Ершова И.В. Самозанятость - первые шаги в формировании правового режима (под ред. д.ю.н. С.Д. Могилевского и д.ю.н. М.А. Егоровой) // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности. - "Юстицинформ", 2017 г.

Самозанятость - первые шаги в формировании правового режима

Ершова И.В.,

доктор юридических наук,

заведующая кафедрой предпринимательского

и корпоративного права Московского государственного

юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)",

профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации

Самозанятость - признание проблемы

Самозанятость как социальное, экономические и правовое явление - одна из наиболее актуальных и обсуждаемых в настоящее время проблем. И тому есть причины. Очевиден и не требует доказательств факт наличия в современной России теневого сектора предпринимательства, который представлен лицами, фактически ведущими хозяйственную деятельность без государственной регистрации в качестве предпринимателей.

В учебной и научной литературе общепризнанным является отнесение регистрации предпринимателей к признакам предпринимательской деятельности. При этом указывается, что данный признак является формальным, легализующим предпринимательскую деятельность (от лат. legitimus - законный, соответствующий закону или конституции). Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. Данный вывод подтвержден Конституционным Судом РФ: "отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой"*(1).

С правовых позиций это явление именуется незаконным предпринимательством, за что предусмотрено наступление административной либо уголовной ответственности - в зависимости от размера полученного в результате такой деятельности дохода.

При этом отметим, что ст. 171 УК РФ оперирует именно термином "доход", а не "прибыль". На данное обстоятельство неоднократно обращали внимание высшие судебные инстанции*(2). А гражданин М.И. Сергеев, не согласившись с разъяснением термина "доход", данным Верховным Судом РФ, и усмотрев противоречие между положениями Гражданского, Налогового и Уголовного кодексов, обратился с соответствующей жалобой в Конституционный суд РФ. Встанем на позицию Конституционного Суда РФ, который, изучив представленные М.И. Сергеевым материалы, не нашел оснований для принятия его жалобы к рассмотрению*(3).

Да и можно ли говорить о прибыли применительно к лицам, правовой статус которых (а точнее, его отсутствие) не предполагает ведения бухгалтерского, налогового, да и какого либо вообще учета?

Признавая наличие армии незарегистрированных предпринимателей, специалисты расходятся в определении ее масштабов: эксперты называют цифры от 16 до 22 млн. человек*(4).

Независимо от того, какие показатели принять за точку отсчета, вывод очевиден - явление приобрело такие масштабы, что карательными способами с ним не справиться. Да и надо ли? Ведь у этих людей и так много проблем. И одна из них заключается в том, что права незарегистрированных предпринимателей не являются объектом государственной защиты.

Как отметил М.И. Клеандров, "незарегистрированным предпринимателям "входа" нет ни в арбитражные суды, ни в суды общей юрисдикции", "с социальной и правовой сторон их права и жизненные интересы практически не защищены"*(5). Данный вывод базируется на правовой позиции Конституционного Суда РФ: "в рамках уголовно-правового регулирования ответственности за преступления против собственности предпринимательская деятельность является объектом государственной защиты постольку, поскольку она осуществляется лицами, которые имеют соответствующий статус и выполняют обусловленные этим статусом предусмотренные законом и (или) не противоречащие ему экономические функции, направленные на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг"*(6).

Открывая 21 сентября 2016 г. заседание Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и приоритетным проектам, В.В. Путин уделил проблеме самозанятости особое внимание, отметив, что "так называемых самозанятых у нас миллионы. Люди просто вынуждены оставаться в "тени", чтобы не сталкиваться с бюрократией, поборами, постоянными проверками, да и с нагрузками - может быть, избыточными для этого вида деятельности"*(7).

Считаю, указал Президент РФ, что "самозанятым гражданам нужно предложить понятный и удобный инструмент взаимодействия с государством, чтобы они могли спокойно, так сказать в белую, вести, развивать своё дело, пусть и небольшое, но собственное, зарабатывать честно благодаря своему труду и способностям... И конечно, следует исключить любые возможности признания деятельности самозанятых граждан незаконным предпринимательством. Если это необходимо, надо внести соответствующие поправки в законодательство"*(8).

Таким образом, сегодня понимание необходимости приобретения легального статуса незарегистрированными предпринимателями признано на самом высоком государственном уровне.

Дело за малым - сформировать правовой институт самозанятости как новый институт предпринимательского права. Но настолько ли новый?

Экскурс в историю

Зададимся вопросом - на что мы можем опираться при формировании концепции самозанятости? Как представляется, здесь следует обратиться к нашему относительно недавнему прошлому - временам СССР. Принято считать, что явление частного легального предпринимательства несвойственно для страны советов после свертывания новой экономической политики (НЭПа). Как известно, с 1926 г. советское государство перешло к проведению политики реконструкции народного хозяйства. Основными составляющими этой политики стали: вытеснение мелких частнохозяйственных элементов из промышленности и торговли, индустриализация, коллективизация, введение плановых начал в экономику, реформирование управления промышленностью, кредитной и налоговой системами. К 1937 г. в общем объеме продукции всей промышленности страны мелкая частная промышленность составляла 0,2%*(9). Но она была! В этой связи нельзя согласиться с выводами исследователей, отрицающих частную предпринимательскую деятельность граждан в СССР. К примеру, по мнению А.А. Бессолицина, с начала 30-годов в СССР утвердилась модель государственного социализма с присущими ему внеэкономическим принуждением, милитаризацией труда, командно-приказными методами управления хозяйством. Следствием этого явилось полное уничтожение остатков частного предпринимательства*(10).

Но истина кроется в деталях - в годы СССР, хотя и в минимальном масштабе, продолжала осуществляться деятельность кустарей и ремесленников. Ее правовая основа определялась рядом последовательных нормативных правовых актов.

Постановлением Совета Министров СССР от 30 июня 1949 г. N 2883*(11) были утверждены Правила регистрации некооперированных кустарей и ремесленников. Согласно данному акту, некооперированные кустари и ремесленники (как-то: портные, сапожники, парикмахеры, фотографы, полотеры и др.) должны были до начала каждого года регистрировать свои промыслы в районном (городском) финансовом отделе. Право занятия промыслом подтверждалось регистрационным удостоверением, которое выдавалось по месту жительства кустарей и ремесленников либо по месту производства промысла, если он осуществлялся в постоянном помещении в другом районе. Удостоверение действовало только на тот вид промысла, на которое оно выдавалось. От регистрации освобождались лица, занимающиеся обслуживанием домашнего хозяйства (пилка и колка дров, стирка белья на дому, мытье полов и окон).

Правила содержали широкий перечень видов некооперированных промыслов, занятие которыми запрещалось (всякие промыслы с применением наемного труда; перевозка пассажиров и грузов на автомашинах и мотоциклах; всякого рода торговля и торговое посредничество и др.). Справедливости ради отметим - сложности объективного (трудности обеспечения сырьем, материалами, инструментами и оборудованием) и субъективного (культивируемое в обществе негативное отношение) характера сделали свое дело - количество кустарей и ремесленников в СССР в лучший для них период (50-е годы) достигало 150 тыс. чел.

С провозглашением курса на строительство коммунизма правовая основа деятельности кустарей и ремесленников была актуализирована. Постановлением Совета Министров РСФСР от 4 августа 1965 г. N 914 "Об отдельных видах промыслов кустарей и ремесленников"*(12) были утверждены перечни промыслов кустарей и ремесленников, разрешенные:

- повсеместно кроме Москвы и Ленинграда (изготовление и продажа абажуров, чемоданов, иголок для вышивания, штопальных приборов и хозяйственных вязаных сумок, прищепок для белья, головных уборов, заливка галош и другой резиновой обуви и др.);

- повсеместно кроме городов республиканского (РСФСР и АССР), краевого, областного, окружного подчинения и районных центров (ремонт часов и авторучек; парикмахерский и маникюрный промыслы; ремонт телевизоров, радиоприемников, репродукторов; фотографирование и изготовление фотопортретов; граверный и кузнечный промыслы и др.).

Советам Министров автономных республик, крайисполкомам, облисполкомам, Московскому и Ленинградскому горисполкомам было предоставлено право разрешать перечисленные в Постановлении N 914 промыслы и выдавать на них регистрационные удостоверения гражданам городов республиканского (РСФСР и АССР), краевого, областного, окружного подчинения и районных центров при условии, что потребности населения в этих видах обслуживания не полностью удовлетворены государственными ателье и мастерскими. Инвалидам 1 и 2 групп, а также мужчинам старше 60 лет и женщинам старше 55 лет регистрационные удостоверения на указанные промыслы должны были выдаваться повсеместно.

Постановление N 914 также содержало перечень запрещенных промыслов (изготовление ковров, ковриков и дорожек из материалов (ткани) кустаря; изготовление металлических кроватей; переработка давальческой шерстяной пряжи в готовые изделия с применением для этого оверлочных и других специальных машин и др.). Советам министров автономных республик, крайисполкомам, облисполкомам, Московскому и Ленинградскому горисполкомам было вменено в обязанность принимать меры к улучшению работы финансовых органов и органов милиции по выявлению нелегально работающих кустарей и ремесленников а также лиц, занимающихся запрещенными промыслами, и привлекать их к ответственности. В результате реализации столь жестких правил численность кустарей сократилась с 110 тыс. в 1960 г. до 10 тыс. в 1973 г.*(13)

Очередным шагом в правовом регулировании рассматриваемой формы частного предпринимательства стал выход Постановления Совета Министров СССР от 3 мая 1976 г. N 283, утвердившего Положение о кустарно-ремесленных промыслах граждан. Согласно данному акту, кустарно-ремесленные промыслы граждан определялись как деятельность по изготовлению изделий для продажи населению либо по оказанию платных бытовых услуг. Кустарям и ремесленникам запрещалось использование наемного труда. Гражданам разрешалось осуществлять все виды промыслов, кроме запрещенных данным постановлением и иными законодательными актами СССР и союзных республик. К запрещенным видам промыслов Постановление N 283 относило, в частности: переработку купленных и давальческих сельскохозяйственных и иных пищевых продуктов, в том числе изготовление из них любых пищевкусовых изделий и напитков; изготовление изделий из шкурок ценных пушных зверей, не имеющих государственного клейма; перевозку пассажиров и грузов любыми транспортными средствами (кроме перевозки на лошадях при наличии разрешения исполкома местного Совета депутатов трудящихся); содержание пансионатов, купален, бань, игорных заведений и др.

Механизм приобретения права на занятие промыслами устанавливался Инструкцией о порядке применения Положения о кустарно-ремесленных промыслах граждан, утвержденной Министерством финансов СССР 18 июня 1976 г. N 42*(14). В соответствии с этим актом граждане, изъявившие желание заниматься разрешенными кустарно-ремесленными промыслами, должны были получить в финансовом отделе исполкома районного (городского) Совета депутатов трудящихся специальное регистрационное удостоверение на занятие промыслом по месту своего постоянного жительства либо в другом районе данного города в специальном помещении. Удостоверения выдавались лицам, достигшим 18 лет. Отдельные категории граждан, занимавшихся кустарно-ремесленными промыслами, от получения регистрационных удостоверений могли быть освобождены. Не подлежали государственной регистрации занятия граждан по обслуживанию домашнего хозяйства населения (пилка и колка дров, стирка белья на дому без устройства специальных прачечных, мытье полов и окон и др.).

Таким образом, в СССР с 1930-х годов частное предпринимательство в основном хоть и находилось под запретом, однако его проявлением оставались разрешенные кустарно-ремесленные промыслы. По сути, речь и шла о самозанятости, правовой режим которой находился под влиянием социально-экономический условий жизни страны.

От прошлого - к будущему

Первые шаги в направлении формирования правового статуса современного незарегистрированного предпринимателя сделаны.

27 января 2017 г. депутатами Государственной Думы Федерального Собрания РФ П.В. Крашенинниковым и A.M. Макаровым был внесен законопроект N 87981-7, предусматривающий изменения в ч. 1 Гражданского Кодекса РФ. Суть этих изменений состоит в признании легальной возможности осуществления физическими лицами предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей.

В частности, предполагается дополнить ст. 23 ГК РФ абзацем следующего содержания "В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя". Заметим, что легализация предпринимательской деятельности незарегистрированными лицами не только "декриминализирует" их деятельность, но и освобождает от необходимости подчиняться сопряженным со статусом индивидуального предпринимателя требованиям. Как справедливо отметил Конституционный Суд РФ, проводя разграничение наемного труда и самостоятельной экономической деятельности, "Отдавая предпочтение тому или иному способу, граждане соглашаются с теми юридическими последствиями, которые обусловливаются установленным федеральным законодателем - исходя из существа и целевой направленности соответствующего вида общественно полезной деятельности и фактического положения лица в порождаемых ею отношениях - правовым статусом субъектов этой деятельности, включая права и обязанности, а также государственные гарантии их реализации и меры ответственности".

Из пояснительной записки к рассматриваемому законопроекту узнаём, что он "разработан во исполнение п. 3 Постановления Государственной Думы ФС РФ N 254-7ГД от 16 ноября 2016 года "О проекте федерального закона N 11078-7 "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в целях определения правового статуса физических лиц, оказывающих на индивидуальной основе по найму некоторые виды услуг физическим лицам без регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. Предполагается, что при осуществлении некоторых видов приносящей доход деятельности граждане могут быть освобождены от необходимости несения зачастую обременительных обязанностей, установленных для индивидуальных предпринимателей".

Полностью соглашаясь с явной корреляцией положений Гражданского и Налогового кодексов, все же отметим некорректность смешения понятий "предпринимательская деятельность" и "приносящая доход деятельность". Не останавливаясь подробно на соотношении указанных дефиниций*(15), выскажем мнение о необходимости четкого определения позиции государства относительно того, какую же деятельность - предпринимательскую либо приносящую доход - смогут осуществлять незарегистрированные граждане.

Конечно, это не единственный вопрос, требующий однозначного ответа. В законопроекте не предложено определение понятия "самозанятость", хотя на практике оно давно используется. Позволим себе высказать мнение, что отсутствие законодательных дефиниций еще никогда не способствовало определенности правоприменения.

Как представляется, при формировании правового института самозанятости ключевыми также должны стать позиции относительно "набора" разрешенных видов деятельности и стоимости патента (который, по сути, и будет легализовать их деятельность). Принципиальной видится позиция государства в отношении ограничений и запретов для таких лиц - в частности, запрета на привлечение наемного труда. Наконец, немаловажен для вовлекаемых в указанный правовой режим лиц и вопрос распределения полученных государством средств - какая их часть будет направляться в Пенсионный фонд РФ и, следовательно, обеспечивать будущее сегодняшних "самозанятых" граждан.

Безусловно, обозначенными позициями не исчерпывается правовой статус "самозанятых" граждан. Следует обсуждать и другие неотъемлемые его элементы. Но важно отметить следующее. Формирующийся сегодня в России новый правовой режим должен стать максимально стабильным, не подверженным частым и малосистемным изменениям. Только в таком случае сегодняшние нелегальные предприниматели "выйдут из тени" и легализуют свой статус, принося пользу себе, обществу и государству.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2012 г. N 34-П "По делу о проверке конституционности положений пункта "в" ч. 1 и ч. 5 ст. 4 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" // СЗ РФ. 2013. N 1. Ст. 78.

*(2) См., например: Пункты 12, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.

*(3) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 25 ноября 2010 г. N 1523-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сергеева Михаила Ивановича на нарушение его конституционных прав статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации".

*(4) http://ekb.dk.ru/news/putin-poruchil-osvobodit-samozanyatyh-gra zhdan-ot-uplaty-nalogov-237046855.

*(5) Клеандров М.И. О необходимости обретения незарегистрированным предпринимателем легального статуса // Предпринимательское право. 2015. N 3. - С. 9, 12.

*(6) Постановление КС РФ от 11 декабря 2014 г. N 32-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа" // СЗ РФ. 2014. N 52 (часть I). Ст. 7784.

*(7) http://www.kremlin.ru/events/president/news/52929.

*(8) http://www.kremlin.ru/events/president/news/52929.

*(9) Достижения советской власти за 40 лет в цифрах. Статистический сборник. - М., 1957. - С. 43.

*(10) Бессолицын А.А. История российского предпринимательства. 2-е изд. - М.: Маркет ДС, 2010. - С. 261.

*(11) Гражданское законодательство. Сборник нормативных актов. Составитель А.Ю. Кабалкин. - М., 1974. - С. 41-43.

*(12) СП РСФСР. 1965. N 18. Ст. 110.

*(13) Блинов А.О., Шапкин И.Н. Малое предпринимательство: теория и практика. - М., 2003. - С. 80.

*(14) Бюллетень нормативных актов Министерств и ведомств СССР. 1977. N 1.

*(15) Подробнее см.: Ершова И.В. Экономическая деятельность: понятием соотношение со смежными категориями // LEX RUSSICA (Русский закон). 2016. N 9. - С. 46-60: Правовое регулирование экономической деятельности: единство и дифференциация: монография / отв. ред. И.В. Ершова, А.А. Мохов - М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. - С. 12-32.