Защита конкуренции от органов государственной власти и местного самоуправления (на примере России, Республики Армения, Литовской Республики, Республики Беларусь) (Д.А. Плеханов, журнал "Актуальные проблемы российского права", N 3, март 2017 г.)

Защита конкуренции от органов государственной власти и местного самоуправления (на примере России, Республики Армения, Литовской Республики, Республики Беларусь)

Д.А. Плеханов,

аспирант кафедры конкурентного права

Московского государственного юридического

университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Журнал "Актуальные проблемы российского права", N 3, март 2017 г., с. 212-219.

Принцип поддержки конкуренции находит свое юридическое выражение в Основном законе нашего государства - Конституции Российской Федерации, следовательно, признается одним из фундаментальных и системообразующих принципов права.

На наш взгляд, данный тезис должен служить отправной точкой при любых рассуждениях на тему роли и значения конкуренции в развитии экономического потенциала государства. Однако само государство выполняет двоякую роль в регулировании отношений по защите конкуренции.

С одной стороны, конкуренция является реальной экономической и общественно значимой ценностью, экономическим благом, усиление которого благотворно влияет на динамику развития рыночных отношений и одновременно служит интересам широкого круга лиц, начиная от собственно государства*(1) и заканчивая выгодой отдельного потребителя, имеющего расширенный выбор желаемого продукта.

Исполнение государственной функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляется специальным федеральным органом исполнительной власти - Федеральной антимонопольной службой (ФАС России)*(2). Основополагающим нормативно-правовым актом, закрепляющим организационные и правовые основы защиты конкуренции, является Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(3) (далее - Закон РФ).

С другой стороны, уже в ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции мы находим упоминание о предупреждении и пресечении недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в том числе, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

Ряд доктринальных исследований обнаруживает серьезную озабоченность юристов и экономистов масштабами антиконкурентного вмешательства органов власти в рыночные отношения и предпринимательскую деятельность отдельных хозяйствующих субъектов.

Рассуждая о поддержании конкуренции как одной из групп целей конкурентной политики, И.В. Гречишкина указывает на необходимость предотвращения и пресечения антиконкурентных действий со стороны хозяйствующих субъектов и государственных органов, действия которых "оказывают негативное влияние на достигнутое "желаемое" состояние - состояние конкуренции"*(4). На необходимость системного воспрепятствования антиконкурентным действиям государственных органов обращали внимание и другие представители юридической науки*(5).

Так, И.В. Башлаков-Николаев указывает, что "добрая половина случаев ограничения, недопущения, устранения конкуренции связана с деятельностью органов власти различных уровней"*(6). Автор приводит статистические данные деятельности ФАС России и ее территориальных органов и заключает, что около 53% нарушений антимонопольного законодательства связано с антиконкурентной деятельностью органов власти*(7). На это же обстоятельство указывает К.А. Писенко, отмечая при этом, что "нарушения антимонопольного законодательства органами власти приводят к серьезным отрицательным последствиям как для экономики, так и для всего общества в целом"*(8).

Как следует из Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 годов, утвержденной Президиумом ФАС России 03.07.2013, снижение количества нарушений со стороны органов государственной власти признается одной из целей работы ФАС России.

Таким образом, антиконкурентные действия органов государственной власти и местного самоуправления представляют собой реальную и серьезную угрозу развития конкуренции на товарных рынках. Это означает, что государство вынуждено противодействовать недопустимым действиям собственных государственных органов, используя для этого все более совершенные механизмы антимонопольного реагирования*(9).

Согласно позиции Л.В. Антосик, одним из наиболее ярких отличий российского антимонопольного законодательства от зарубежных аналогов является существование норм, направленных на защиту конкуренции от государства*(10). Однако автором проведено сравнение правового регулирования лишь в четырех юрисдикциях (Россия, Европейский Союз, США и Великобритания), что свидетельствует, на наш взгляд, о существующей необходимости более детального изучения предложенного вопроса.

Правовая регламентация отношений по защите конкуренции от актов, действий (бездействия), соглашений органов власти действительно следует признать специфическим явлением. Однако сегодня Россия не является единственным государством, принявшим меры по недопущению и пресечению негативного воздействия на конкуренцию со стороны государственных органов.

Республика Армения

Согласно статье 2 Закона Республики Армения от 05.12.2000 N ЗР-112 "О защите экономической конкуренции"*(11) (далее - Закон РА) предметом регулирования являются, среди прочего, действия или поведение государственных органов, а также их должностных лиц. Сравнительный анализ положений Закона РФ и Закона РА позволил нам прийти к следующим выводам.

Статья 16.3 Закона РА устанавливает запрет на антиконкурентные акты, действия или поведение государственных органов и их должностных лиц, не раскрывая, однако, значения терминов "действие" и "поведение". Мы можем заметить, что диспозиция названной статьи определяет в качестве нарушителей антимонопольного законодательства государственный орган и его должностное лицо (должностных лиц).

Между тем, согласно статье 15 Закона РФ, запрещаются ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления*(12), хотя жалобы на акты, действия (бездействие) также и должностных лиц органов власти могут рассматриваться антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона РФ*(13).

Следующим отличием является признание бездействия органа власти нарушением антимонопольного законодательства. Закон РА упоминает лишь о бездействии хозяйствующих субъектов, в результате которого причинены убытки хозяйствующим субъектам или другим лицам (статья 38 Закона РА). Кроме этого случая, бездействие как нарушение антимонопольных требований в Законе РА не отсутствует, в отличие от положений Закона РФ. Между тем, значение данного термина в российском законе не раскрыто, в связи с чем необходимо обратиться к постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации, в котором разъяснено, что к бездействию относится неисполнение органом государственной власти, органом местного самоуправления, должностным лицом, государственным или муниципальным служащим обязанности, возложенной на них нормативными правовыми и иными актами, определяющими полномочия этих лиц (должностными инструкциями, положениями, регламентами, приказами)*(14).

Следует обратить внимание, что по смыслу статьи 16.3 Закона РА запрещаются акты, действия, поведение, которые ограничивают, пресекают или прекращают экономическую конкуренцию. Таким образом, гипотетическая возможность их отрицательного влияния на конкуренцию, то есть способность повлечь за собой негативные последствия Законом РА не рассматривается, в отличие от Закона РФ.

Наконец, Закон РА содержит норму, посвященную экспертизе антимонопольным органом правовых актов и подписанных договоров (статья 16.2 Закона РА). По существу данная статья определяет порядок взаимодействия заявителей (физическое или юридическое лицо, орган власти) и антимонопольного органа по вопросу предварительной проверки проекта нормативного акта или договора. Если орган власти не согласен с заключением антимонопольного органа, у него возникает обязанность представить обоснование собственной позиции. Институт предварительной экспертизы проектов нормативных актов не находит закрепления в Законе РФ. Более того, ФАС России не имеет соответствующих полномочий, следовательно, даже если орган власти избрал принцип добросовестности в качестве руководящего начала в своей нормотворческой деятельности и обратился в антимонопольный орган с заявлением, никаких юридически значимых последствий не возникнет*(15).

Сегодня антимонопольный орган, в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона РФ вправе давать разъяснения по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства. Из этого прямо следуют две проблемы.

1. Содержание п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона РФ не дает нам оснований для вывода, что антимонопольный орган вправе проводить экспертизу проекта нормативного (ненормативного) правового акта и давать оценку его положениям на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

2. Согласно названному пункту разъяснения применения антимонопольного законодательства вправе давать исключительно федеральный антимонопольный орган, что выводит из перечня субъектов территориальные антимонопольные органы.

Кроме этого, закрепление института предварительной экспертизы в Законе РФ будет способствовать уменьшению количества нарушений, возникающих вследствие незнания требований антимонопольного законодательства, что является одной из основных причин их возникновения.

В заключение остановимся на сравнительной характеристике института государственной (муниципальной) преференции в России и Армении.

С точки зрения юридического наполнения понятия "государственная преференция" в Законе РФ и "государственная поддержка" в Законе РА довольно схожи, хотя различия все же имеются. Общим для данных терминов является признание любой поддержки (преимуществ), предоставляемой хозяйствующему субъекту (группе хозяйствующих субъектов) основным, конституирующим признаком преференции. Однако формулировка Закона РФ все же является более точной: подчеркивается, что преимущества обеспечивают более выгодные условия деятельности хозяйствующего субъекта (группе хозяйствующих субъектов).

Обобщая вышеизложенное, отметим, что Закон РА в части регулирования отношений по защите конкуренции от воздействия органов власти представляется довольно прогрессивным нормативным актом, содержащим ряд оригинальных и заслуживающих внимания положений. Вместе с тем, как было показано, Закон РА не лишен недостатков с точки зрения наполнения понятийного аппарата, однако решение данной проблемы следует возложить на уполномоченные органы Республики Армения.

Литовская Республика

Закон Литовской Республики "О конкуренции" от 23.03.1999 N VIII-1099 (далее - Закон ЛР) провозглашает своей целью защиту свободы добросовестной конкуренции в Литовской Республике (статья 1 Закона ЛР). Несмотря на то, что Закон ЛР не содержит подробной регламентации защиты конкуренции от органов власти*(16), считаем необходимым остановиться на некоторых его положениях, заслуживающих внимания.

Пункт 9 статьи 3 Закона ЛР содержит понятие контролирующего лица - это юридическое или физическое лицо, имеющее или приобретающее право контроля за хозяйствующим субъектом. Однако интересно следующее: контролирующим лицом может быть:

1) гражданин Литовской Республики;

2) иностранец;

3) лицо без гражданства;

4) хозяйствующий субъект;

5) субъект публичного администрирования.

В российском законе признак контроля используется для определения группы лиц и характеристики экономической концентрации. В статье 9 Закона РФ группой лиц признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из перечисленных в п. 1-9 данной статьи признаков. Буквальное толкование ст. 9 Закона РФ не дает оснований полагать, что орган власти может входить в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, поскольку по тексту статьи идет речь о контроле хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Закон РФ, таким образом, использует понятие "группа лиц" для выражения связи между рядом хозяйствующих субъектов, действующих в едином интересе и выступающих в этом смысле в качестве единого субъекта на товарном рынке.

С точки зрения Закона ЛР контролем признаются всевозможные вытекающие из законодательства или сделок права, предоставляющие юридическому или физическому лицу возможность оказывать решающее влияние на деятельность хозяйствующего субъекта, включая право собственности на все или часть имущества хозяйствующего субъекта либо право пользования всем или частью имущества хозяйствующего субъекта.

По сути, это означает, что государственные и муниципальные унитарные предприятия, являющиеся коммерческими организациями, следовательно, признаваемые хозяйствующими субъектами в российском законодательстве, обладающие правом хозяйственного ведения или оперативного управления в отношении закрепленного за ними имущества, могли бы входить в группу лиц с государством, которое является собственником этого имущества и выражает свои интересы через государственные органы*(17).

Статья 4 Закона ЛР закрепляет обязанность субъектов публичного администрирования обеспечить свободу добросовестной конкуренции.

Часть 2 статьи 4 Закона ЛР устанавливает запрет на принятие правовых актов или других решений, которыми предоставляются привилегии либо дискриминируются хозяйствующие субъекты и вследствие которых возникают или могут возникнуть различия в условиях конкуренции для конкурентов.

И, наконец, среди полномочий Совета по конкуренции Литовской Республики отметим возможность по рассмотрению принятых субъектами публичного администрирования правовых актов или других решений требованиям статьи 4 Закона ЛР и обращению к субъектам публичного администрирования с требованием об изменении или отмене правовых актов или других ограничивающих конкуренцию решений, а в случае невыполнения требований - возможность обжалования решений в судебном порядке*(18).

Интересно, что Закон ЛР так же, как и Закон РА закрепляет полномочие антимонопольного органа по осуществлению экспертизы проектов законов и других правовых актов и, более того, представляет в Сейм и Правительство заключения о воздействии этих актов на конкуренцию (п. 7 ч. 1 ст. 18). Таким образом, серьезное внимание уделяется предупреждению нарушений антимонопольного законодательства органами власти, однако не в том понимании, которое имеет Закон РФ. Российский закон исходит, главным образом, из необходимости антимонопольного реагирования на обнаруженное неправомерное поведение (например, предупреждение о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства), в то время как Закон РА и Закон ЛР направлены на недопущение нарушений на этапе разработки нормативного правового акта*(19).

Существенным отличием Закона РА и Закона ЛР от Закона РФ является отсутствие запрета на заключение соглашения с участием органа власти.

В Законе ЛР понятие "соглашение" включает заключенные в любой форме (письменной или устной) между двумя или более хозяйствующими субъектами договоры или согласованные действия хозяйствующих субъектов (п. 15 ст. 3)*(20). Аналогичный подход содержится в Законе РА (ст. 5).

Согласно п. 18 ст. 4 Закона РФ соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Их этого следует, что субъектный состав в данном случае не содержит привязки исключительно к хозяйствующим субъектам, что позволяет успешно применять данное понятие и к органам власти. Так, статья 16 Закона Российской Федерации запрещает заключение антиконкурентных соглашений между органами власти, а также между ними и хозяйствующими субъектами.

Правовое регулирование отношений по предоставлению государственных преференций в Законе ЛР отсутствует.

Республика Беларусь

Согласно ст. 3 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 N 94-З "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции"*(21) (далее - Закон РБ) государственная политика в сфере противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции основывается, в частности, на запрете недопущения, ограничения или устранения конкуренции актами, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Статья 8 Закона РБ, посвященная основным мерам государственного антимонопольного регулирования, устанавливает, что государство в лице уполномоченных органов осуществляет меры по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, а также государственных органов.

Комплексной защите конкуренции от деятельности органов власти посвящена статья 15 Закона РБ. Следует заметить, что положения данной статьи отличаются от положений статьи 15 Закона РФ лишь в незначительной степени. Запрет установлен в отношении соглашений, согласованных действий (бездействия) государственных органов между собой или с хозяйствующим субъектом, актов законодательства и иных правовых актов. Правовое значение при этом имеет как сам факт наличия антиконкурентных последствий, так и гипотетическая возможность из наступления.

Интересно, что в качестве возможных последствий Закон РБ указывает на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, лиц либо причинение вреда правам, свободам и законным интересам юридических или физических лиц.

Часть 3 статьи 15 Закона РБ содержит аналогичный статье 15 Закона РФ запрет на совмещение функций государственных органов и функций хозяйствующих субъектов и наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами государственных органов.

Несмотря на то, что понятие государственной преференции дается в п. 1.4 ст. 1 Закона РБ, правовые нормы, прямо касающиеся порядка и условий ее предоставления, в Законе РБ не представлено. Отсутствуют также положения, посвященные действиям органов власти при проведении торгов (ст. 17, 17.1 Закона РФ).

За исключением изложенного, Закон РБ не содержит существенных отличий от Закона РФ в части контроля деятельности органов государственной власти.

Обобщая указанное, отметим следующее: совершенствование правовых механизмов по защите конкуренции вообще и от актов, действий (бездействия), соглашений органов государственной власти в частности, следует осуществлять в условиях сравнительного анализа отечественного и зарубежного законодательства. В случае, когда заимствование определенных инструментов регулирования может быть экономически или иным образом оправдано, пренебрегать данным приемом не следует. В ином случае, заимствование не является самоцелью, следовательно, "слепое" заимствование иностранных правовых норм без предварительной оценки их возможного воздействия на заданный круг общественных отношений способно привести к негативным последствиям для правоприменителя.

Библиография

1. Антосик Л.В. Антиконкурентные действия органов власти в российской антимонопольной политике // Власть. - 2012. - N 6. - С. 116-120.

2. Башлаков-Николаев И.В. Ответственность органов власти и их должностных лиц в сфере защиты конкуренции: монография.

3. Гречишкина И.В. Факторы эффективности конкурентной политики: дис. ... канд. экон. наук. - М., 2004. - 156 с.

4. Кокорева Р.А., Данилова А.В. (ред.). Антимонопольная политика и развитие конкуренции на финансовом рынке. - М., 2003. - 168 с.

5. Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В. Антимонопольное (конкурентное) право: учебник.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Например, честная конкуренция между поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на торгах по поставке товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд позволяет максимально сэкономить бюджетные средства.

*(2) Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // Российская газета. 31.07.2004.

*(3) Российская газета. 27.07.2006.

*(4) Гречишкина И.В. Факторы эффективности конкурентной политики: дис. ... канд. экон. наук. М., 2004. С. 32.

*(5) Антимонопольная политика и развитие конкуренции на финансовом рынке / под ред. Р.А. Кокорева, А.В. Даниловой. М., 2003. С. 17-18.

*(6) Башлаков-Николаев И.В. Ответственность органов власти и их должностных лиц в сфере защиты конкуренции: монография.

*(7) Башлаков-Николаев И.В. Указ. соч.

*(8) Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В. Антимонопольное (конкурентное) право: учебник.

*(9) Одной из новелл "четвертого антимонопольного пакета" является создание предупредительных механизмов антимонопольного реагирования на действия органов власти и их должностных лиц.

*(10) См.: Антосик Л.В. Антиконкурентные действия органов власти в российской антимонопольной политике // Власть. 2012. N 6. С. 116-120.

*(11) Закон Республики Армения "О защите экономической конкуренции" // URL: http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1272&lang=rus (дата обращения: 10 октября 2016 г.).

*(12) По нашему убеждению, само понятие "действие органа власти" является трудноопределимым, в связи с чем существует проблема его толкования. Закон РФ и Закон РА в равной степени относят антиконкурентные действия органа власти (государственного органа) к нарушениям антимонопольного законодательства, в то время как определение данного понятия не предлагается ни в одном из названных нормативно-правовых актов. Дополнительной проблемой Закона Республики Армения, на наш взгляд, является также неопределенность понятия "поведение должностного лица", которое может быть истолковано любым образом.

*(13) Обязательные для исполнения предписания антимонопольного органа также могут выдаваться органам власти и их должностным лицам (п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона РФ). Полагаем, что в данном случае также существует неопределенность применительно к пониманию субъекта, допустившего нарушение антимонопольного законодательства. Предлагаем для сравнения: предупреждение о прекращении действий (бездействия) выдается только органу власти (ч. 1 ст. 39.1 Закона РФ), предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства направляется именно должностным лицам органа власти (ч. 1 ст. 25.7 Закона РФ).

*(14) См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 4.

*(15) В обоснование противоположной позиции можно сослаться на порядок согласования государственной или муниципальной преференции. Действительно, проект акта, в соответствии с которым такая преференция предоставляется, в обязательном порядке входит в комплект документов, направляемых в антимонопольный орган (п. 1 ч. 1 ст. 20 Закона РФ). Однако государственные преференции - лишь частный случай антиконкурентного вмешательства органа власти в конкурентную среду, путем принятия нормативного акта. Между тем в отношении огромного количества нормативных актов органов власти, которые не связаны с преференцированием, предварительная экспертиза не осуществляется. Полагаем, что при дальнейшем совершенствовании антимонопольного законодательства ФАС России целесообразно проработать вопрос о внедрении института предварительной экспертизы (предварительного согласования) проектов нормативных (ненормативных) правовых актов органов государственной власти и местного самоуправления на предмет установления наличия или отсутствия антиконкурентных норм.

*(16) В редакции Закона ЛР - субъекты публичного администрирования.

*(17) См.: Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" // Российская газета. 03.12.2002.

*(18) Закон ЛР не раскрывает понятия "решение субъекта публичного администрирования". Вместе с тем из п. 3 ст. 18 Закона ЛР (Функции и полномочия Совета по конкуренции) следует, что понятие "решение" следует считать общим по отношению к понятию "нормативный правовой акт", что следует из положений: "...вправе обжаловать решения субъектов государственного администрирования", за исключением нормативных правовых актов Правительства..." и "...обязанности изменить или отменить правовые акты или другие ограничивающие конкуренцию решения." (п. 6 ч. 1 ст. 22 Закона ЛР). Скорее всего, понятие "решение" является аналогичным понятию "действие" в Законе РФ.

*(19) Вообще, Закон ЛР и Закон РА не закрепляют обязанности органов власти по предоставлению проектов нормативных актов на предварительную экспертизу в антимонопольный орган в силу понятных причин. Обратное привело бы к возникновению ситуации, при которой каждый орган власти был бы обязан направлять любой нормативный акт на оценку антимонопольного органа. Поскольку такая ситуация свидетельствовала бы об избыточности правового регулирования, потребовалось бы выработать критерии, при наличии которых у органа власти возникала бы указанная обязанность. Однако выработать единые и неоднозначные критерии невозможно. Именно поэтому органы власти не обязаны представлять проекты своих нормативных актов на предварительную экспертизу, если есть основания полагать, что его принятие может повлиять на конкуренцию, проведение дополнительного анализа нормативного акта - в интересах принимающего его органа.

*(20) В Законе РФ "соглашение" и "согласованные действия" представляют собой два совершенно разных состава.

*(21) Законодательство стран СНГ // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=64710 (дата обращения: 10 октября 2016 г.).