Правовая природа арбитражного соглашения: вопросы доктрины и практики (А.И. Коломиец, журнал "Право и экономика", N 5, май 2017 г.)

Правовая природа арбитражного соглашения: вопросы доктрины и практики

А.И. Коломиец,

преподаватель кафедры международного частного

и гражданского права Московского государственного

института международных отношений (Университет)

МИД России (МГИМО (У) МИД России),

магистр юриспруденции,

специалист в области международного

частного и гражданского права,

международного коммерческого арбитража

Журнал "Право и экономика", N 5, май 2017 г., с. 45-54.

Вопрос о правовой природе арбитражного соглашения является одним из самых замысловатых и дискуссионных в последнее время. Представляется, что один он уже отсылает к началам и существу частного права, затрагивая те проблемы, о которых современная цивилистика "старается умалчивать". Не имеется сомнений в том, что ядром данной проблематики является международный характер арбитражного соглашения, которое, хотя и считается явлением широко известным и востребованным на практике, заключает в себе столь уникальную природу, которая в ряде случаев приобретает в том или ином правопорядке собственное обоснование.

Представляется, что подробное рассмотрение природы арбитражного соглашения позволяет также иллюстрировать расхождение современных англо-американского и европейского подходов к определению обязательства, обещания и договора, а также ощутить тонкую грань дуализма материального и процессуального начала цивилистики.

В данной публикации также преследуется цель раскрыть в некотором смысле устоявшееся в германской правоприменительной практике обоснование процессуальной квалификации так, чтобы обратить внимание на проблемы толкования положений арбитражного соглашения или соответствующей оговорки и подчеркнуть признаки sui generis в них.

Поскольку процессуальная квалификация является достаточно распространенной в правоприменительной практике иностранных судов и в целом ими проработана, усматривается необходимость рассмотреть вопрос о возможности применения материальных норм о толковании к процессуальным договорам и выделить уникальность правовой природы арбитражного соглашения.

§ 1. Арбитражное соглашение и взаимный обмен обещаниями в англо-американском праве

Понятие "арбитражное соглашение" заключает в себе гражданско-правовой термин "соглашение", который во многом является схожим с "договором", наличие которого естественным образом "подталкивает" современных цивилистов к отождествлению арбитражного соглашения с гражданско-правовым институтом сделки [35, С. 336]. Представляется, что такое соглашение или оговорка в качестве правового фундамента опираются на согласие сторон о том, что они намереваются рассматривать определенные споры между собой в арбитраже.

На данном фоне выделяется исторически сложившаяся тенденция, которая подчеркивает уникальный характер данного правового института уже на уровне используемой законодателем терминологии, а именно в том, что во многих правопорядках употребляется термин "соглашение"*(1). В качестве примера следует привести Германию: вместо понятия "арбитражный договор" (der Schiedsvertrag), использованного в устаревшей редакции*(2) параграфа 1025 ГПК Германии, применяется новое - "соглашение" (die Vereinbarung). Отметим, что термин "договор" в этом случае означает только основной договор (der Hauptvertrag) и встречается в нормах §§ 1029 абзаца 2, 1031 абзаца 3, 1040 абзаца 1, 1051 абзаца 4 ГПК Германии*(3).

Думается, что потребность определения природы такого соглашения, а именно следует ли его полностью или лишь в части поместить в область материального или процессуального регулирования, обрела наибольшую актуальность в связи с широким признанием арбитража в XX веке и установлением независимости такового. Не имеется сомнений в том, что соглашение в широком смысле представляет собой договоренность - единство воли сторон, преследующих общую цель, однако не всегда предметом такого соглашения будут гражданские или процессуальные правоотношения: к примеру, "картельные" соглашения или иные, не имеющие правовой защиты, которые отвечают признакам допустимости антимонопольного или таможенного регулирования*(4). Полагаем, что "соглашение" является термином универсальным и более общим по сравнению с "гражданско-правовым договором", следовательно, стесненное гранями лишь цивилистики, понимание, по нашему мнению, к арбитражному соглашению применять не стоит.

Отметим, что аналогичный подход поддерживается и широко распространен в англоамериканской системе права, в которой успешно применяются так называемые "сделки со следствием" или "публичные обещания". Оправданно обратить внимание и на тот факт, что в этой системе несколько иным образом определяются "контракт" и "обещание", которые пришли из классического римского права. Так, термины "обещание", "предложение" и "волеизъявление", которые являются во многом схожими, надлежит различать для целей компаративистики, о чем далее будет изложено более подробно.

Применение метода исторического анализа позволяет заключить, что под "assumpsit" понималось "добровольное устное обещание" (a voluntary promise by word): дающий обещание должен был осуществить предоставление или платеж другому лицу*(5). В некоторых словарях поясняется, что данное слово происходит от латинского глагола "assumpsit" ("assumere" соответственно)*(6). Представляется, само по себе "обещание" не следовало считать контрактом: оно считалось неким "голым заявлением", как в случае общего правила "еx nudo pacto nоn oritur action"*(7). Однако как только к обещанию последовало встречное предоставление (либо имелось согласие по поводу обещания между сторонами), считалось, что возникает "контракт".

Представляется, что в англоамериканском праве взаимный обмен обещаниями о том, что стороны будут рассматривать определенные споры в арбитраже, при соблюдении специальных требований о форме и процедуре, является достаточным основанием для возникновения компетенции арбитража; подчеркнем, что в континентальном праве вместо "обещаний" принято рассматривать "волеизъявления", посредством которых отражается явное намерение сторон. В этой связи представляется интересным вопрос о том, могут ли "обещание" или "волеизъявление", которыми стороны обменялись по поводу их намерения рассматривать споры в арбитраже, оцениваться отдельно от самого арбитражного соглашения и в какой момент должен прекращаться их материальный характер?

Следует начать с того, что в Англии иск о нарушении обещания (breach-of-promise suit) рассматривается в суде в случае нарушения стороной контракта; раннему общему праву такой иск известен не был. Только в 1638 году английские суды*(8) признали право лица, получившего ущерб вследствие нарушения обещания вступить в брак, на обращение в суд*(9), однако тогда они столкнулись с проблемой: брак основывался на духовных соображениях и относился к церковной власти. Однако применение аналогичных правил к арбитражным соглашениям в настоящее время было бы нелогичным и нецелесообразным, поскольку имеет место уникальная природа последнего. Поясним, что в таком случае сторона может взыскать лишь некоторые убытки, например, если она понесет "необоснованные расходы" в результате разбирательства, начатого в нарушение арбитражного соглашения*(10).

В решении по делу "Ulmer, et. Al. v. Cunningham" 1822 года*(11) отмечается, что любое обещание должно быть доказано либо должно иметь явно выраженный характер или предполагаться законом. В ином случае допускается предположение так называемого "иллюзорного обещания" (illusory promise*(12)), которое не будет обязывать кого-либо к исполнению, как в случае предложения, не являющегося офертой по смыслу положений пункта 2 статьи 435 ГК РФ.

Следует учитывать, что формальные требования к данному лицом обещанию могут быть оценены американским судом с учетом всех обстоятельств и положений контракта достаточно гибко: "право переросло свою примитивную стадию формализма, когда точное слово было суверенным талисманом... оно сегодня понимается шире"*(13).

Во втором Сборнике правил о контрактах 1981 г. Американского института права обещание определено в качестве проявления намерения действовать или воздержаться от действия определенным образом, сделанного так, чтобы подтвердить понимание лица, которому обещание адресовано (promisee), что совершение состоялось*(14). Поясняется, что проявления намерения означает внешнее выражение намерения (the external expression of intention), которое надлежит отличать от "скрытого" намерения.

Отдельного упоминания требует так называемая "доктрина взаимности" (the doctrine of mutuality*(15)) [5, § 152, at 3], предписывающая для действительности контракта обмен "взаимными" обещаниями (an exchange of reciprocal promises). Отметим, что выделяются две (основные) концепции для определения "контракта": 1) как обещание либо совокупность обещаний (as a promise or set of promises), соблюдение которых обеспечивается правом*(16); и 2) как соглашение (agreement), в силу которого возникают обязательства, которые соблюдаются и признаются посредством права [26, par. 1-001].

Анализ правоприменительной практики американских судов позволяет сделать вывод о том, что контракт, в котором имеется порок во взаимности, не может быть исполнен, поскольку имеется отсутствие встречного удовлетворения между сторонами*(17), однако когда само же обещание каждой из сторон является юридически достаточным (встречным) предоставлением в отношении обещания другого, порок во взаимности уже не наблюдается*(18). В решении по делу "Marcrum v. Embry" Верховный суд Штата Алабама постановил, что двусторонний договор - это договор, в котором есть взаимные обещания между сторонами контракта, при этом каждая сторона является и должником (promisor), и кредитором (promisee). Суд также пояснил, что до тех пор, пока есть существенное встречное предоставление, осуществленное одной стороны в отношении другой, или есть связывающие обещания с каждой из сторон, можно говорить о достаточном для действительного контракта встречном удовлетворении*(19).

Можно заключить, что "встречное удовлетворение" (consideration) является необходимым для заключения договора, и, вероятно, наиболее подходящим для обещания рассмотреть спор в арбитраже следует считать встречное обещание обратиться в арбитраж, т.е. обещание каждой из сторон будет являться встречным предоставлением*(20). Следует отметить, что некоторые арбитражные соглашения (асимметричные) "обязывают" только одну сторону обратиться с исковым заявлением в арбитраж, тогда как другой стороне дозволяется обращаться в компетентный государственный суд. Некоторые суды отказываются исполнять такие соглашения, считая их невзаимными, поскольку соответствующее "встречное обещание" в них отсутствует*(21).

Хотелось бы обратить внимание на проблематику "асимметричных арбитражных" оговорок, которые все чаще включаются в контракты с потребителем. Отметим, что в США действительность такой оговорки надлежит рассматривать с учетом законодательства отельного штата. В некоторых штатах соответствующие оговорки в потребительских контрактах считаются допустимыми, однако отмечается и тенденция признания их недействительными в силу нарушения принципа "равенства сторон", которым в последнее время все чаще пытаются пренебрегать крупные компании.

Необходимо отметить, что институт обещания известен во многих правопорядках как связывающий и в некоторых случаях не требующий принятия другой стороной*(22). Так, к случаям связывающего обещания, которое не требует принятия, в общем праве следует относить: а) составление документа о передаче (the deed), о котором бенефициару знать необязательно, т.е. передача собственности, которая осуществляется не по контракту; и б) безотзывный аккредитив, который считается обязательным, как только подтверждающий банк извещает продавца, что кредит был открыт. Шотландское право допускает односторонние обещания, не требующие встречного предоставления "unilateral" или принятия как такового в силу действия статьи 1 Акта о письме 1995 года*(23).

§ 2. Проблемы процессуальной квалификации и вопросы толкования

Во многих работах германских юристов, посвященных процессуальному праву, к арбитражному соглашению применяют преимущественно "процессуальную квалификацию" [10, En. 434; 23, Kap. 7 Rn. 37; 27, Rn 324, 331], поскольку характерное для него действие состоит в том, что посредством него предусматривается производство для урегулирования спора, которое завершается принятием окончательного вердикта (der urteilgleiche Spruch*(24)), подобного судебному решению, при этом оно же исключает доступ к общей подсудности и устанавливает возражение, препятствующее рассмотрению дела (eine prozesshindernde Einrede) [9, S. 359-361]. Следует пояснить, что процессуальным договором вначале стали называть соглашение о выборе подсудности (die Gerichtsstandvereinbarung) [9, S. 361.], однако с недавних пор Федеральный суд Германии*(25) и Верховный суд Австрии*(26) также стали именовать арбитражное соглашение как частный случай процессуального договора (als Unterfall des Prozessvertrages).

Германский процессуалист P. Борк отмечает, что к публично-правовым договорам относятся также процессуальные договоры, по которым воля сторон непосредственно направлена на наступление процессуальных последствий. Основывая свое видение на различных взглядах о природе процессуального договора, он предлагает выделять процессуальные договоры распорядительного действия (mit verfbgender Wirkung) и обязательственного действия (mit verpflichtender Wirkung). Так, во втором случае стороны принимают на себя обязательство поступить определенным образом в пределах сферы процессуального права, в частности, относительно отзыва искового заявления (die Klagerbcknahme) или отказа от обжалования в дальнейшем (der Rechtsmittelverzicht), что также может рассматриваться в качестве недопустимого поведения [4, Vobem zu §§ 145-156, En. 96]. Борк также подчеркивает, что положения раздела о договоре (§ 145 и последующие) ГУ Германии могут применяться к арбитражному соглашению, если иное не вытекает из специальных правил процессуального законодательства [25, § 38, En. 59].

По мнению некоторых германских исследователей и практиков, арбитражное соглашение является особенным обязательственным отношением, которое не зависит от основного договора в материально-правовом смысле [15, § 1029, En. 117]. Так, стороны обмениваются обещаниями (versprechen sich wechselseitig) о том, что необходимо будет осуществить арбитражное разбирательство*(27) и воздержаться от всего, что будет противоречить целям такого разбирательства (так называемая "обязанность проявить лояльность" (Loyalitdtspflicht)*(28)). Так, некоторые германские и австрийские юристы полагают, что нарушение арбитражного соглашения может быть устранено в результате иска об исполнении, кроме того, приводятся рассуждения об обязанности возместить ущерб, причиненный нарушением арбитражного соглашения, высказываются предложения о применении норм об одностороннем отказе*(29) от такого соглашения по аналогии § 323 Гражданского уложения (вследствие грубого нарушения обязанности проявить лояльность) [7, § 577, Anm. 27; 15, En 119; 16, § 1029. En 26 f; 22, § 1029 En 30].

Господствующее в научных кругах мнение сводится к выводу о том, что в Австрии к арбитражному соглашению применимо процессуальное толкование*(30), которое надлежит использовать в приоритетном порядке для определения действительности соглашения, поскольку материально-правовое последствие наступать в связи с ним не должно [2, S. 109 f; 6, S. 29 f; 13, S. 277; 19, Ez 9 zu § 581 ZPO]. В основном доводе объяснения процессуальной природы арбитражного соглашения внимание обычно обращается на исключение (национальной) подсудности и законную силу решения арбитража, которые обоснованы общей процессуальной диспозициеи о дерогации национальной подсудности (дерогационный эффект) посредством пророгационного эффекта арбитражного соглашения [2, S. 15; 3, S. 266].

Некоторые действия процессуального характера могут иметь так называемую "двойственную" натуру, представляя собой юридические действия материального характера и процессуальные действия одновременно. К ним следует относить мировое соглашение, которое подпадает под действие правил § 779 ГУ Германии и § 1053 ГПК Германии [12, § 779, En. 91]. В России аналогичным можно считать соглашение о новации, совершенное на стадии исполнительного производства, утвержденное судом в качестве мирового соглашения*(31).

Анализ правоприменительной практики МКАС при ТПП РФ также позволяет найти выводы о том, что арбитражная оговорка, содержащаяся в договоре, представляет собой автономное процессуальное соглашение*(32). В российской судебной практике в подтверждение данного взгляда уже едва ли не традиционно в пример приводится Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2004 N А42-914/03-9, в котором отмечается, что сторона, заключив "спорное третейское соглашение, распорядилась своим правом на обращение в суд, а значит, данное соглашение носит процессуальный характер ... указанное третейское соглашение не является той гражданско-правовой сделкой*(33)".

В этой связи нельзя не упомянуть известное решение Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР по иску внешнеторгового объединении "Союзнефтеэкспорт" к бермудской фирме "Джок Ойл Лтд*(34). Не вдаваясь в данном случае в перипетии дела (в частности, в вопросы автономности арбитражного соглашения и дискуссии об обязательности цессии), отметим лишь вывод, к которому приходит Комиссия: арбитражное соглашение является процессуальным договором, независимым от материально-правового договора, в который оно было включено. Такая "процессуальная" квалификация вызывала если не критику, то сомнения, в частности, у С.Н. Лебедева [34, С. 73].

Однако некоторые авторы отмечают, что, несмотря на кажущуюся "процессуальную природу" договора и общие предписания § 1034 абзаца 2 ГПК Германии, надлежит также учитывать положения §§ 134 и 138 Гражданского уложения, а также предписания о пороках воли (о введении в заблуждение или об угрозах), на последние с момента начала арбитражного разбирательства сторона уже сослаться не сможет [18. Rz. 2377]. Уточним, что вопросы о применении положений §§ 139*(35) и 140*(36) Гражданского уложения о недействительности части сделки и об изменении квалификации сделки также ранее также были рассмотрены германскими судами при неоднозначной квалификации арбитражного соглашения. Анализ актуальной правоприменительной практики германских судов позволяет заключить, что арбитражное соглашение может быть признано недействительным в случае, если стороны выбрали несуществующую арбитражную институцию*(37), однако "недействительная или несостоятельная формулировка о формировании арбитража" не может повлечь недействительности арбитражного соглашения в целом*(38).

Согласно господствующему в австрийской юриспруденции взгляду арбитражное соглашение не следует относить к материально-правовым договорам, поскольку имеет место явное преобладание процессуальной природы, которая характеризуется действием лишь в сфере процессуальных правил [8, § 581 ZPO Rz 261; 19, § 581 ZPO Rz. 9 ff; 30, § 581 Rz 18 f]. Следует отметить, что австрийские суды, применяя буквальное толкование положений § 582 ГПК Австрии и § 1391 Всеобщего гражданского уложения Австрии (далее - ВГУ), также приходят к выводу о том, что арбитражное соглашение имеет процессуальную природу*(39). В научных работах также отмечается, что арбитражное соглашение может быть помещено в область между материальной и процессуальной теориями, поскольку им создается непосредственное процессуальное последствие для сторон, которые при том не осуществляют материальное право для получения какого-либо блага или предоставления [28, S. 8].

Представляется, что цель такого соглашения состоит в обосновании компетенции негосударственного арбитража, чтобы тот получил правовую власть рассматривать материальный спор между сторонами. Так, некоторые исследователи приходят к выводу о том, что имеет место допустимое вмешательство в публичный порядок и, по сути, такой договор уже является составной частью самого права [3, S. 262, S. 265.].

Президент почетной палаты Кассационного суда (Chambre honoraire a la Cour de cassation) Ж.-П. Ансель пишет, что арбитражное соглашение является "процессуальным соглашением" (une convention de procedure), которое в отличие от основного договора не направлено на экономический интерес, а служит основанием для исключения компетенции национального суда для того, чтобы устанавливать специальную юрисдикцию частного и конфиденциального характера, пользующуюся (общим) доверием для разрешения споров, которые могли бы неожиданно появиться между сторонами [1, Р. 82]. В некоторых работах отмечается, что существенной чертой, которая отличает арбитражное соглашение от другого, является то, что оно останется соглашением процессуальным (une convention de procedure), что говорит о методологическом характере и принадлежности [11, Р. 245].

Отметим, что в решении по делу N 328/2009 от 17 декабря 2009 г. Чешский суд постановил, что арбитражное соглашение является актом процессуального характера и подписание такого акта юридическим лицом должно быть оценено в соответствии с положениями § 21 Гражданского процессуального кодекса"*(40). Комментируя указанный судебных акт, чешский адвокат Д. Марек высказывает обоснованное опасение о том, что квалификация арбитражного соглашения в качестве лишь акта процессуального характера может иметь негативные последствия для его толкования, поскольку процессуальных норм явно будет недостаточно [13, р. 27-39]*(41).

Так, американо-германский адвокат Т. Нидермайер пишет, что арбитражное соглашение находится в разрезе процессуального и материального права [17, S. 22]. О. Скворцов также указывает на то, что третейское соглашение обладает как материально-правовыми, так и процессуально-правовыми признаками [36, Гл. III, пар. 1]. B. Ярков приходит к выводу о том, что третейское соглашение относится к особого рода юридическим фактам, имеющим одновременно материально-правовой и процессуальный характер и обладающим дуалистическим значением [37, C. 21]. Следует отметить, что в Постановлении ФАС Дальневосточного округа судебная коллегия пришла также к выводу о том, что вопрос действительности третейского соглашения должен решаться в соответствии с нормами процессуального и гражданского законодательства*(42).

В Постановлении ФАС Московского округа от 21.10.2003 г. приводится интересный вывод о том, что "на стадии заключения третейского соглашения оно рассматривается как гражданско-правовой договор" (в части волеизъявления - выделено мной A.И.), уже после заключения оно влечет процессуальные последствия, а именно передачу спора на рассмотрение в конкретный третейский суд*(43).

Так, объясняется возникновение в доктрине концепции института sui generis. Представляется, что арбитражное соглашение - смешанный институт, который содержит договорные элементы по его генезису и процессуальные элементы по юрисдикционному характеру [33, С. 32]. По нашему мнению, вопросы действительности волеизъявления, правоспособности и дееспособности сторон относятся к области материального права и могут быть разрешены с применением норм гражданского законодательства, однако общие условия его допустимости и формальных требований арбитражных соглашений должны уже подпадать под действие специальных норм (правила об арбитраже и международные нормы).

Вопрос о правовой природе арбитражного соглашения не представляется строго научным, напротив, как видно из австрийского опыта, он носит строго практический характер, поскольку применение материальных и процессуальных норм о толковании и правовых последствиях в том или ином случае будут существенно различаться в правовых последствиях: в одном случае арбитражная оговорка может представляться одним из условий договора, в другом - самостоятельным соглашением. Однако оба подхода допускают применение правил о толковании по аналогии, выдвигая вопрос о приоритетности между ними на первый план [2, S. 107 f]. Так, австрийские суды поясняют*(44), что, если процессуальное право имеет какие-либо пробелы, надлежит "заимствовать и применять по аналогии" общие положения договорного права, например, принципы об осуществлении и толковании договоров [19, § 581 Rz 5].

Аналогичный подход предлагается А.А. Костиным, который подчеркивает, что указание в ст. 431 ГК РФ на необходимость толкования с учетом смысла соглашения является, безусловно, важным и полезным. Он поясняет, что в контексте коммерческого арбитража оно "может быть трансформировано в общий принцип толкования в пользу арбитража", если таков общий смысл соответствующего соглашения о порядке разрешения споров между сторонами, невзирая на определенные неточности содержащихся в нем условий; кроме того, он также указывает, что данный подход в толковании соответствовал бы также и Европейской конвенции 1961 года [32, С. 11].

По нашему мнению, приведенная выше позиция является полностью оправданной в научном и практическом смысле, кроме того, полезность нормы статьи 8 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.) в порядке аналогии для целей толкования намерений сторон, которую он отмечает далее, имея в виду фигуру "разумного лица", используемую в ней в качестве объективного критерия при истолковании намерений сторон, также видится полностью обоснованной.

А.А. Костин обоснованно констатирует отличие правовой природы арбитражного соглашения от основного договора (материально-правового договора), в том числе в силу автономности первого. Он поясняет, что важным отправным моментом является здесь автономный, независимый характер арбитражного соглашения, имеющего свой собственный предмет, отличающийся от предмета контракта, к которому оно относится, и, соответственно, свое собственное правовое регулирование, выраженное "в арбитражном законодательстве и международных соглашениях" [32, С. 11].

По нашему мнению, арбитражное соглашение и соглашение о выборе подсудности не могут подпадать под действие статьи 2 абзаца 2 (сферы действия) Регламента Рим I, поскольку к ним применяются специальные положения, в частности, статьи 2 Нью-Йоркской конвенции 1957 года, статьи 25 Брюссельского Регламента 2012 года*(45), статьи 23 Луганского соглашения 2007 года*(46), а также специальные (арбитражные) процессуальные правила (напр.: статьи Титула III Раздела первого Книги I и Раздела третьего Книги X ГПК Германии*(47) или Закона о МКА). Только в том случае, если правил не имеется вообще, как, например, о действительности состоявшегося соглашения о выборе подсудности или же о его толковании, данные правовые пробелы могут быть восполнены в соответствии с правом, определяемым по правилам статьи 3 или 4 Регламента Рим I [11, En. 52 f.] или статьи 28 Закона о МКА.

§ 3. Волеизъявление и применение предписаний о пороках воли

Для совершения как процессуального, так и материально-правового действия требуется изъявление воли субъекта права, поскольку такая воля представляется единственным источником правомочия, которое объективное право может признавать. Так, можно найти единую точку опоры для разделения материального и процессуального начала всякого договора, которая была положена в волеизъявлении.

В некоторых правопорядках такое волеизъявление относят к обещаниям, которыми стороны связываются для достижения определенной цели. Основное обещание (a promise) отправляет к цели арбитражного соглашения, которая заключается в возможности разрешить спор, находящийся в пределах компетенции арбитража. Лорд Хоффман в деле "Premium Nafta Products ltd. против Fili Shipping Company Co." 2007 года*(48) описывает цель арбитражного соглашения следующим образом: "стороны вступили в отношения, в соглашение или в то, что по своей сути может быть соглашением, из которого могут возникнуть споры, и решили эти споры передать на рассмотрение выбранного ими трибунала"*(49).

Полагаем, что Гражданское уложение Германии (далее - ГУ Германии) является уникальной кодификацией, поскольку разработчики Общей части, являясь во многом последователями учений Ф.К. фон Савиньи, предусмотрели действие отдельных норм только для защиты воли (§§ 116-120) и волеизъявления (§§ 130-133). Данный подход открывает неограниченные возможности для восполнения правовых пробелов в процессуальном (или арбитражном) праве при том, что самостоятельность данной отрасли нарушаться не будет.

Так, волеизъявление о предложении заключить арбитражное соглашение может толковаться в соответствии с правилами § 133 ГУ Германии, которые предписывают следованию действительной воле. Полагаем, что в случае австрийского права применение общих правил толкования к арбитражному соглашению будет вполне допустимым*(50), поскольку в предмете его также содержится именно изъявление воли. Приведенный нами вывод основывается на действии общего принципа толкования, который был закреплен в нормах параграфов 6 и 8 ВГУ и отправной точкой которого, как пояснил Верховный суд Австрии, является смысл слова (der Wortsinn) наряду с волей сторон.

Однако господствующий в науке германского гражданского права взгляд не находит оснований для применения норм о пороках воли к самим действиям процессуального характера [24, § 119, En. 107]. Федеральным судом отмечается, что процессуальные нормы были выработаны с применением специальных механизмов защиты воли лица, вступающего в процессуальное отношение, поэтому применение материальных норм даже по аналогии видится нежелательным и допускается только в исключительных случаях*(51). В случае "злонамеренного введения в заблуждение" нормой § 580 ГПК Германии предусмотрен также так называемый "реституционный" иск. Некоторые процессуалисты все же допускают применение нормы § 119 ГУ Германии к так называемым "процессуальным" договорам*(52) [20, § 66, Rn. 4]. По нашему мнению, всякое процессуальное действие не является сделкой и не имеет материально-правовую природу в основе, поскольку условия для совершения и правовые последствия определяются в сфере процессуальных правил.

Представляется, что по германскому праву арбитражное соглашение не может относиться к материально-правовым организационным актам (der Gestaltungsakt), посредством которых происходило бы изменение прав или обязанностей сторон [29, Кп. 3-4]. Как отмечают некоторые германские процессуалисты, основное действие арбитражного соглашения заключается в возражении перед национальным судом, рассматривающим дело (eine prozesshindernden Einrede) по предмету, которому по смыслу § 1032 ГПК Германии соответствует компетенция арбитража [21, § 1029 Rn. 23].

Отнесение арбитражного соглашения к гражданско-правовым сделкам открывает "нежелательный" в практическом понимании путь к обжалованию действительности арбитражного соглашения в суде, что ставит под вопрос развитие арбитражной системы. Верно замечает А.А. Костин, на основании нормы ст. 5 Закона о МКА, никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме случаев, предусмотренных законом, поэтому подача иска в государственный суд о признании или расторжении арбитражного соглашения будет противоречить данному предписанию [31 комм. к ст. 16].

Однако в российской гражданской кодификации (далее - ГК РФ) термин "волеизъявление" встречается в первой части лишь с недавнего времени*(53); термин "обещание" во второй части относится к сфере дарения*(54) или награды*(55). Представляется, что российское право "технически" ограничивается лишь возможностью применения положений о сделках, включая вопросы действительности, что также относится к порокам воли, которые определены именно для сделки, но не для волеизъявления. Так, имеются лишь два пути применения материальных норм к арбитражному соглашению: 1) по аналогии (если признавать соглашение процессуальным договором или sui generis); 2) непосредственно (если признавать соглашение гражданским договором).

По нашему мнению, применение общих положений российского права об оферте и акцепте видится нежелательным, поскольку определение всех существенных условий арбитражного соглашения как гражданского договора представляется невозможным в силу требований процессуального и арбитражного права. Так, при проверке арбитражных оговорок в рассматриваемых контрактах состав арбитража устанавливает, прежде всего, соответствуют ли они установленным специальным (арбитражным) требованиям*(56).

Отметим, что в российской судебной практике поддерживались взгляды о "договорной природе арбитража", в частности Президиум ВАС РФ в Постановлении от 10 апреля 2001 г. N 3515/00 признал "арбитражное соглашение (оговорку) сторон о передаче данного спора в третейский суд недействительной в силу нормы статьи 168 ГК РФ"*(57). Кроме того, высшие судебные инстанции в своих актах не раз приводили позицию в поддержку именно "договорной теории"*(58). Представляется, что ни один из приведенных выше подходов не является полностью отражающим особенности данного явления: ни одним из них не отражается суть специфики правовой природы арбитражного соглашения.

Видится оправданным подход, согласно которому материальные нормы могут быть применены лишь к волеизъявлениям (защита воли сторон*(59)), то есть до заключения арбитражного соглашения, в то время как общие условия его допустимости и формальные требования должны уже подпадать под действие специальных норм (правила об арбитраже и международных нормы). Если же специальные правила отсутствуют, применение по аналогии материального права к волеизъявлениям и порокам воли представляется допустимым.

Библиографический список

1. Ancel, J.-P. L'actualite de l'autonomie de la clause compromissoire, communication au Comite de frangais de droit international prive, Travauax du comite (D.I P), Annees 1991-1992.

2. Backhausen, G. Schiedsgerichtsbarkeit unter besonderer Berucksichtigung des Schiedsvertragsrechts, Ludwig Boltzmann Institut, MANZ Verlag - Wien.

3. Bohm, P. Zur Eechtsnatur des Schiedsvertrages unter nationalen und internationalen Gesichtspunkten, Zeitschrift fur Europarecht, Internationales Privatrecht und Eechtsvergleichung (ZfEV) 1968.

4. Bork E. Staudinger BGB 139-163 Allgemeiner Teil 4b, Sellier de Gruyter. 2015.

5. Corbin, Arthur. Corbin on contracts (1963) - LexisNexis.

6. Fasching, H. W. Schiedsgericht und Schiedsverfahren im osterreichischen und im internationalen Eecht, Vienna, Manz. 1973.

7. Fasching 1 § 577 4ZPOaF.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Прим. пер.: "agreement" - англ.; "vereinbarung" - нем.; "compromis" - фр. Термин "compromis" приходит из римского права; так, чтобы обеспечить исполнение арбитражного решения, римские граждане обменивались обещаниями ("double promise"), которые исполнялись в качестве договорных обязательств: "compromissum". См. доп.: Rene David. Arbitration in International Trade. Springer (Netherlands). 1985. P. 84-85.

*(2) Прим.: редакция, действующая до новой редакции Книги X ГПК, введенной Законом ФРГ о новом регулировании арбитражного разбирательства от 22 декабря 1997 года (BGB11 3224 IT; And: BGB1I 1998, 1481, 1583); BTDrs 13/5274, 24.

*(3) Отметим, что в Великобритании ранее также отмечалось, что для состоятельности арбитражного соглашения применение слов "арбитраж" (an arbitration) или "арбитр" (an arbitrator) не является необходимым. См.: С.Е. Fayle. The War and the Shipping Industry, Tondon: Oxford University Press. 1927. P. 126.

*(4) См. доп.: Григорьев Т.Ю., Жужжалов М.Б. Картельные запреты в Германии и антимонопольные меры в европейском союзе. Право и Экономика N 05/2011.

*(5) Прим.: de facto данное слово означало любое устное обещание, которое на практике римские граждане именовали как "pacium", "sponsionem", "promissionem", "pollicitationem" или "constitutum".

*(6) A Law Dictionary, Or, The Interpreter oTWords and Terms, - Used Either in the Common Or Statute Laws of that Part of Great Britain, Call'd England; and in Tenures and Jocular Customs, first published by Dr. Cowel, Tondon. 1708. AS - "assumpsit".

*(7) Ю.С. Гамбаров также отмечал, что в формальном понятии обещания, которое само по себе, т.е. без постановления права о его принудительно-обязательной силе, не имеет ровно никакого практического значения. См.: Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. В. 1. Общественный интерес в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2013. N 2. С. 133-186.

*(8) Прим.: common law courts.

*(9) Stretcher v. Parker, 1 Rollis Arb. 22 (1638).

*(10) National Westminster Bank Pic v Rabobank Nederland [2007] EWHC 1742 (Comm) (30 October 2007). Следует также отметить "резонансное" решение Испанского Верховного суда, в котором коллегия признала допустимым взыскивать убытки независимо от природы соглашения. Суд установил принцип, согласно которому нарушение любого обязательства, независимо от его процессуального или экономического (коммерческого) характера, может повлечь причинение ущерба, который можно взыскать. См. доп.: Sentencia n° 6/2009 de TS, Sala 1а, de lo Civil, 12 de Enero de 2009 - "Responsabilidad por perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de sumision a tribunales de un pais у de aplicacion de su Derecho". См. доп.: Tjong Very Sumito and others v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR(R) 732.

*(11) Ulmer, et. Al. v. Cunningham. Oct. Т. 1822. 2 Greenleaf's Meme Rep. P. 117.

*(12) См.: Restatement (Second) of contracts комментарий к: "Illusory promises; mere statements of intention". Words of promise which by their terms make performance entirely optional with the "promisor" whatever may happen, or whatever course of conduct in other respects he may pursue, do not constitute a promise...On the other hand, a promise may be made even though no duty of performance can arise unless some event occurs.

*(13) Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon, 222 N.Y. 88, 118 N.E. 214 (1917).

*(14) § 2. (1) "a manifestation of intention to act or refrain from acting in a specified way so made as to justify a promisee in understanding that a commitment has been made".

*(15) См. доп.: Restatement (Second) of contracts § 79 (1981).

*(16) См.: Chitty on Contracts, 26th edn. 1989. Vol. I. Para 1; 31thedn. Vol, 1 General Principles, Sweet & Maxwell - 2012. Par. 1-016; 1-017. Restatement (Second) of contracts § 1 "A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty".

*(17) Hill v. Rice, 259 Ala. 587, 67 So. 2d 789 (1953).

*(18) Lindner v. Mid-Continent Petroleum Corp., 221 Ark. 241, 252 S.W.2d 631. В комментарии к § 32 Restatement (Second) of contracts приводится следующий пример: A пишет В: "Если Вы подстрижете мою лужайку на следующей неделе, я заплачу Вам 10 долл."; В может согласиться с предложением А, либо пообещав подстричь газон, либо покосив его в соответствии с просьбой А.

*(19) Marcrum v. Embry Annotate this Case. 282 So. 2d 49 (1973) - "So long as there is a valuable consideration moving from one side to the other, or there are binding promises on the part of each party to the other, there is adequate consideration for a valid contract".

*(20) Texas Supreme Court. JM Davidson, be. v. Webster, 128 S.W.3d 223 (Tex. 2003).

*(21) Dunlop Pneumatic Tyre Co Ttd v Selfridge & Co Ttd [1915] UKHT 1 at p. 855, [1915] AC 847; United States Court of Appeals, Eleventh Circuit - Robert E. HULT, Plaintiff-Appellee, v. NORCOM, INC., a Delaware Corporation, and Norman J. Kauffmann, an individual, Defendants-Appellants. January 24, 1985. 750 F.2d 1547 (1985). См. доп.: Waldron v. Goddess, 93 A.D.2d 706, 460 N.Y.S. 793 (App.Div.1983) 61 N. Y.2d 81, 461 N.E.2d 273, 473 N. Y.S.2d 136 (N. Y1984); The Money Place, TTC v. Barnes, 78 S.W.3d 714 (Ark. 2002). См. доп.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12.

*(22) Поясним, что в Австрии, Германии, Дании, Финляндии и Швеции отдельные обещания (напр. о вознаграждении) не требуют принятия, хотя некоторые формальные требования и могут существовать. Так, правила статьи 932 ГК Бельгии предусматривают в качестве условия для действительности дарения - принятие (aura ete acceptee en termes expres). Под обещанием в некоторых государствах также понимается предложение (или оферта), в частности, нормы статьей 6:219 и 6:220 ГК Нидерландов применяются к предложению о заключении договора (Een aanbod).

*(23) Requirements of Writing (Scotland) Act 1995 - An Act to reform the law of Scotland with regard to the requirement of writing for certain matters and the formal validity of contractual and other documents and presumptions relating thereto; to abolish any rule of law restricting the proof of any matter to writ or oath and to abolish the procedure of reference to oath; and for connected purposes.

*(24) Также используется понятие "urteilsgleicher Jurisdiktionakt". См. доп.: Walther J. Habscheid, Stephen V.Berti. SchweizerischesZivilprozess-undGerichtsorganisationsrecht. 1991. 2. Aufl. Rn. 833. 838.

*(25) Cm: BGHZ 99, 143 [147] = NJW 1987, 651; OGHRJW 199, 789; OTG Koblenz SchiedsVZ 2005, 260 [261]; TG Munchen I, SchiedsVZ 2014, 100 [105].

*(26) См.: Osterr OGH RIW 99, 789 (Seidl-Hohenveldern); OGH v. 26.01.2000 Geschaftszahl: 70b368/98p (70b369/98k) - "Schiedsverembarungen smd nach herrschender Ansicht als Prozesshandlungen (Prozessvertrage) zu beurteilen, da § 1391 ABGB die Regelung des Schiedsvertrages ausschlieBlich der "Gerichtsordnung" und damit dem Prozessrecht zuweist". Ссылка на источник: https://www.ris.bka.gv.at/.

*(27) BGHZ 55, 344, 349 f.

*(28) BGHZ 38, 254, 258.

*(29) См.: К вопросу о расторжении арбитражного соглашения письмом согласно старой редакции Книги X ГПК Германии см.. доп.: BGH Urt. v. 14.09.2000, Az.: III ZR 33/00 JurionRS 2000, 18995.

*(30) См. доп: Rechberger in: Rechberger, W.H.; Simotta, D.A. Grundriss des osterreichischen Zivilprozessrechts Erkenntnisverfahren, 8. Auflage, Manz Kurzlehrbuch - Reihe, Rz 955.

*(31) См. доп.: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 103. Вестник ВАС РФ, N 4, 2006.

*(32) Решение МКАС при ТПП РФ от 19.06.2015 по делу N 195/2014.

*(33) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2004 N А42-914/03-9.

*(34) Решение от 9 июля 1984 г. по делу N 109/1980 / Внешнеторговая арбитражная комиссия при торгово-промышленной палате СССР, опубликовано в журнале Международный коммерческий арбитраж. - 2007. - N 2. - С. 135-167. Также см.: Final award in Case no. 109/1980 9 July 1980 (All-Union Export-Import Association Sojuznefteexport v. Joe Oil Limited), Yearbook XVII (1993) p. 92o. 109/1980 9 July 1980 (All-Umon Export-Import Association Sojuznefteexport v. Joe Oil Limited), Yearbook XVII (1993) p. 92.

*(35) BGH, 27.02.1970 -VII ZR 68/68, BGHZ 53, 315 (318 - 323) = NJW 1970, 1046.

*(36) OLG Hamm, 15.01.1987 - 27 U 376/85, NJW 1987, 1207.

*(37) BGHZ 125, 7 = NJW 1994, 1008 = ZZP 107 [1994] 533; JZ 19994, 945.

*(38) BGH NJW 2014, 3655, Rn. 11.

*(39) OGH 3.9.1986,1 Ob 545/86, Pub. von Manz (1986); OGH 4 Ob 523/77; OGH 7 Ob 502/96, Pub. v. Bundeskanzleramt Osterreich (RIS 1977).

*(40) Rozsudek Krajskeho soudu vBrne, c.j. 4 Сmо 328/2009 - 62, ze dne 17. 12. 2009: "rozhodci smlouva je ukon procesni povahy a podpis takoveho ukonu pravnickou osobou je nutno posuzovat die ustanoveni § 21 Obcanskeho soudniho radu".

*(41) См. доп.: A.J. Belohlavek. Arbitration Law of Czech Republic: Practice and Procedure, Juris. 2013. USA, P. 360.

*(42) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.07.1999 по делу N Ф03-А59/99-1/894.

*(43) Постановление ФАС Московского округа от 21.10.2003 N КГ-А40/7475-03 по делу N А40-52522/02-25-269/.

*(44) OGH v 26.08.2008, Geschaftszahl N 40b80/08f, 2. Schiedsvereinbarung - Verhaltnis zur Erstbeklagten, 2.2. "Da eine Schiedsvereinbarung ein reiner Prozessvertrag ist, hat deren Auslegung primar nach den fur das Verfahrensrecht geltenden Grundsatzen zu erfolgen. Reichen diese fur die Erzielung eines sachgerechten Ergebnisses nicht aus, so sind die Auslegungsregeln des ABGB - insbesondere dessen § 914 - analog anzuwenden". В решении приводится ссылка на: 1 Ob 2193/9бу; 1 Ob 126/00m.

*(45) Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters. OJ EU L 351 /1.

*(46) Ubereinkommen liber die gerichtliche Zustandigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen. (Lugano-Ubereinkommen, LugU): in Lugano am 30. Oktober 2007. In Kraft getreten fur die Schweiz am 1. Januar 2011. Ссылка на источник: https://www.admin.ch/. Вступило в силу: Дания - 01 января 2010; ЕС - 01 января 2010; Исландия - 01 мая 2011; Норвегия - 01 января 2010; Швейцария - 01 января 2011.

*(47) BGHZ 123, 380 [382].

*(48) Ссылка на источник: https://www.publications.parliament.uk/.

*(49) См.: Premium Nafta Products Limited (20th Defendant) and others (Respondents) v. Fili Shipping Company Limited (14th Claimant) and others (Appellants) [2007] UKHL 40; on appeal from: [2007] EWCA Civ 20. House of Lords: Opinions of the Lords of Appeal for Judgment - L. Hoffmann, paragraph 6(1 Lloyd's Rep. 254, [6] (HL).

*(50) См. доп.: Rechberger/Melis, §§ 577 ff ZPO in Rechberger (hrsg.), Kommentar zur ZPO, 4 Auf., Verlag Osterreich (2014), zu § 577, Rz 2.

*(51) BGHZ 80, 389, 392; BGH NJW-RR 1986, 1327.

*(52) Как поясняется, к соглашению о выборе подсудности (der Prorogationsveretrag) по смыслу положений § 38 ГПК Германии и к арбитражному соглашению (der Schiedsvereinbarung) согласно норме § 1029 ГПК Германии, а также к "подчинению" (согласию на немедленное принудительное взыскание) в соответствии с предписаниями § 794 абзаца 1 пункта 5 ГПК Германии.

*(53) Новые ст. 149.4. и 181.4 и новая редакция ст. 178 ГК РФ.

*(54) Ст. 572, 574, 577, 581 ГК РФ.

*(55) Ст. 1055 и 1056 ГК РФ.

*(56) Решение MKAC при ТПП РФ от 22.01.2014 по делу N 35/2013, 36/2013, вывод 1, абз. 5.

*(57) Президиум ВАС РФ в Постановлении от 10 апреля 2001 г. N 3515/00.

*(58) Определение Верховною Суда РФ от 22.12.2015 N 305-ЭС15-16735 по делу N А41-77961/2014; Определение Верховного Суда РФ от 07.10.2014 по делу N 308-ЭС14-177, А63-1982/2013; Определение Конституционного Суда РФ от 23.04.2015 N 940-0.

*(59) Постановление Президиума ВАС РФ от 16.07.2013 N 2572/13 по делу N А27-7409/2011. Отметим, что Президиум отсылает именно к порокам воли: "Арбитражная оговорка не была признана недействительной (о пороках воли (заблуждении, принуждении, обмане) стороны не заявляли и доказательств суду не представляли) и продолжала действовать на момент рассмотрения спора".