Прецедент в международном праве (на примере Международного суда ООН, ЕСПЧ, ВТО и Суда ЕАЭС) (А.С. Исполинов, журнал "Законодательство", N 1, январь 2017 г.)

Прецедент в международном праве (на примере Международного суда ООН, ЕСПЧ, ВТО и Суда ЕАЭС)

А.С. Исполинов,

кандидат юридических наук, доцент,

заведующий кафедрой международного права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 1, январь 2017 г., с. 78-87.

Общеизвестно существовавшее в советской, а затем и в российской правовой доктрине настороженно-опасливое отношение к прецеденту. Это отношение даже вышло за рамки юридического сообщества и основательно закрепилось на обыденном уровне. Когда нужно оценить что-то новое с негативной точки зрения, то мы говорим, что создан опасный (неприятный) прецедент. Когда же речь идет о чем-то, что хочется похвалить, то мы говорим об этом не как о положительном прецеденте, а как об образце для подражания или модели поведения, достойной повторения.

Однако ситуация меняется буквально на глазах, что подтверждается взрывообразным ростом публикаций отечественных исследователей - специалистов в различных отраслях права на тему прецедентов. Так, поиск на ресурсе elibrary.ru по словам "судебный прецедент" показывает, что если за 2005-2010 гг. вышла 201 работа на эту тему, то за 2010-2015 гг. было опубликовано уже 509 таких работ, причем абсолютное большинство из них посвящено различным вопросам внутреннего права России. К сожалению, лишь незначительная часть этих работ принадлежит перу российских юристов-международников*(1). В качестве объяснения можно лишь предположить, что так проявляется инерция крайне прохладного отношения отечественной доктрины международного права к прецеденту. Как пишет Г.Г. Шинкарецкая, "советская наука международного права традиционно абстрагировалась от этой проблемы, удовлетворившись тезисом Г.И. Тункина: "Решения Международного суда входят в процесс нормообразования как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования". Это положение стало классическим в советской литературе"*(2).

Если же говорить о современном отношении доктрины международного права к прецеденту и доктрине stare decisis, то ее состояние лучше всего описал один американский исследователь, определив это отношение как "когнитивный диссонанс"*(3).

С одной стороны, превалирует и тщательно защищается точка зрения о том, что доктрина прецедента не получила в международном праве того признания, которое есть в англосаксонской системе права. Как лаконично отметил Я. Броунли, "в международном публичном праве предыдущие (судебные. - А.И.) решения могут быть убедительными, однако они не обязательны"*(4). Это мнение основывается на ст. 38 Статута Международного суда ООН, которая канонично воспринимается юристами-международниками как перечень источников международного права. В соответствии с ней судебные решения должны использоваться лишь как вспомогательные средства для определения правовых норм.

С другой стороны, становится все сложнее не замечать, что современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы права. Как отмечает один из исследователей, "судебное правотворчество является признанным феноменом в международном праве и зачастую представляется как некая побочная функция судебной деятельности. Другими словами, лишь немногие думают, что небольшая доля правотворчества вредит международному праву"*(5).

При этом наше восприятие роли прецедента основано во многом на не вполне корректном понимании современной эволюции континентальной и англосаксонской систем права в этих вопросах. В обеих системах права признается, что любой судья или арбитр не является машиной по изготовлению решений, ему предоставлена определенная свобода толкования правовых норм. Однако это не вседозволенность, так как в любой системе права недопустимы произвольные судебные решения, подрывающие правовую определенность и законные ожидания сторон спора. Как пишет бывший председатель Международного суда ООН и один из наиболее авторитетных исследователей международного правосудия Г. Гийом, "любая система права требует минимального уровня определенности, равно как и любая система разрешения споров требует минимального уровня предсказуемости. Помимо этого, эти системы предполагают, что в сходной ситуации отношение к субъектам права будет также сходным. Прецедент играет незаменимую роль в этом отношении"*(6). Ему вторит Т. Тридимас, который утверждает, что "прецедент скорее надо рассматривать не с точки зрения дихотомии обязательный-необязательный, а скорее в развитии. Нет никаких сомнений, что прецеденту также отведена своя роль в правовых системах, которые не следуют доктрине stare decisis"*(7).

Система общего права следует правилу stare decisis*(8), которое подразумевает нормативную силу ранее вынесенных судами решений при рассмотрении аналогичных дел. Иными словами, согласно этой формуле судьи связаны рассуждениями, содержащимися в ранее вынесенных решениях. До 1966 г. это правило соблюдалось в той же Великобритании неукоснительно: на основе правила London Tramways*(9) палата лордов обязана была следовать своим ранее вынесенным решениям. Однако в 1966 г. произошел весьма знаменательный поворот: в своем знаменитом Practice Statement*(10) (judicial precedent) палата лордов заявила, что "слишком жесткая приверженность прецеденту может влечь за собой несправедливое разрешение конкретного спора, а также ограничивать развитие права", и зарезервировала за собой право отойти от ранних решений в тех случаях, когда это необходимо. При этом предполагается, что такой отход от раннего решения должен быть адекватно обоснован.

В свою очередь, континентальная система права, где традиционно судья воспринимался лишь как "уста закона"*(11), применяя абстрактные нормы закона к конкретным обстоятельствам дела, также эволюционировала в сторону более мягкого подхода. Многим известна ст. 5 Гражданского кодекса Франции, которая запрещает судам создавать общие правила в конкретном решении. В этом запрете самым очевидным образом отражается порожденный Французской революцией принцип разделения властей, в соответствии с которым законотворчеством может заниматься только избранная народом представительная власть. При этом даже решение вышестоящего суда не имеет для нижестоящих судов континентальной системы права нормативной силы, они в принципе могут не следовать подходу вышестоящего суда, принимая, однако, при этом риск отмены решения на стадии апелляции. Один из немецких судов уже вошел в историю юриспруденции, в 160 (!) последовательных решениях отказавшись следовать толкованию законодательства о предоставлении убежища, данному вышестоящим судом*(12).

Однако с течением времени и событий судебная практика в той же Франции стала играть все более важную роль. Нижестоящие суды обычно учитывают решения вышестоящих судов - так поступают 90% французских судей из-за опасения отмены своего решения на апелляции*(13). То же можно сказать о других странах континентальной системы, где судьи в целом следуют ранее вынесенным решениям, однако делают это не из-за их нормативной обязательности, а вследствие других причин, среди которых можно назвать убедительность аргументации того или иного решения, риск отмены, элементарная лень конкретного судьи. Кроме того, в странах континентальной системы права (к которым принадлежит большинство стран, включая Россию) на верховные суды была возложена задача создания и развития устойчивой и предсказуемой судебной практики (jurisprudence constante). Все это, а также появление в европейских странах конституционных судов, которые в своей практике все чаще отходят от традиционной модели и опираются на свои собственные решения, еще больше сблизило континентальную систему с системой общего права. Компаративисты все смелее говорят об идущей конвергенции правовых систем и об интенсивном использовании прецедента во всех системах правосудия*(14). Уместно привести в этом отношении слова одного из классиков современной компаративистики: "Все знают, что суды континентальной системы права используют прецеденты, так же как все знают, что суды общей системы права выделяют решения, которым они не хотят следовать, и иногда отменяют ранее вынесенные решения"*(15).

В международном правосудии ситуация с прецедентом начала меняться с начала 1990-х годов, и связано это с появлением судов новой волны, которые, в отличие, например, от Международного суда ООН, обладают обязательной юрисдикцией и обеспечивают доступ в суд частных лиц. Современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы права. При этом проблема наличия прецедентной силы предыдущих судебных решений рассматривается в нескольких аспектах:

- во-первых, с точки зрения обязательности для самого суда вынесенных им ранее решений;

- во-вторых, в практике тех международных судов, где есть апелляционная инстанция (Трибуналы по Югославии и по Руанде, ОРС ВТО, ЕСПЧ, Суд ЕС) или надзорное производство (Суд ЕС), поднимается вопрос о нормативности решений апелляционной или надзорной инстанции для нижестоящих судов (так называемый вертикальный прецедент);

- в-третьих, вопрос о прецедентной силе решений международных судов для всех иных международных судебных учреждений (так называемый горизонтальный прецедент).

Рассмотрим, какую роль играет прецедент в некоторых международных судах.

1. Международный суд ООН

Проблему прецедентной силы своих решений каждый международный суд решал по-своему и с разной степенью успеха. В наиболее сложном положении оказался Международный суд ООН, чья юрисдикция и соответственно востребованность целиком зависят от согласия государств (ни международные организации, ни тем более частные лица не могут быть сторонами спора в этом Суде). При разработке Статута Международного суда ООН за основу был взят Статут его предшественника - Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (1922-1946 гг.). В Статутах обоих судов судебным решениям отводилась лишь роль вспомогательных средств для определения подлежащих применению судом правовых норм. Это дополнялось жестким указанием в ст. 59 Статута, что "решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу". Подготовительные материалы разработки Статутов обоих судов очевидным образом доказывают, что авторы Статутов и государства не хотели давать судам право создавать правовые нормы, исключив применение для них доктрины stare decisis. Суд может ссылаться на свои ранние решения, но они не имеют ни для него, ни тем более для государств обязательной силы. Именно эти аргументы позволили судье Международного суда ООН М. Шахабуддину сделать вывод о том, что "существует согласие всех сторон о том, что доктрина stare decisis не применима к (Международному. - AM) Суду"*(16).

Международному суду ООН пришлось проявить максимум осторожности и деликатности, чтобы выстроить свою собственную практику. Во многих своих решениях Суд открыто заявлял, что он не может подменять собой законодателя (Fisheries Jurisdiction Case*(17) (1974)) и у Суда нет обязательств следовать ранее принятым решениям*(18). При этом Суд всегда исходит из своей обязанности следить за единством судебной практики, используя для этого ссылки на собственные ранние решения как на устоявшуюся практику (established case law, jurisprudence constante), одновременно подчеркивая свою готовность пересмотреть практику исходя из изменившихся условий. В данном контексте интерес представляет оставшееся незамеченным в отечественной литературе особое мнение судьи Международного суда ООН от СССР В.М. Корецкого, вынесенное в 1966 г. по делу South West Africa (Liberia v. South Africa)*(19). В.М. Корецкий заявил, что "решение Суда является окончательным и обязательным не только для сторон, но и для самого Суда". На сегодня можно сказать, что решения Международного суда ООН выступают как де-факто прецедент только для самого Суда, но не для третьих государств и других международных судов.

2. Европейский суд по правам человека

ЕСПЧ на сегодня считается самым авторитетным судом по правам человека, по количеству выносимых в год решений по существу спора он находится на первом месте, с большим отрывом опережая Суд ЕС (за 2015 г 823 решения у ЕСПЧ*(20) против 399 решений Суда ЕС*(21)). В решении по делу Cossey*(22) ЕСПЧ указал, что "Суд не связан своими предыдущими решениями... Тем не менее, он обычно следует своим собственным прецедентам и применяет их в интересах правовой определенности и развития устойчивой практики применения Конвенции*(23)... Это не лишает Суд права отойти от своего раннего решения, если Суд убежден, что для этого имеются убедительные причины".

В настоящее время ЕСПЧ исходит из того, что отказ от устоявшейся практики оправдан, если речь идет о приведении судебного толкования Конвенции в соответствие с сегодняшними потребностями общества. Так, в постановлении по делу Scoppola-2*(24) ЕСПЧ изменил свой более чем сорокалетний подход*(25), признав, что ст. 7 Европейской конвенции также подразумевает применение к осужденному более мягкого наказания, чем существовавшее на момент совершения преступления (принцип уголовного права, известный как lex mitior), хотя в тексте самой ст. 7 об этом нет ни слова*(26). В пункте 104 своего решения ЕСПЧ повторил, что он "формально не обязан следовать своим предыдущим решениям, но в интересах правовой определенности, предсказуемости и равенства перед законом Суд без убедительных причин не должен отходить от прецедентов (курсив мой. - А.И.), установленных в предыдущих делах". Отметив, что практика ЕСПЧ в отношении lex mitior появилась очень давно и за это время в странах Совета Европы и в мире в целом произошли значительные изменения (здесь Суд особо отметил принятие Хартии об основных правах ЕС, которая недвусмысленно признает lex mitior), ЕСПЧ самым решительным образом пересмотрел свою сложившуюся практику.

Таким образом, решения ЕСПЧ, будучи обязательными для государств - сторон спора, де-факто являются прецедентами для самого Суда при вынесении последующих решений, не обладая, однако, нормативной силой для палат Суда. На чем же основывается сила решений? Представляется, что речь идет об их аргументационной силе, ведь в каждом из них должен содержаться набор аргументов, опровергнуть которые можно только новыми. Сегодняшняя практика ЕСПЧ показывает, как воспринимаются новые подходы Суда к толкованию Европейской конвенции. Можно выделить несколько факторов, которые влияют на восприятие конкретного решения при рассмотрении последующих подобных дел. Во-первых, учитывается, кем принято решение - палатой или Большой палатой Суда. Очевидно, что вес решений, принятых Большой палатой ЕСПЧ, заведомо больше. Во-вторых, принимается во внимание, каким большинством было принято решение - значительным либо минимальным. Незначительный перевес голосов дает основание скептически относиться к решению, особенно если на стороне меньшинства выступают авторитетные судьи, написавшие аргументированные особые мнения. Выразительную оценку таким решениям дал в одной из своих статей Председатель Конституционного Суда России В.Д. Зорькин: "Насколько может быть "единственно верным" мнение Большой палаты, чьи голоса разделились в отношении Юна 7?"*(27).

Особо стоит коснуться вопроса об эффекте erga omnes решений ЕСПЧ. Здесь можно согласиться с мнением Г. Ресса, утверждающего, что "решения ЕСПЧ лишь в самом широком смысле являют собой обязательное толкование Конвенции для всех будущих дел (как прецедент)... эти решения имеют не erga omnes, а ориентирующий эффект"*(28). В недавнем докладе группы экспертов о долгосрочном будущем ЕСПЧ, разработанном группой экспертов, также говорится лишь о res interpretata (интерпретационной значимости) решений Суда, которую нельзя смешивать с их эффектом erga omnes*(29). Это означает, что национальные власти должны лишь принимать во внимание толкование Конвенции, данное ЕСПЧ в решениях против других стран. В настоящее время это максимум той силы, которые могут иметь решения ЕСПЧ в национальных правопорядках стран - членов Совета Европы.

3. Решения третейских групп и Апелляционного органа ВТО

Для Органа по разрешению споров (ОРС) ВТО ушедший 2015 год стал дважды юбилейным: во-первых, ОРС отметил свое 20-летие, во-вторых, им был перейден важный рубеж в 500 полученных жалоб. Последний показатель означает, что ОРС ВТО стал самым активным из международных судов, которые рассматривают споры только между государствами. При этом ОРС значительно опередил не только Международный суд ООН (за почти 70 лет - 161 одно обращение), но и своего предшественника - систему рассмотрения споров в ГАТТ, где за 47 лет было рассмотрено около 300 споров. На сегодня вопрос прецедентной силы решений третейских групп и Апелляционного органа ВТО из разряда сугубо доктринальных стал одной из ключевых тем, которые имеют колоссальное практическое значение для понимания динамики и вектора развития ВТО.

Апелляционный орган ВТО как постоянно действующая составная часть ОРС также был вынужден решать задачу создания устойчивой практики для обеспечения предсказуемости и правовой определенности при разрешении торговых споров. При этом, так же как и при создании других международных судов, государства при учреждении ОРС ВТО исключили для себя вопрос об обязательной прецедентной силе его решений. Однако для Апелляционного органа проблема состояла не только в следовании собственным ранее вынесенным решениям. Ситуация осложнялась тем, что на первой инстанции споры должны были рассматриваться ad hoc третейскими группами, создаваемыми лишь для конкретного спора, а у постоянно действующего Апелляционного органа ВТО отсутствовала какая-либо возможность отправить дело на новое рассмотрение в первую инстанцию со своими указаниями. Апелляционный орган мог только вынести другое решение, не согласившись с мнением третейской группы.

Исследователи отмечают, что, несмотря на мнения некоторых третейских групп об отсутствии системы прецедента в системе разрешения споров ВТО*(30), практически с самого начала своей деятельности Апелляционный орган начал выстраивать сильную систему де-факто прецедента, уже в своем втором докладе четыре раза процитировав свой первый доклад.*(31) Сам же Апелляционный орган предпочитает осторожно заявлять, что "толкование, данное группами и Апелляционным органом, является неотъемлемой частью acquis (правового достояния) ВТО"*(32).

В деле US - Stainless Steel (Mexico)*(33) Апелляционный орган столкнулся с тем, что третейская группа в своем докладе без особых объяснений отошла от практики ранних решений Апелляционного органа. Отменяя это решение третейской группы, Апелляционный орган указал, что "за исключением случаев наличия убедительных причин (cogent reasons), судебное учреждение должно разрешать схожие правовые вопросы схожим образом в последующих делах". Однако внимание привлекает еще один пассаж этого решения, в котором Апелляционный орган утверждает, что "в иерархичной структуре, предусмотренной Договоренностью о разрешении споров ВТО, третейские группы и Апелляционный орган играют различные роли... отказ третейской группы следовать подготовленным ранее докладам Апелляционного органа, рассматривающим те же вопросы, подрывает развитие целостной и предсказуемой практики, проясняющей права и обязательства государств - членов ВТО" (курсив мой. - А.И.). Если в первой части этого заявления Апелляционного органа недвусмысленно говорится о де-факто вертикальном прецеденте, то вторая часть уже позволяет предположить, что Апелляционный орган исходит не только из прецедентного характера своих решений, но и из их эффекта erga omnes, т.е. обязательности не только для спорящих сторон, но и для всех остальных членов ВТО.

Апелляционный орган до сих пор не уточнил, что он готов считать убедительными причинами, достаточными для изменения устоявшейся практики. За него это постаралась сделать одна из третейских групп, которая в своем докладе предложила перечень таких оснований:

1) появление толкования Соглашения о создании ВТО, данное государствами в порядке его ст. IX (2). В этом случае указанное толкование будет являться обязательным не только для всех стран - членов ВТО, но и для ОРС ВТО;

2) толкование, данное Апелляционным органом, непригодно для использования применительно к конкретным обстоятельствам спора;

3) толкование, данное Апелляционным органом, приводит к конфликту с другим положением действующих соглашений;

4) толкование, данное Апелляционным органом, основано на фактически неверных предположениях*(34).

В настоящее время можно говорить о признании третейскими группами прецедентного характера ранее вынесенных решений. Так, третейская группа в решении по делу US - Zeroing указала, что, по ее мнению, "в ВТО отсутствует система прецедентов, поэтому третейские группы не связаны решениями Апелляционного органа. Тем не менее, мы соглашаемся... что принятые доклады (третейских групп и Апелляционного органа. - A.И.) создают правомерные ожидания среди государств-членов и что следование ранее сделанным выводам Апелляционного органа будет не только уместным, но ожидаемым от третейских групп, особенно при рассмотрении сходных ситуаций"*(35).

В деле China - Rare Earths*(36) третейская группа выразила свое несогласие с позицией Апелляционного органа в решении по делу China - Raw Materials*(37), согласно которой Китай не вправе использовать ст. XX ГАТТ (Общие исключения) применительно к положениям Протокола о присоединении Китая к ВТО. Третейская группа особо подчеркнула, что толкование соглашений ВТО, согласно которому суверенные государства не могут принять меры, необходимые для защиты окружающей среды и здоровья человека, несовместимо с предметом и целью Соглашения о создании ВТО (п. 7.111, 7.114, 7.115). Однако, учитывая позицию Апелляционного органа по делу China - Raw Materials, третейская группа заявила, что Китай не представил никаких убедительных доводов для того, чтобы третейская группа смогла отойти от выводов, сделанных ранее в решении по делу China - Raw Materials.

В целом, оценивая прецедентную силу решений, вынесенных в рамках ОРС ВТО, многие авторы отмечают, что предыдущие решения наравне с доктриной обладают убедительной силой в практике рассмотрения споров в ВТО и их использование очевидно. Таким образом, можно говорить о том, что система разрешения споров в ВТО де-факто следует доктрине stare decisis, что в результате привело к появлению норм, которые применяются к поведению всех государств - членов ВТО*(38). Более того, уже отмечено, что поведение основных пользователей этой системы - ЕС и США - позволят предположить, что они молчаливо исходят именно из де-факто прецедентной силы решений ОРС ВТО в своих исках (иногда малозначительных, но поднимающих важные для этих игроков вопросы)*(39).

Сочетание де-факто прецедента и эффекта egra omses решений приводит к тому, что на практике немалая часть нормотворческой повестки ВТО реализуется не через предусмотренные Соглашением о создании ВТО процедуры, а через подачу в ОРС ВТО новых исков и последующих решений Апелляционного органа (процесс, получивший название судебной либерализации международной торговли)*(40). Особенность этой либерализации состоит в том, что данные правила инициируются меньшинством стран, но после принятия решений группами и Апелляционным органом становятся фактически обязательными для всех стран - членов ВТО*(41). В этой ситуации очевидно, какое значение приобретает прецедент для развития системы ВТО в целом.

4. Использование решений международных судов другими судами

Говоря о горизонтальном прецеденте, т.е. об обязательности для международных судов решений других органов международного правосудия, необходимо отметить, что на сегодня международное право такого не предусматривает. Конечно, это резко увеличивает риск вынесения решений, в которых одни и те же вопросы толкуются по-разному, что может весьма негативно сказаться на правовой определенности. Например, в отсутствие апелляционной инстанции инвестиционные трибуналы разошлись во мнениях о ряде ключевых положений инвестиционных договоров, начиная с содержания понятия "инвестиции" для установления юрисдикции спора и заканчивая зонтичной оговоркой и применением положений о режиме наибольшего благоприятствования при определении юрисдикции трибунала.

Конечно, международные суды интересуются практикой друг друга. Но с каждым годом делать это все труднее, поскольку вынесено уже более 15 000 различных решений постоянно действующих международных судов и трибуналов*(42). В результате происходит "дарвиновский отбор" судебных решений для целей их использования другими международными судами. Дальнейшая жизнь решения за пределами конкретного спора зависит от многих факторов, в том числе от того, кем оно вынесено. Понятно, что решение Международного суда ООН будет более авторитетным, чем, например, решение только что созданного регионального экономического суда. Также многое зависит от убедительности аргументов и от языка, на котором написан текст. К сожалению, реальность такова, что решения международных судов на русском языке вряд ли будут пользоваться популярностью у других судов в отсутствие аутентичного перевода. И хотя А.С. Смбатян говорит об уже появившейся системе международных судов*(43), нам кажется, что это не более чем пожелание, далекое от реальности. На данный момент система международного правосудия все же ближе к тому состоянию, которое один из исследователей охарактеризовал как "танцы на краю хаоса"*(44).

5. Прецедентная сила решений Суда ЕАЭС

Отдельно хочется сказать о роли прецедента в практике Суда ЕАЭС. Если исходить из темы настоящей статьи, то пока рано говорить о прецедентной технике или о какой-либо заявленной или молчаливо реализуемой стратегии Суда ЕАЭС в части выстраивания прецедентной силы своих решений. На 1 сентября 2016 г. Судом ЕАЭС было полностью рассмотрено всего три дела, этого пока недостаточно для каких-либо выводов. Однако для Суда ЕАЭС главная проблема сейчас состоит в прецедентной силе решений его предшественника - Суда ЕврАзЭС.

Надо отметить, что современному международному правосудию известны случаи учета практики рассмотрения споров в одной международной организации при разрешении споров в рамках другой организации, пришедшей на смену первой. Во всех случаях было очевидным намерение государств-членов обеспечить непрерывность и преемственность накопленной практики судов-предшественников. В свою очередь, пришедшие им на смену вновь образованные международные суды, бережно относясь к этому опыту, никогда не признавали его обязательный характер и оставляли за собой право при определенных обстоятельствах от него отойти.

В качестве примера можно указать на сохранение Международным судом ООН практики Постоянной палаты международного правосудия, созданной в рамках Лиги Наций. Уже в своем первом консультативном заключении Международный суд ООН, рассмотрев обстоятельства дела, указал, что "он не считает необходимым отклоняться от устоявшейся практики Постоянной палаты международного правосудия", признав тем самым их значение для себя, но не нормативную обязательность*(45). Более близок к нам по времени опыт ОРС ВТО применительно к докладам третейских групп, созданных в ГАТТ. Статья XVI:1 Соглашения о создании ВТО устанавливает, что "ВТО руководствуется решениями, процедурами и обычной практикой, которым следовали стороны ГАТТ 1947 г. и органы, созданные в рамках ГАТТ 1947 г.". Вопрос о прецедентной силе докладов третейских групп, созданных в рамках ГАТТ, стал предметом рассмотрения Апелляционного органа ВТО в одном из первых его решений. В докладе по делу Japan-Taxes on Alcoholic Beverages Апелляционный орган заявил, что приведенная статья Соглашения о создании ВТО "привносит правовую историю и опыт ГАТТ 1947 г. в новое пространство ВТО таким способом, чтобы обеспечить преемственность и последовательность при переходе от системы ГАТТ 1947 г. ...Утвержденные доклады групп являются частью ГАТТ acquis (правового достояния. - AM). Они создают правовые ожидания среди членов ВТО и должны быть приняты во внимание, если они могут быть применимы к спору. Тем не менее, они не являются обязательными для всех, кроме сторон спора, в рамках которого они приняты"*(46).

Для сохранения преемственности и последовательности практики Суда ЕврАзЭС и Суда ЕАЭС в Договоре о прекращении деятельности Евразийского экономического сообщества, подписанном в Минске 10 октября 2014 г. (далее - Договор), были использованы формулировки, схожие с теми, которые применялись в Соглашении о создании ВТО. В соответствии с п. 3 ст. 3 Договора "для обеспечения единства и стабильности правового регулирования в ЕАЭС... решения Суда ЕврАзЭС продолжают действовать в прежнем статусе".

Этот короткий и предельно расплывчатый тезис оставляет простор для самых разных толкований, которые не заставили себя ждать. Так, авторы коллективной монографии о Суде ЕАЭС утверждает со ссылкой на п. 3 ст. 3 Договора, что решения Суда ЕврАзЭС сохраняют силу прецедента для Суда Союза, Комиссии, национальных судов, других органов власти и для хозяйствующих субъектов*(47). Один из авторов этого исследования в другой своей работе идет еще дальше и, ссылаясь на тот же п. 3 ст. 3 Договора, открыто заявляет, что "все правовые позиции Суда ЕврАзЭС сохраняют свое действие и не могут быть пересмотрены (курсив мой. - AM.)*(48). Специфика этой точки зрения состоит в том, что, во-первых, она исходит из обязанности Суда ЕАЭС не только учитывать практику Суда ЕврАзЭС (от себя отметим крайнюю спорность этой практики, что не раз было отмечено в научной литературе*(49)), но и ей следовать, не имея при этом возможности ее пересмотреть. Во-вторых, предлагаемая этими авторами конструкция предлагает наделить прецедентной (т.е. обязательной) силой решения международного суда, который был создан и действовал в рамках другой международной организации и с другим (пусть во многом совпадающим, но все же другим), составом государств-членов, что выглядит не иначе как навязанным извне прецедентным правом. В-третьих, оставляя в стороне несколько произвольное отношение к тексту Договора, надо отметить, что эта конструкция по своей жесткости превосходит даже сегодняшнее понимание доктрины прецедента в англосаксонской системе права (о чем говорилось в начале данной статьи), имеет мало общего с современной международной практикой и фактически обрекает Суд ЕАЭС на стагнацию, лишая его возможности толковать и применять право ЕАЭС исходя из меняющихся условий евразийской интеграции.

Надо отметить, что, судя по всему, Суд ЕАЭС склонен лишь принимать во внимание правовые позиции Суда ЕврАзЭС и молчаливо исходит из готовности в случае необходимости их пересмотреть. По крайней мере, именно так поступил Суд ЕАЭС в своем первом решении по делу ИП Тарасик*(50), отойдя от выводов, сделанных Судом ЕврАзЭС в решении по делу ООО "Вичюнай-Русь"*(51).

В качестве заключения можно отметить, что прецедент в международном праве существует де-факто, однако международные суды, оберегая свою легитимность, стараются не использовать этот термин, чтобы избежать обвинений со стороны государств в нормотворчестве и выходе за пределы своей компетенции. Такая ситуация полностью устраивает государства, которые молчаливо признают и роль прецедента, и нормотворчество международных судов, но не хотят заявлять об этом официально. Признание в международном праве прецедента де-юре влекло бы отказ от принципа согласия государств на обязательность для них правовой нормы.

Можно лишь согласиться с утверждением о том, что признание обязательности прецедента в международном праве означало бы на практике, что значение и содержание прав и обязательств конкретного государства могут быть изменены буквально за одну ночь в результате толкования, данного иностранными судьями в деле, где участвуют другие государства, и на исход которого первое государство повлиять не в силах*(52). Кроме того, государства хотят оставаться основными создателями норм международного права, и именно поэтому никогда не пойдут на признание прецедентной силы решений международных судов. Это не мешает тем же государствам прагматично (если не цинично) использовать в своих интересах отмеченную двойственность в понимании роли прецедента в международном праве. Государства уже осознали, что международные суды могут своими решениями не только подправлять неудачные положения договора, заполнять пробелы и устранять неясности, но и модернизировать его нормы, даже если для этого потребуется отойти от первоначального текста соглашения. Как показывает практика многих судов, такая ситуация вполне устраивает государства, которые понимают все издержки, связанные с внесением поправок в договор, и предпочитают делегировать эту миссию созданным ими судам. При этом отсутствие официального признания роли прецедента позволяет тем же государствам оставить последнее слово за собой, ставя под сомнение при необходимости любое решение международного суда и отказывая ему в легитимности. Судя по всему, международные суды понимают и принимают правила этой игры.

Список литературы

1. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2006.

2. Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М., 2012.

3. Bhala R. The Myth about Stare Decisis and International Trade Law (Part One of a Trilogy) // American University International Law Review. 1991. Vol. 14. N 4.

4. Guillaume G. The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators // Journal of International Dispute Settlement. 2011. Vol. 2. N 1.

5. Pelc K. The Politics of Precedent in International Law: A Social Network Application // American Political Science Review. 2014. Vol. 108. N 3.

6. Shahabuddeen M. Precedents in the World Court. Cambridge, 1996.

7. Steinberg R. Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints // The American Journal of International Law. 2004. Vol. 98. N 2.

8. Tridimas T. Precedent and the Court of Justice: A Jurisprudence of Doubt? // Philosophical Foundations of European Union Law. Oxford, 2012.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Справедливости ради надо сказать, что еще в советское время вышла монография И.П. Блищенко "Прецеденты в международном праве" (М., 1977). Среди недавних работ в первую очередь надо отметить фундаментальную монографию отечественного теоретика права M.H. Марченко "Судебное правотворчество и судейское право" (М., 2006) и труды А.С. Смбатян "Значение прецедентов в международном публичном праве" (Вестник Челябинского государственного университета. Серия Право. 2009. N 31 (169). Вып. 21. С. 91-96), "Об алгоритме определения прецедентной нормы в международном праве" (Журнал российского права. 2012. N 8), "Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права" (М., 2012. С. 119-130). Назовем также следующие работы: Нешатаева Т.Н. Судебный прецедент и права человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 5. С. 54-69; Абдуллин А.И. Судебный прецедент в системе источников права Европейского Союза // Правовая политика и правовая жизнь. 2012. N 2. С. 144-148; Кадышева О.В. К вопросу о прецедентном характере решений Органа по разрешению споров во Всемирной торговой организации // Евразийский юридический журнал. 2014. N 6 (73). С. 97-101; Голуб К.Ю. Судебный прецедент в системах международного и европейского права // Известия Саратовского университета. Серия Экономика. Управление. Право. 2007. N 1. С. 92-96.

*(2) Шинкарецкая Г.Г. Международные суды и развитие международного права // Международное право. 2014. N 4. С. 141.

*(3) Bhala R. The Myth about Stare Decisis and International Trade Law (Part One of a Trilogy) //American University International Law Review. 1991. Vol. 14. N 4. P. 921. Здесь и далее перевод автора статьи (прим. ред.).

*(4) Brownlie L Principles of public international law. Oxford, 2003. P. 1-29.

*(5) Zarbiyev F. Judicial activism in international law-a conceptual Framework for analysis //Journal of international Dispute settlement. 2012. P. 7.

*(6) Guillaume G. The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators // Journal of International Dispute Settlement. 2011. Vol. 2. N 1. P. 6.

*(7) Tridimas T. Precedent and the Court of Justice: A Jurisprudence of Doubt? // Philosophical Foundations of European Union Law. Oxford, 2012. P. 310.

*(8) Stare decisis (лат.) - стоять на решенном.

*(9) London Tramways v. London County Council [1898] AC 375.

*(10) Practice Statement (Judicial Precedent) [1966] 1 WLR 1234 (HL).

*(11) Montesquieu The Spirit of the Laws. Cambridge, 1989. Bk II. Ch 6, 156.

*(12) Bradley K. Vertical Precedent at the Court of Justice of the European Union: When Push Comes to Shove // Of Courts and Constitutions: Liber Amicorum in Honour of Nial Fennelly / Ed. by K. Bradley, N. Travers and A. Whelan. Oxford, 2014. P. 50.

*(13) Dadomo Ch., Farran S. The French legal system. London, 1996. P. 42.

*(14) См. обзор взглядов современных компаративистов: Bhala R. Op. cit. P. 910-915.

*(15) Merryman G. The civil law traditions. Stanford, California: Stanford University Press, 1985. P. 54.

*(16) Shahabuddeen М. Precedents in the World Court. Cambridge, 1996. P. 54.

*(17) ICJ, Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland), para. 53.

*(18) ICJ, Case Concerning the Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya v Malta), 1984.

*(19) ICJ, South West Africa (Liberia v. South Africa) Dissenting Opinion of Judge Koretsky.

*(20) European Court of Human Rights, Annual Report 2015. P. 19.

*(21) Court of Justice of the European Union annual report 2015. P. 8.

*(22) ECHR, Cossey v United Kingdom, Judgment, App no 10843/84, (A/184), [1990].

*(23) Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изменениями и дополнениями) // СПС "Гарант" (далее также - Европейская конвенция, Конвенция).

*(24) ECHR, Scoppola v. Italy (N 2). Judgment (Grand Chamber) September 17, 2009.

*(25) X. v. Germany, N 7900/77. Commission decision of 6 March 1978, Decisions and Reports (DR) 13. P. 70-72.

*(26) ECHR, Scoppola v. Italy (N 2). Judgment (Grand Chamber) September 17, 2009.

*(27) Зорькин В.Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия на современном этапе: новые перспективы // Журнал конституционного правосудия. 2012. N 5. С. 6.

*(28) Ress G. The Effect of Decisions and Judgments of the European Court of Human Rights in the Domestic Legal Order// Texas International Law Journal. 2005. Vol. 40. P. 374.

*(29) CDDH report on the longer-term future of the system of the European Convention on Human Rights, Strasbourg, 11 December 2015, CDDH (2015)R84 Addendum I. P. 20.

*(30) Panel report on Us - Zeroing (Korea), para. 7.31.

*(31) Pauwelyn J. Minority Rules: Precedent and Participation Before the WTO Appellate Body // Establishing judicial authority in International economic law. Cambridge, 2016. P. 143.

*(32) AB report on US - Stainless Steel (Mexico), para. 160.

*(33) United States - Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico, WT/DS344/AB/R 30 April 2008, para. 160. В деле US - Continued Zeroing Апелляционный орган вновь повторил, что обеспечение "безопасности и предсказуемости системы разрешения споров требуют, чтобы ОРС разрешал сходные правовые вопросы сходным путем в последующем деле" (United States - Continued Existence and Application of Zeroing Methodology, WT/DS350/AB/R, para. 362).

*(34) DS 449 United States - Countervailing and Anti-Dumping Measures on Certain Products from China - Report of the Panel 27/03/2014. P. 7.317.

*(35) United States - Use of Zeroing in Anti-Dumping Measures Involving Products from Korea, WT/DS402/R, 7.31.

*(36) China - Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum, Panel report, March 26, 2014 WT/ DS431/R/Add.1; WT/DS432/R/Add.1; WT/DS433/R/.

*(37) China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/AB/RWT/DS395/AB/RWT/DS398/AB/R, January 30, 2012.

*(38) Steinberg R. Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints // The American Journal of International Law. 2004. Vol. 98. N 2. P. 254.

*(39) См. об этом: Goldstein J., Steinberg R. Negotiate or Litigate? Effects of WTO Judicial Delegation on U.S. Trade Politics // Law & Contemporary Problems. 2008. Vol. 7.1. P. 257.

*(40) Goldstein J., Steinberg R. Regulatory Shift: The Rise of Judicial Liberalization at the WTO // The Politics of Global Regulation / W. Mattli, N. Woods (editors). Princeton, 2009. P. 211-241.

*(41) Pauwelyn J. Op. cit. P. 145.

*(42) Alter K. Agents or Trustees? International Courts in their Political Context // European Journal of International Relations. 2008. Vol. 14. P. 34.

*(43) Смбатян A.C. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М., 2012. С. 168-171.

*(44) Martinez J. Towards an International Judicial System // Stanford Law Review. Vol. 56. N 2. P. 429-529.

*(45) Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of the Charter), Advisory Opinion, [1948] ICJ Rep 57. P. 63.

*(46) WTO Appellate Body Report on Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, Nov. 1,1996, WTO Doc. WT/DS8/ABIR, at 14-15, para. 5.4.

*(47) Евразийская интеграция: роль Суда / Под ред. Т.Н. Нешатаевой. М., 2015. С. 151.

*(48) Мысливский П. Международно-правовое регулирование создания Евразийского экономического союза и способа разрешения споров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 94.

*(49) Смбатян А.С. Концепция "особости" правопорядка Таможенного союза в решении Суда ЕврАзЭС по прокатным валкам // Евразийский юридический журнал. 2013. N 8 (63). С. 31-36; Толстых В.Л. Недавние решения Суда ЕврАзЭС: попытка доктринального анализа"// Евразийский юридический журнал. 2013. N 8 (63). С. 37-42.

*(50) Суд ЕАЭС, решение Коллегии Суда от 28 декабря 2015 г. по заявлению индивидуального предпринимателя Тарасика Константина Петровича (Республика Казахстан) к Евразийской экономической комиссии об оспаривании бездействия Евразийской экономической комиссии // URL: http://courteurasian.org/page-24051 (дата обращения - 20 октября 2016 г.). Подробнее об обстоятельствах дела, а также о выводах Коллегии Суда Апелляционной палаты Суда ЕАЭС смотри: Исполинов А.С. Первое решение Суда ЕАЭС: ревизия наследства и испытание искушением // Российский юридический журнал. 2016. N 4.

*(51) Решение Апелляционной палаты Суда Евразийского экономического сообщества по жалобе ООО "Вичюнай-Русь" от 7 октября 2014 года // URL: http://rg.ru/2014/10/17/jaloba-site-dok.html (дата обращения - 20 октября 2016 г.).

*(52) Pelc К. The Politics of Precedent in International Law: A Social Network Application // American Political Science Review. 2014. Vol. 108. N 3. P. 549.