того, при действии презумпции несогласия маловероятно появление судебных дел, аналогичных упомянутым в настоящей работе.

2. В случае сохранения в Законопроекте презумпции согласия, в соответствии с комментарием к Принципу N 1, представляется обоснованным предусмотреть в Законопроекте обязанность уполномоченных лиц медицинских организаций сообщать родственникам либо иным лицам на основании информации о них, в имеющейся медицинской документации умершего или в иных документах, находящихся при нем*(31), о смерти донора даже в случае, если умерший при жизни выразил свое согласие на изъятие органов.

3. Следует уточнить перечень лиц - законных представителей несовершеннолетних и недееспособных граждан, которые могут выразить свою волю по поводу изъятия органов подопечных.

4. Законопроектом нецелесообразно запрещать родственную трансплантацию несовершеннолетних и недееспособных граждан (когда речь идет о регенерирующих клетках или донорстве почки для однояйцевого близнеца) в случаях, если это является лучшим или единственных способом спасения жизни реципиента.

5. Законопроект следует дополнить положениями, вносящими изменения в Закон N 323-ФЗ и Закон N 8-ФЗ, в целях их приведения в соответствие с Законопроектом.

Список литературы

1. Донорство органов: проблемы и перспективы развития в России / доклад аналитического центра Юрия Левады. 2013. URL: http://www.levada.ru/books/donorastvo-organov-problemy-i-perspectivy-razv itiya-v-rossii (дата обращения - 15 июля 2016 г.).

-------------------------------------------------------------------------

*(1) URL: https://health.mail.ru/news/chto_novogo_s_transplantologiey_v_rossii/ (здесь и далее, если не упомянуто о другом, дата обращения - 15 июля 2016 г.)

По данным трансплантолога Сергея Готье, ежегодно в России при населении более 146 млн. человек производится около 1500 трансплантаций органов (именно столько прошло в 2014 г.). В это число входят около тысячи пересадок почки, приблизительно 300 пересадок печени, 200 - сердца, несколько десятков трансплантаций поджелудочной железы и легкого. Для сравнения, в 2013 г. в США при населении 320 млн. человек было выполнено 28,9 тысячи трансплантологических операций, т.е. в 20 раз больше, чем в России. Великобритания (63 млн. человек, 4655 трансплантаций) опережает Россию по числу пересадок органов в 3 раза, Бразилия (около 200 млн., 7650 трансплантаций) - в 5 раз. По данным на лето 2015 г., операции по трансплантации органов проводятся в 24 из 85 субъектов РФ, причем в большинстве из них, за исключением Москвы, Санкт-Петербурга, Краснодарского края и еще "регионов-передовиков", речь идет об очень незначительном числе пересадок. На остальной территории страны трансплантологическая помощь населению просто недоступна.

Кроме того, реальное число нуждающихся в донорских органах, по расчетам специалистов Федерального Научного Центра трансплантологии и искусственных органов им. В.И. Шумакова, должно быть больше в несколько раз, чем указано в листах ожидания донорских органов, так как многих больных просто не направляют на трансплантацию из-за трудности доступа к лечению.

*(2) Определение КС РФ от 04.12.2003 N 459-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. N 3. 2004.

Определение КС РФ от 10.02.2016 N 224-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: http://www.ksrf.ru.

*(3) Ведомости СНД и ВС РФ. 14.01.1993. N 2. Ст. 62.

*(4) Согласно ст. 8 Закона о трансплантации изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.

*(5) СЗ РФ. 25.07.1994. N 13. ст. 1447.

*(6) Определение КС РФ от 04.12.2003 N 459-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности ст. 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. N 3. 2004.

*(7) Там же.

*(8) Проект федерального закона "О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации" // URL: http://regulation.gov.ru.

*(9) Согласно п. 1 ст. 5 Закона N 8-ФЗ, волеизъявлением лица о достойном отношении к его телу после смерти является пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в т.ч. о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела.

В соответствии с п. 2 ст. 5 Закона N 8-ФЗ действия по достойному отношению к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с волеизъявлением умершего, если не возникли обстоятельства, при которых исполнение волеизъявления умершего невозможно либо иное не установлено законодательством РФ.

При этом согласно пункту 3 ст. 5 того же закона в случае отсутствия волеизъявления умершего право на разрешение действий, указанных в п. 1 ст. 5 Закона N 8-ФЗ, имеют супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых - иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

*(10) Части 8 и 9 ст. 47 Закона N 323-ФЗ.

*(11) Часть 3 ст. 47 Закона N 323-ФЗ.

*(12) Согласно статье 17 Законопроекта волеизъявление можно также закрепить в Регистре прижизненных волеизъявлений граждан.

*(13) Часть 3 ст. 30 Законопроекта.

*(14) URL: http://www.who.int/transplantation/Guiding_PrinciplesTransplantation_WHA6 3.22ru.pdf?ua=1.

*(15) См.: Донорство органов: проблемы и перспективы развития в России / доклад аналитического центра Юрия Левады. 2013. URL: http://www.levada.ru/books/donorastvo-organov-problemy-i-perspectivy-razv itiya-v-rossii.

*(16) См. сноску 1.

*(17) Статья 29 Законопроекта.

*(18) Следует обратить внимание, что согласно ч. 8 ст. 47 Закона N 323-ФЗ в случае смерти несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным, изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) допускается на основании испрошенного согласия одного из родителей.

*(19) URL: http://www.who.int/transplantation/Guiding_PrinciplesTransplantation_WHA6 3.22ru.pdf?ua=1.

*(20) Статья 1 Законопроекта.

*(21) Постановление ЕСПЧ от 24.06.2014 по делу "Петрова (Petrova) против Латвийской Республики" (жалоба N 4605/05) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 2(152).

Постановление ЕСПЧ от 13.01.2015 по делу "Элберте (Elberte) против Латвийской Республики" (жалоба N 61243/08) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. N 3(15).

*(22) Определение КС РФ от 04.12.2003 N 459-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности ст. 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. N 3. 2004.

Определение КС РФ от 10.02.2016 N 224-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав ст. 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: http://www.ksrf.ru.

*(23) Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2016 N 224-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав ст. 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: http://www.ksrf.ru.

*(24) Постановление ЕСПЧ от 24.06.2014 по делу "Петрова (Petrova) против Латвийской Республики" (жалоба N 4605/05) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 2(152).

Постановление ЕСПЧ от 13.01.2015 по делу "Элберте (Elberte) против Латвийской Республики" (жалоба N 61243/08) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека, 2015, N 3(15).

*(25) СПС "Гарант".

*(26) Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2016 N 224-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав ст. 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: http://www.ksrf.ru.

*(27) Это относится к положениям решений ЕСПЧ, изложенным на страницах 12-14 настоящей статьи, а также ссылок ЕСПЧ в указанных решениях на соответствующие документы ЕС.

*(28) О положениях ст. 47 данного Закона было сказано выше.

*(29) Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2016 N 224-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав ст. 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: http://www.ksrf.ru.

*(30) Совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

*(31) В том числе сообщать указанным лицам, которые находятся в медицинской организации рядом с пациентом.