Соотношение предварительного договора с опционным соглашением и опционом на заключение договора (в сделках с недвижимым имуществом) (А.А. Бердникова, журнал "Экономика и право. XXI век", N 4, октябрь-декабрь 2016 г.)

Соотношение предварительного договора с опционным соглашением и опционом на заключение договора (в сделках с недвижимым имуществом)

А.А. Бердникова,

магистрант Института заочного и открытого образования,

группа 3М-ЮЮР2-16 ФГОБУ ВО "Финансовый университет

при Правительстве Российской Федерации"

Журнал "Экономика и право. XXI век", N 4, октябрь-декабрь 2016 г., с. 105-111.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ были внесены существенные изменения в часть I Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), касающиеся обязательственных, договорных отношений, которые вступили в законную силу с июня 2015 г. [11]

Среди них есть положения, касающиеся новых видов соглашений, - опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Ранее в ст. 429 ГК РФ было закреплено только понятие и условия предварительного договора.

Возникает вопрос: зачем нужны опцион и опционный договор, если в ГК РФ есть норма о предварительном договоре? Ведь по предварительному договору стороны тоже обязуются заключить в будущем основной договор. Но на практике выявилось, что конструкция предварительного договора слишком жесткая и не подходит для некоторых случаев. Ведь основной договор заключается на условиях, прописанных в предварительном договоре. Что делать, когда время заключить основной договор пришло, но обстоятельства существенно изменились и условия договора становятся невыгодными?

Если предварительный договор обязывает заключить в будущем основной договор, то опцион предоставляет право заключить договор, а опционный договор - требовать совершения определенных действий от другой стороны. В обоих договорах одна из сторон управомоченная. И в обоих случаях она может предъявить контрагенту определенные требования при наступлении определенных условий.

Контрагент находится в состоянии ожидания требований от управомоченной стороны. И то и другое возможно, поскольку в ГК РФ появилась ст. 327.1, которая позволяет поставить осуществление гражданских прав в зависимость от совершения или несовершения одной из сторон определенных действий, а также от наступления иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон [2]. Вышеуказанные нормы на практике могут применяться в сделках с недвижимым имуществом - когда одной стороне обеспечивается право приобрести его у другой стороны за конкретную цену в определенный срок.

Изначально в законопроект N 47538-6/9, который затем стал Законом N 42-ФЗ, была включена одна модель, в которой опцион являлся организационным договором о безотзывной оферте в обмен на оплату или без нее [9]. Однако позже в законопроект по настоянию Банка России была добавлена вторая модель оформления опциона. В ней он выступает полноценным договором с определением основных взаимных обязательств сторон до востребования.

Обе договорные конструкции распространены в Германии, Англии, США и Италии. Получилось два разных вида договора: в первом случае - "право на акцепт", во втором - "право до востребования" [1].

В соответствии с новой ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора - это безотзывная оферта, которая предоставляет право держателю опциона ввести в действие договор - акцептовать его в интересующие его сроки или при наступлении определенных обстоятельств на заранее установленных условиях [2].

Основная специфика опциона состоит в том, что одна сторона по договору вынуждена ожидать решения другой стороны (держателя опциона) об акцепте. При этом держатель опциона имеет право вовсе не направлять акцепт, по сути, отказаться от договора. За такое ожидание (отказ) опционом предусмотрена плата, однако Кодекс допускает заключение таких сделок и на безвозмездной основе, в том числе между коммерческими организациями.

При этом законодатель, учитывая, что сторонами опциона могут быть и коммерческие организации, для которых введен запрет на заключение договора дарения (п. 2 ст. 575 ГК РФ), установил право заключить безвозмездный договор и в этом случае (п. 1 ст. 4292 ГК РФ). Таким образом, нормы об опционе являются специальным изъятием из положений о запрете дарения между коммерческими организациями [12].

Важным нововведением является признание возможности поставить акцептование в зависимость от наступления какого-либо условия, в том числе связанного с волей одной из сторон. Таким образом, законодатель признает право сторон заключать условные сделки (или сделки, содержащие потестативные условия). Данное положение четко указано в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". А именно по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя) [6]. Иными словами, согласно Постановлению Пленума ВС РФ, потестативные условия прямо признаны вполне законными. Указанные положения коррелируют с новой ст. 327.1 ГК РФ, которая также вводится в действие с 1 июня и позволяет заключать сделки, исполнение, осуществление, изменение и прекращение по которым можно поставить в зависимость от обстоятельств, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. Можно отметить, что ранее применение потестативных условий в сделках с большой вероятностью могло быть оспорено в суде, по общему правилу они были запрещены.

Организационный договор о безотзывной оферте, которым является опцион в целом, очень похож на предварительный договор: в обоих случаях стороны приходят к договоренности в дальнейшем заключить договор (основной или предусмотренный опционом) [1]. Такое мнение высказывается и в судебной практике (постановления АС Московского округа от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/13, ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу N А19-22854/10, Московского округа от 17.11.2011 по делу N А40-143599/10-28-1196).

До внесенных изменений суды смешивали понятия предварительного договора и опциона, применяя к последнему правила о понуждении заключить договор, что прямо противоречило природе опциона и целям его существования в гражданском обороте.

Однако в них много различий. В частности, опцион обычно является возмездным, в том время как предварительный договор - нет.

Кроме того, при приобретении права на опцион больше не требуется направлять оферту управомоченной стороне, ей остается лишь выразить акцепт.

В опционе, в отличие от предварительного договора, действия, которые должна совершить обязанная сторона, уже предусмотрены, в то время как предварительный договор содержит только намерение сторон заключить в будущем основной договор с указанием лишь его существенных условий.

Право на акцепт по усмотрению стороны, которая приобрела опцион на заключение договора, или право требовать совершения действий, предусмотренных опционным договором, порой интерпретируется как способ установить срок исполнения опциона (опционного договора).

Однако такое толкование противоречит положениям ст. 190 ГК РФ. В данной норме установлено, что срок может определяться конкретной датой или событием, которое должно неизбежно наступить, в то время как акцепт безотзывной оферты по опциону или право требовать совершения действий от обязанной стороны остается на усмотрение управомоченной стороны. Таким образом, требование исполнения в данном случае является, скорее, потестативным условием. Однако не стоит забывать и о риске потерять деньги, если в установленные сроки не воспользоваться правом.

У опциона есть сходные черты с предварительным договором, но есть и отличия.

Предварительный договор и опцион на заключение договора

Сходства:

- опцион на заключение договора и предварительный договор имеют организационный характер и нацелены на создание договора в будущем;

- в обоих документах согласованы существенные условия;

- в обоих документах устанавливается срок, в течение которого возможно заключение основного договора (в опционе - акцепт оферты), а если этот срок не установлен, он в обоих случаях равен одному году.

Отличия:

- предварительный договор связывает обе стороны обязательством заключить основной договор в будущем;

- опцион на заключение договора связывает таким обязательством только одну сторону (у второй стороны право, но не обязанность воспользоваться возможностью заключить договор);

- чтобы заключить договор по опциону, не нужно судебного принуждения (как в случае предварительного договора), достаточно акцептировать оферту;

- опцион, платный, - по предварительному договору стороны не должны платить друг другу денежные средства. Однако законодатель Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", указывает, что такие договоры должны предусматривать цену продаваемого имущества [7];

- предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных обязательств сторон;

- в опционе возможность заключения договора может быть поставлена под условие, в предварительном договоре все зависит от действия сторон;

- право заключить договор на основании опционного соглашения может быть уступлено другому лицу (предварительный договор такой возможности не дает):

- опцион может не содержать всех существенных условий договора [4].

Таким образом, конструкция опциона, описанная в ст. 429.2 ГК РФ, позволяет применять ее в любых сделках в самых различных вариантах: на возмездной или безвозмездной основе, с определением конкретного срока акцепта или под условием. На возмездной основе опцион, как правило, предоставляется в договорах поставки, аренды. Так, приобретая опцион на право заключения в будущем договора аренды, покупатель получает возможность в дальнейшем получить интересующее его имущество на заранее согласованных в договоре купли-продажи опциона условиях.

Организационный характер опциона означает, что он регулирует преддоговорные отношения сторон. Опцион может предусматривать в том числе порядок обмена информацией между контрагентами, условия конфиденциальности.

Опцион на заключение договора может быть оформлен как отдельное соглашение или включен в основной договор (п. 6 ст. 429.2 ГК РФ). Важным условием опциона является срок, в течение которого держатель акцепта должен "активировать" основной договор. Однако отсутствие такого условия не означает, что опционное соглашение не заключено. При отсутствии в договоре срока для акцепта будет применяться срок, установленный законом, - один год, если иное не будет следовать из существа договора или обычаев (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Следует также обратить внимание на то, что опцион на заключение договора должен содержать все существенные условия основного договора и иметь ту же форму, что и основной договор (п. 5 ст. 429 ГК РФ). Как известно, сделки совершаются устно или в письменной форме - простой или нотариальной (п. 1 ст. 158 ГК РФ).

В соответствии с п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" нотариальная форма сделки по отчуждению доли или части доли в уставном капитале ООО является обязательной [10].

Из этого следует очень важный вывод: опционы по сделкам, направленным на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, должны быть заверены нотариально.

Такой порядок соотносится со сложившейся практикой применения опциона через конструкцию предварительного договора. В частности, в соответствии с толкованием Арбитражного суда Московского округа (постановление от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/1) договор предоставления опциона, предусматривающий право покупателя на приобретение доли в уставном капитале ООО в течение срока действия опциона и обязанность продавца продать долю при принятии соответствующего решения покупателем, является предварительным договором купли-продажи доли [5]. В связи с этим был сделан вывод о необходимости его нотариального удостоверения (согласно правилам п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Известно, что государственная регистрация не относится к форме сделок, а представляет собой особый, дополнительный акт признания и подтверждения государством совершения гражданско-правовой сделки.

Поэтому опцион по передаче прав, требующих государственной регистрации, сам по себе не регистрируется. Это также соответствует практике судов, сложившейся до принятых изменений.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2013 по делу N А10-646/2013 было разъяснено, что договор купли-продажи опциона на право аренды павильона по своей правовой природе не является договором аренды, поэтому требование о государственной регистрации на него не распространяется [8].

Плата за опцион

По общему правилу опцион на заключение договора является возмездным. Как уже было сказано, это - плата за необходимость оферента ждать акцепта и его готовность исполнить сделку в установленные сроки. Во многих случаях такое ожидание может быть довольно продолжительным, что закономерно увеличивает стоимость платы за опцион.

Указанная плата не засчитывается в счет платежей по основному договору и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта. Таким образом, выплачивая опционную премию, сторона не обязана вносить плату за аренду, например, или за акции, иначе растворяется смысл заключения опционного соглашения. Однако закон позволяет сторонам изменить это правило своим соглашением (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ).

Оборотоспособность прав по опциону. Уступка прав по опциону

В соответствии с новой ст. 307.1 ГК РФ к договорным обязательствам применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров или общими положениями о договоре.

Таким образом, на опцион распространяются правила в том числе об ответственности за нарушение обязательств, обеспечения исполнения обязательств и перемены лиц в обязательстве.

Это позволяет по максимуму использовать опцион в гражданском обороте. Однако при применении общих правил об обязательствах следует исходить из сущности опциона. Например, в случае с опционом формально не может идти речь о переводе долга, так как долга еще нет. Возможность уступки права, предусмотренную п. 7 ст. 429.2, следует понимать в широком смысле, как признак оборотоспособности опциона. Можно предположить, что в данном случае возможна уступка прав на основе сделок, заключенных в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Следует обратить внимание на то, что уступка права по опциону возможна по умолчанию, в силу закона, и, если следовать общим правилам цессии, без согласия должника, то есть оферента.

Таким образом, оферент, предлагая заключить сделку с одним лицом, в итоге может столкнуться с новым контрагентом, который, возможно, будет менее благонадежен, с большей вероятностью откажется от сделки (не акцептует ее).

В связи с этим на опционы, которые не содержат ограничений по уступке прав, логично устанавливать более высокую плату, однако и это не всегда может компенсировать убытки оферента. Для минимизации рисков оферента рекомендуем прописывать в договоре подробный порядок уступки права (в том числе включающее условие об обязательном согласии оферента на уступку) или предусматривать соглашением об опционе полный запрет на уступку прав.

Опционный договор представляет собой еще одну модель заключения договора (ст. 429.3 ГК РФ).

Опционный договор - это разновидность опциона, отличие которого заключается в том, что в данном случае основной договор не ожидает акцепта: он уже вступил в силу. Держатель опциона вправе требовать выполнения предусмотренных опционным договором действий от другой стороны в установленный срок [3].

Данная конструкция имеет сходство с договором, срок исполнения которого определен моментом востребования (ст. 314 ГК РФ). Особенность опционного договора в том, что требование по нему, не предъявленное в срок, прекращает обязательства сторон. Кроме того, как и опцион на заключение договора, право предъявить требование по опционному договору по общему правилу предоставляется за плату.

Многие авторитетные юристы подвергли критике введение сразу двух норм, регулирующих опционы, так как это вызывает путаницу в квалификации опционных соглашений. Во избежание проблем квалификации и дестабилизации договора рекомендуется четко прописывать, какая именно конструкция выбрана для регулирования отношений, ссылаться в соглашении на нормы ГК РФ и, конечно, строго следовать логике выбранной модели при формулировании условий соглашения.

Опцион на заключение договора и опционный договор - это разные правовые конструкции, которые обладают существенными отличиями.

Если в опционе на заключение договора держателю опциона предоставляется право заключения договора, то в опционном договоре держателю опциона предоставляется право требовать исполнения договора, а обязанность другой стороны исполнить опционный договор возникает не с момента заключения договора, а в момент предъявления требования исполнения держателем опциона.

Опцион и опционный договор

Сходство

1. Природа опциона на заключение договора и опционного договора схожая, оба предоставляют какую-то возможность на будущее время, стороны в обоих случаях согласовывают условия, подлежащие исполнению не сразу, а в будущем.

2. Оба договора по общему правилу являются возмездными. Стороны также могут предусмотреть и безвозмездность в соглашении (п. 1 ст. 429.2 и п. 2 ст. 429.3 ГК РФ):

- в случае с опционом плата вносится за предоставление права заключить один или несколько договоров путем акцепта безотзывной оферты (оферта - это предложение заключить договор, акцепт - это принятие предложения заключить договор);

- в случае с опционным договором плата вносится за предоставление права требовать совершения действий, предусмотренных этим договором.

3. Если управомоченная сторона не заключит договор по опциону или не воспользуется своим правом требования в течение действия опционного договора и он прекратит свое действие, то платеж не возвращается.

В соглашении стороны могут предусмотреть и возврат платежа (п. 3 ст. 429.2 и п. 3 ст. 429.3 ГК РФ). Плата вносится:

- за передачу права требовать заключения договора или исполнения по опционному договору;

- за возложение на контрагента обязанности находится в состоянии ожидания того, поступит ли акцепт на оферту (опцион) или требование совершить определенное действие (опционный договор);

- по существу, контрагент принимает на себя определенные обязательства, как и в любом договоре. И за это вправе рассчитывать на оплату.

Различия

Они выявляются непосредственно из определений опциона и опционного договора. Отличия заключаются в том, что получает управомоченная сторона:

1. Опцион на заключение договора - возникает право требовать заключения одного или нескольких договоров; опционный договор - возникает право требовать исполнения заключенного договора.

В отличие от регулирования опциона на заключение договора, ГК РФ не устанавливает никакого срока применительно к ситуации, когда в опционном договоре не согласован срок, в течение которого сторона может предъявить требования исполнения договора. Таким образом, срок для предъявления требования исполнения по опционному договору является существенным условием, и при его отсутствии договор будет считаться незаключенным.

2. Опционный договор, в отличие от опциона, не требует заключения основного договора. Суть опционного договора - возникновение права требования исполнения при наступлении определенных обстоятельств. В опционный договор могут быть включены обстоятельства, при наступлении которых требование по опционному договору считается заявленным автоматически.

Список литературы:

[1] Винокурова Н. Раздвоение опционной сущности приведет к проблемам правоприменения // Ваш партнер-консультант. 2015. N 14 (9580).

[2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016; с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016).

[3] Демина М. Опцион на заключение договора и опционный договор: подробнее о применении новых норм Гражданского кодекса // Оперативно и достоверно. 2015. N 9.

[4] Опцион, предварительный договор и безотзывная оферта [Электронный ресурс]: Юрист компании: Практический журнал для юриста. Москва, 2016 // http://www.lawyercom.ru/article/5800-optsion-predvaritelnyy-dogovor-i-bez otzyvnaya-oferta.

[5] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/13.

[6] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

[7] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

[8] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2013 по делу N А10-646/2013.

[9] Проект Федерального закона N 47538-6/9 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (окончательная ред., принятая ГД ФС РФ 25.02.2015).

[10] Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016).

[11] Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (действующая редакция, 2016).

[12] Филиппова С., Шиткина И. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале) // Хозяйство и право. 2016. N 3 // http://shitkina-law.ru/publikatsii/optsion-na-zaklyucheniye-dogovora-dlya -otchuzhdeniya-aktsiy-doley-v-ustavnom-kapitale.html.