Договорная асимметрия в гражданском праве: исключение или правило? (А.Е. Тарасова, журнал "Закон", N 4, апрель 2017 г.)

Договорная асимметрия в гражданском праве: исключение или правило?

А.Е. Тарасова,

доцент кафедры гражданского и предпринимательского

права Южно-Российского института управления РАНХиГС,

кандидат юридических наук

Журнал "Закон", N 4, апрель 2017 г., с. 32-42.

Одними из базовых принципов гражданского законодательства являются равенство участников регулируемых им отношений и свобода договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Указанные принципы находят свое выражение в признаках, которыми характеризуются отношения предмета гражданского права: равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность участников (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Несмотря на закрепляемое юридическое равенство участников гражданских отношений, гражданское законодательство ориентировано на регулирование разнообразных видов имущественных и неимущественных отношений, возникающих между неодинаковыми по своему статусу субъектами (физические лица с разным уровнем дееспособности, физические лица - предприниматели, юридические лица - коммерческие и некоммерческие, публичные образования) по поводу объектов с различным правовым режимом (движимое, недвижимое имущество, целевые объекты (земельные участки и жилые помещения), денежные средства, имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности и т.д.), требующих дифференцированных механизмов правового воздействия. На модельном уровне возможные различия и дифференцированные подходы гражданского законодательства призваны учитывать особенности общественных отношений, объединяемых в предмете гражданского права, обеспечивать баланс интересов участников. По мере развития имущественных и неимущественных отношений, гражданского (экономического) оборота гражданскому законодательству все сложнее становится соответствовать принципу справедливости, который, на наш взгляд, и призван обеспечивать действительное равенство участников отношений, сохраняя гибкость правового регулирования и формируя добросовестность участников. Эта задача осложняется особенностями становления и развития гражданского законодательства, объединившего в своем регулировании отношения, связанные и не связанные с предпринимательской деятельностью. В остальных вопросах гражданское законодательство пересекается с иными отраслями регулирования, в которых принцип равенства проявляется не в такой степени.

Несмотря на отмечаемое в научной дискуссии унифицированное развитие частного права РФ, с таким подходом можно согласиться лишь в некоторой степени. В сфере регулирования гражданских отношений, связанных и не связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, гражданское кодифицированное законодательство, действительно, формально развивалось по монистическому пути, поскольку отделения предпринимательского законодательства от гражданской кодификации не произошло. Таким образом, гражданское законодательство РФ изначально включало в себя модели договорных отношений, объединяющие субъектов как предпринимательских, так и не связанных с предпринимательской деятельностью отношений, обеспечивая принципы равенства, автономии воли участников и свободы договора. В последующем развитие отношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности субъектов привело к появлению множества законодательных актов, составляющих гражданское законодательство. Однако всей специфики модельного взаимодействия таких субъектов, как предприниматели, кодифицированное гражданское законодательство не учитывает.

Практика показала, что в сфере частных отношений между субъектами предпринимательской деятельности вопрос юридического баланса при экономически неравном положении таких субъектов также требует определенных решений, что привело к выработке приемов договорной асимметрии на общем модельном уровне (хотя ГК РФ изначально предлагал такие приемы для некоторых видов отношений с участием предпринимателей). Следует отметить, что посредством договорной асимметрии обеспечивается равенство участников гражданских отношений и справедливость гражданско-правового регулирования, и ее виды проявляют себя по-разному в зависимости от характера и вида отношений и развития частноправового регулирования.

Договорная асимметрия представляет собой модель регулирования, при которой для определенных участников предусмотрены преимущества, дополнительные гарантии, права или, напротив, ограничения, запреты, обязательные требования, обеспечивающие защиту слабой стороны договора либо стороны, нуждающейся в большей правовой защите.

Если в регулировании предпринимательских отношений гражданское законодательство сформировалось относительно монистически, то в регламентации иных направлений частного права наблюдается дуализм - как по критерию специальных субъектов отношений (например, трудовое, семейное право), так и по критерию правового режима объектов (земельное, жилищное право). Иначе говоря, по отмеченным направлениям кодифицированное законодательство формируется дуалистично с гражданским. Такое функционирование частноправового регулирования создает необходимость в специальных правовых режимах, с одной стороны, и комплексных решениях - с другой, что проявляется и в применении договорных моделей, имеющих как общее, так и специальное значение в тех или иных институтах частного права, развивающихся дуалистично. Необходимость в более комплексном и одновременно специальном правовом регулировании отдельных областей частных отношений, развивающихся за пределами гражданского законодательства, приводит к появлению новых разновидностей договорной асимметрии, требующих изучения.

Необходимо выделить несколько видов договорной асимметрии, обусловленных как общим механизмом обеспечения равенства участников гражданских отношений при незыблемости принципа свободы договора, так и развитием гражданского законодательства и его связей со смежными отраслями регулирования гражданских или имеющих гражданско-правовую природу отношений.

На общем модельном уровне асимметрия в договорном регулировании выражается в таких видах договоров, как публичный договор (ст. 426 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), а также в недавно получившем закрепление на уровне общего модельного правила (абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ) механизме оспаривания несправедливых договорных условий, практика применения которого стала развиваться именно в связи с предпринимательскими отношениями, проявившими свою остроту в период экономического кризиса. При этом отдельные положения, составляющие механизм оспаривания несправедливых договорных условий (ст. 157, 169, 179, 333, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 и др.), в ГК РФ все же были закреплены.

Гражданское законодательство в указанных моделях (публичный договор, договор присоединения) прежде всего исходило из защиты слабой стороны, роль которой традиционно отводилась гражданину-непредпринимателю.

Модель публичного договора направлена на обеспечение потребителям (покупателям, заказчикам) равных условий доступа к товарам, работам, услугам субъектов предпринимательской деятельности (ст. 426 ГК РФ). Однако специальное регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности в настоящее время ставит под сомнение квалификацию целого ряда отношений участников, выстраиваемых по модели публичного договора, а именно ограничивает сферу гарантированных потребителям возможностей и их защиту от злоупотреблений, неодинаковых договорных условий и, напротив, расширяет самостоятельность хозяйствующих субъектов в выборе договорных условий и права на заключение договора, снимая тем самым предусмотренные общей моделью публичного договора ограничения. В качестве примера можно привести договор управления многоквартирным домом, правовая природа которого, с учетом предметной характеристики, является спорной, как и распространение на указанные отношения модели публичного договора. При развитии финансовых услуг модель публичного договора постепенно становится неприменимой к договорам банковского счета, которые перестают считаться публичными и заключаются по свободному усмотрению кредитной организации, занимающейся специальным видом предпринимательства (оговорка п. 2 ст. 834 ГК РФ о публичном характере договора банковского вклада с вкладчиком-гражданином перестает применяться к договорам банковского счета). Изменение системы оказания медицинской помощи на модель оказания медицинских услуг и трансформация конституционного права на получение бесплатной медицинской помощи (ст. 41 Конституции РФ) приводят к тому, что, в зависимости от обязательной и дополнительной системы оказания медицинской помощи гражданам, публичным становится уже не любой договор на оказание медицинских услуг.

Модель договора присоединения также была направлена в основном на защиту слабой стороны, присоединяющейся к заключению договора. Для субъектов предпринимательских отношений, присоединяющихся к заключению договора, защита по модели договора присоединения была практически исключена, поскольку зависела от осведомленности стороны, присоединившейся к договору в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, об условиях, на которых заключен договор, что являлось общей презумпцией, и доказать обратное представлялось затруднительным. В настоящее время модель договора присоединения, как уже было отмечено, приведена к формуле оспаривания несправедливых договорных условий (новая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ*(1)) в сфере предпринимательских отношений. Таким образом, меняется представление о слабой стороне договора, в качестве которой может выступать субъект, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Кроме того, появляется новая общая модель договорной асимметрии, не являющаяся договором присоединения, как это прямо указано в п. 3 ст. 428 ГК РФ, хотя формально она закреплена в ст. 428 ГК РФ, имеющей название "договор присоединения".

Представляется, что новая норма п. 3 ст. 428 ГК РФ должна стать самостоятельным видом договорной асимметрии и получить закрепление в ГК РФ применительно к участникам предпринимательских отношений, но с более четкими критериями применения и согласовано с иными гражданско-правовыми институтами общего и специального характера, в противном случае она останется простой декларативной возможностью. На наш взгляд, рассматриваемая общая модель оспаривания несправедливых договорных условий для предпринимателей не разработана и является оценочной.

Например, дискуссионным представляется вопрос о признаках слабой стороны в предпринимательских отношениях: индивидуальный предприниматель и/или коммерческая организация; вид предпринимателя (субъект малого предпринимательства и т.п.). Так, в период необоснованно большого увеличения кредитными организациями процентных ставок по действующим для субъектов предпринимательских отношений кредитным договорам (2008-2009 гг.) формировалась (хотя и была единичной) положительная практика оспаривания заемщиками (юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями) общих условий кредитных договоров о праве банка повышать проценты в связи с рядом условий, предусмотренных, но не конкретизированных кредитными договорами, а также не подкрепляемых доказательной базой самих кредиторов о фактическом наступлении таких условий (изменение конъюнктуры денежного рынка, удорожание денежных средств для самого банка, ухудшение финансовой экономической ситуации в государстве и т.п.) в прямой причинно-следственной связи с действиями в отношении должников. Такая практика оспаривания несправедливых договорных условий через иски о незаключенности отдельных положений кредитных договоров складывалась на основании ст. 432 ГК РФ "Основные положения о заключении договора" и ст. 157 ГК РФ "Сделки, совершенные под условием"*(2), что вполне соответствовало концепции оспаривания несправедливых условий договора, но при этом опиралось на четкие критерии доказывания определенных обстоятельств, при которых становилось очевидным неравное положение участников предпринимательских отношений, а также неразумность изменения договорных условий, необоснованное перекладывание своего предпринимательского (финансового) риска одним субъектом (банком) на другого экономически зависимого субъекта - должника, и т.п. В последующем ВАС РФ скорректировал позицию судов в части оспаривания несправедливых договорных условий, указав, что единственно возможным требованием в таком случае является признание условия недействительным, поскольку требование о незаключенности не соотносится со способами защиты, предусмотренными в ст. 12 ГК РФ. Данное уточнение свело на нет всю дальнейшую практику оспаривания несправедливых договорных условий, поскольку требование о недействительности договорного условия ограничивает спектр аргументов спорящей стороны, т.е. не отвечает целям института оспаривания несправедливого договорного условия, поскольку заявление такого требования, как правило, не обеспечивает отмену несправедливого договорного условия, например условия о праве банка в одностороннем порядке повысить процентную ставку по действующему кредиту в зависимости от ряда обстоятельств. В указанном случае само по себе условие кредитного договора о соответствующем праве банка не является недействительным по причине его несправедливости.

Важным в позиции ВАС РФ для арбитражных судов*(3) стало включение в Обзор судебной практики дела об оспаривании несправедливых договорных условий должником, являющимся индивидуальным предпринимателем, который в рамках кредитного договора был признан слабой стороной по сравнению с кредитором-банком. В последующем арбитражные суды стали ориентироваться на указанное дело буквально, квалифицируя в качестве более слабой экономически стороны в кредитных договорах только должников - индивидуальных предпринимателей. В результате, на наш взгляд, необоснованно сложился подход, рассматривающий индивидуальных предпринимателей в качестве более слабой стороны по сравнению с коммерческими организациями (даже если организация выступает на стороне заемщика-должника), являющимися как кредиторами, так и должниками. Очевидно, что подобное искажение не устраняется и новым положением п. 3 ст. 428 ГК РФ, который в прежней редакции применялся судами по аналогии при оспаривании несправедливых договорных условий достаточно ограничительно и односторонне.

Думается, что в Обзоре по кредитным спорам ВАС РФ имел все-таки в виду неравное положение и более слабый экономически статус должника по сравнению с кредитором-банком независимо от того, выступает ли должником индивидуальный предприниматель или коммерческая организация.

Однако практика иллюстрирует разные подходы, и вопрос о слабой стороне в договорных отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, и об одинаковом статусе для указанных целей индивидуального предпринимателя и коммерческой организации является открытым - точно так же, как и вопрос о способе защиты против несправедливых договорных условий. По смыслу ст. 428 ГК РФ способ защиты сводится к изменению или расторжению договора, что не всегда соответствует характеру оспариваемого условия и способно преодолеть его последствия. И это только пример кредитных отношений, взятый без углубления в иные сферы предпринимательской деятельности, в которых экономическое взаимодействие субъектов может быть более сложным.

Договорная асимметрия на уровне общих моделей установлена и для особых субъектов гражданского права, признаваемых потенциально слабой стороной, - недееспособных, ограниченно дееспособных, несовершеннолетних граждан. Указанный вид асимметрии проявляется в закреплении обязательности согласия законного представителя на совершение договоров (сделок) (ст. 26, 28-30 ГК РФ), разрешения органа опеки и попечительства (ст. 37 ГК РФ), т.е. представляет собой сделки с особенностями волеизъявления, для совершения которых установлены особые правовые механизмы, направленные на защиту прав слабой стороны. Поскольку указанный вид договорной асимметрии является общей моделью, для его эффективности, с одной стороны, и обеспечения стабильности и предсказуемости гражданского оборота - с другой, необходимо последовательное закрепление такой асимметрии в нормах гражданского и иного связанного с ним законодательства. В частности, это должно последовательно выражаться в нормах об оспаривании сделок (что реализовано в недостаточной степени), правилах о сроках исковой давности, которые применительно к нарушению прав несовершеннолетних граждан могут оказаться достаточно длительными с учетом состоявшихся изменений в ГК РФ (ст. 200)*(4). Так, наблюдается конкуренция составов недействительных сделок, которые совершаются без учета специальных условий отмеченной общей модели асимметрии, предусмотренной для недееспособных, ограниченно дееспособных и несовершеннолетних участников: в ст. 168 ГК РФ конкурируют между собой п. 1 (оспоримость сделки) и п. 2 (ничтожность сделки), ст. 169 конкурирует со ст. 168, очевидна конкуренция между собой составов, предусмотренных ст. 173.1 (оспоримость сделки), 174.1 (ничтожность сделки) и п. 4 ст. 292 ГК РФ (оспоримость сделки). При закреплении специальных составов недействительных сделок, совершенных в отношении имущества недееспособных (ст. 171 ГК РФ) или детей до 14 лет (ст. 172 ГК РФ), а также ограниченно дееспособных граждан (ст. 176 ГК РФ) или детей в возрасте от 14 до 18 лет без согласия родителей, попечителей (ст. 175 ГК РФ), полностью отсутствует специальный состав для сделок, совершенных без предварительного разрешения органов опеки и попечительства. При этом ч. 4 ст. 21 Федерального закона от 24.04.2008 N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" вместо недействительности предусмотрено расторжение договора, заключенного без предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Тот же Закон развивает общую модель договорной асимметрии для защиты такой слабой стороны, как несовершеннолетние, недееспособные и ограниченно дееспособные граждане, применительно к специальным видам договоров (сделок): например, установлены ограничения по сроку договоров предоставления имущества в пользование (на срок не более 5 лет), запреты и ограничения на отчуждение недвижимого имущества, принадлежащего указанным лицам, ограничения для заключения кредитных договоров и договоров займа (ст. 19-20 Закона). Однако общие и специальные модели договорной асимметрии для защиты несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных граждан реализуются в механизме правового регулирования не в полной мере, поскольку ограничивают динамику договорных отношений и сдерживают гражданский оборот. По этой причине гарантии, заложенные в указанные модели, нередко приносят интересы слабых участников отношений в жертву интересам оборота, нежели чем защищают их. Это, в частности, проявляется в различного рода коллизиях правового регулирования, благодаря которым нормы - модели договорной асимметрии становятся обходными или не работают на практике, не выполняют своего назначения.

К новым приемам договорной асимметрии можно отнести недавно введенную обязательную нотариальную форму сделок по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетним, недееспособным и ограниченно дееспособным гражданам (ст. 54 Федерального закона от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости"), в то время как недвижимое имущество, принадлежащее иным гражданам, подлежит свободному отчуждению, не ограниченному условием обязательного нотариального удостоверения сделки.

В специальных договорных моделях асимметрия представлена:

- в договоре розничной купли-продажи для защиты потребителя (дополнительные признаки указанной специальной модели развиваются в Законе РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей");

- договоре энергоснабжения, который в случае его заключения с абонентом - физическим лицом предоставляет потребителю целый ряд дополнительных прав и гарантий, в том числе устанавливает более гибкие договорные условия для абонента - физического лица по сравнению с абонентом - юридическим лицом;

- договоре контрактации, в котором слабой стороной выступает производитель сельскохозяйственной продукции. Хотя он и является предпринимателем, но повышенный риск его предпринимательской деятельности и зависимость от климатических и иных факторов сбалансированы его виновной ответственностью перед покупателями;

- договоре ссуды, которым для получателя пожизненного иждивения предусмотрено возникновение вещного права пожизненного пользования жилым помещением, отчуждаемого под выплату ренты, а также целый ряд гарантий защиты слабой стороны;

- договоре банковского вклада, устанавливающем для гражданина-потребителя дополнительные гарантии сохранности вкладов в виде системы обязательного страхования вкладов; и др.

Кроме того, во многих специальных моделях сочетаются как собственно признаки указанных договоров, свидетельствующие о договорной асимметрии применительно к конкретному виду отношений с определенным субъектным составом, так и общие модели договорной асимметрии (договор энергоснабжения с абонентом-гражданином является и публичным договором, и договором присоединения, и договором со специальным правовым режимом для физического лица, потребляющего энергию в любом количестве без формального заключения договора (по факту присоединения), с обязательством энергоснабжающей организации обеспечивать техническую исправность приборов учета и присоединенной сети, с ограничениями по приостановлению подачи энергоресурсов и т.д.).

Развивается межотраслевая договорная асимметрия, касающаяся институтов, регулирование которых затрагивает несколько отраслей частного права либо осуществляется за рамками ГК РФ, в иных актах гражданского законодательства. В качестве примеров можно привести договор найма жилого помещения, договор участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Интерес в данном вопросе представляет механизм принудительного выбора вида договора и его квалификации, т.е. не столько императивно обеспечиваемая обязанность заключить договор или право на его заключение (как в модели публичного договора), сколько принудительность выбора конкретного вида договора и дальнейшего следования его условиям, асимметрично обеспечиваемым для защиты слабой стороны (в договоре найма - наниматель, в договоре участия в долевом строительстве - гражданин - участник долевого строительства). Подобный прием договорной асимметрии с трудом уживается с общегражданским методом правового регулирования "все, что не запрещено, разрешено", однако обусловлен, во-первых, более сложной природой отношений, возникающих в рамках и договора найма жилого помещения (особый объект), и договора участия в долевом строительстве (гарантии создания особого объекта), а во-вторых, смежным регулированием указанных отношений с отраслью жилищного законодательства, отличающегося менее диспозитивным, чем в гражданском праве, методом воздействия.

Договор найма жилого помещения представляет собой договорный институт, регулирование которого расщеплено между нормами гражданского и жилищного законодательства. При этом, несмотря на самостоятельную кодификацию жилищного законодательства РФ и современное регулирование отношений пользования жилыми помещениями, нормы главы 35 ГК РФ не были перенесены в ЖК РФ и составили самостоятельный договорный вид "Наем жилого помещения" по сравнению с положениями о договоре аренды (глава 34 ГК РФ). Однако, даже с учетом видимых различий договоров, что является заслугой нормативного определения и дифференциации, по своей сути оба вида договора есть модели найма - пользования индивидуально-определенной вещью (объектом), и выбор одного из них (аренды или найма) обеспечивается законодателем посредством искусственного юридического приема, примененного в ст. 671 ГК РФ и предусматривающего, что нанимателем по договору найма может выступать только физическое лицо, а юридическое лицо вправе получить жилое помещение во владение и пользование, но только по договору аренды и с условием проживания в нем граждан. Таким образом, гражданин выбрать модель договора аренды не вправе, для юридического же лица, напротив, установлена только модель договора аренды. Иной вид договора будет переквалифицирован согласно императивно установленному правилу возможного выбора договорной модели, т.е. заключенный гражданином договор аренды жилого помещения будет квалифицирован как договор найма со всеми условиями и гарантиями, предусмотренными для такой модели договора. Иное понимание, а также отсутствие рассмотренного приема юридического ограничения свободы выбора вида договора открывает путь общему дозволительному принципу гражданского права, и участники смогли бы одинаково сделать выбор в пользу заключения как договора найма, так и договора аренды. И тогда модель договора найма, содержащая в себе механизмы защиты слабой стороны и гарантии жилищного права на целевой объект, не выполнила бы своего назначения.

Аналогичная принудительная модель договора, выбор которой не подчиняется дозволительному принципу "все, что не запрещено, разрешено", была предусмотрена Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Сфера действия данного Закона межотраслевая, отношения по строительству будущего жилья не вошли в предмет регулирования жилищного законодательства (ст. 4 ЖК РФ предусматривает виды жилищных отношений), но при этом по методу их регулирования они не отвечают в полной мере и свойствам гражданско-правовых отношений. Модель договора участия в долевом строительстве представляет собой пример договорной асимметрии, в котором условия разделяются в зависимости от вида участника - гражданин это или юридическое лицо, что, в общем, характерно для других видов гражданско-правовых договоров. Однако рассматриваемая модель характеризуется несвойственной для гражданского права императивностью своего содержания в части условий и возможности их изменения сторонами, а также императивностью самого выбора вида договора для строительства будущего жилья, если эти отношения касаются граждан. В первоначальном варианте Закон предлагал новый вид договора, ранее не предусмотренный ГК РФ, оставляя застройщикам выбор иных моделей договорного строительства будущего жилья. Однако в последующем сфера применения договора участия в долевом строительстве была принудительно определена, и названная договорная модель стала единственно возможной для привлечения денежных средств граждан (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона наряду с закрытым перечнем иных оснований долевого строительства жилья, например жилищно-строительными кооперативами). Кроме того, в Закон были внесены изменения, согласно которым сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований данного Закона, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Подобный механизм императивного определения вида договорных отношений направлен на гарантирование прав граждан на строящееся жилье, соблюдение застройщиками условий строительства, однако он трудно реализуем ввиду столкновения с общегражданскими принципами дозволительного поведения участников и свободы договора, что на практике приводит к постоянным попыткам обхода Закона со стороны участников гражданского оборота и стремлению выбрать более простую по обязательствам и гарантиям перед участниками модель строительства многоквартирного жилья.

Еще более сложно представлена асимметрия, развиваемая в иных отраслях частного права ввиду отличающегося от гражданского права метода правового регулирования: в семейном праве и законодательстве об опеке и попечительстве это - брачный договор, договоры о приемной семье и об осуществлении опеки и попечительства на возмездных условиях; в жилищном праве - договоры найма жилого помещения (отдельные его виды: социального найма, найма социального использования, специализированного найма) и управления многоквартирными домами.

Следует отметить, что в приведенных примерах договорная модель часто используется лишь видимо, без применения самого договорного механизма регулирования участников отношений, т.е. без раскрытия договорного потенциала. Это обусловлено спецификой дуалистического развития правового регулирования отношений частной сферы, особенностью отношений семейного и жилищного права, в рамках которых договорный институт начал развиваться сравнительно недавно.

В указанных моделях договорная асимметрия проявляется наиболее выраженно, учитывая достаточно большой вес императивных положений внутри самой договорной модели, особый статус субъектов указанных отношений, а также особый правовой режим объектов (применительно к жилищному праву).

Так, все договоры найма жилых помещений (договор социального найма, договор найма социального использования, договор специализированного найма), урегулированные жилищным законодательством (за исключением договора коммерческого найма, регулирование которого в основном осуществляется нормами гражданского законодательства), заключаются на основании типовых договоров, утвержденных нормативными актами - постановлениями Правительства РФ. Содержание договоров императивно определено в ЖК РФ, изменить условия договоров, как это предусмотрено общим правилом для модели гражданского договора, невозможно. Например, современный ЖК РФ наложил запрет на изменение договора социального найма в виде раздела жилого помещения. То есть при прекращении брака бывшие супруги лишены возможности заключить отдельные договоры найма жилых помещений и реализовать свои жилищные права без участия друг друга, а потому фактически вынуждены проживать в коммунальной квартире, юридический статус которой оформить не могут ввиду общего направления жилищного законодательства на выведение из оборота коммунального жилья. Договорная модель была введена взамен чисто административного предоставления жилья и ордерного вселения в жилые помещения, однако договорный потенциал найма не в полной мере себя оправдывает в жилищных отношениях, часто выступая ограничителем отношений вместо того, чтобы обеспечить урегулирование и решение возникающих вопросов между участниками.

Определенный договорный потенциал видится для модели нового договора найма жилого помещения социального использования, заключаемого с собственником частного жилищного фонда, однако строительство частных наемных домов в настоящее время практически не ведется.

Аналогично, на наш взгляд, не выполняет своей миссии договорная модель управления многоквартирными домами (МКД), являясь по своей сути асимметричной, направленной на защиту не просто слабой стороны - собственников квартир МКД, а коллектива собственников. Эта модель, в отличие от модели договора найма жилого помещения, изначально была построена по гражданско-правовой классической модели со всеми преимуществами саморегулирования отношений участников, но с одним существенным недостатком - отсутствием понятной видовой квалификации. Иначе говоря, на модельном уровне это был гражданско-правовой договор, а на видовом уровне - новый вид, неизвестный гражданскому праву, но включающий в себя признаки и подряда, и договора возмездного оказания услуг, и договора доверительного управления, и общего модельного вида абонентского договора*(5), появившегося в системе общих норм ГК РФ не так давно. Таким образом, модель договора управления МКД была сконструирована довольно сложно, предполагая достаточно высокий уровень договорной свободы и творчества потенциальных участников оформляемых таким договором отношений, что не соответствовало фактической действительности. Кроме того, договор управления не был обозначен ни как публичный договор, ни как договор присоединения. Напротив, для собственников, т.е. потребителей, предусмотрена обязательность выбора способа управления МКД и в том числе заключение договора управления, если такой способ избран самостоятельно или по конкурсу органом местного самоуправления.

Формально отвечая признакам модели гражданско-правового договора, договор управления был лишен возможности применения необходимых положений ГК РФ о договорах, поскольку ГК РФ не учитывает всю специфику жилищных отношений и отношений по управлению МКД.

Неразрешенность указанной проблемы и недоразвитость модели договора управления обернулась на практике отказами управляющих организаций заключать договоры с собственниками домов, находящихся в плохом, технически изношенном состоянии, либо заключением договоров, не содержащих какие-либо определенные условия для выполнения. Указанные недостатки были восполнены императивным регулированием в виде стандарта раскрытия информации организациями, осуществляющими управление МКД*(6); перечня работ и услуг, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в МКД, порядка их оказания и выполнения*(7), а также установлением государственного жилищного надзора, муниципального жилищного контроля (ст. 20 ЖК РФ) и введением лицензирования деятельности по управлению МКД.

В семейно-правовой сфере императивно ограничены возможности брачного договора как в части регулирования видов отношений (например, брачным договором не могут быть урегулированы неимущественные отношения между супругами (ст. 40 СК РФ), права и обязанности супругов в отношении детей), так и в части недопустимости ущемления прав одного из супругов (п. 3 ст. 42 СК РФ). Таким образом, императивные положения применительно к брачному договору и установленные ограничения по его содержанию направлены на то, чтобы не допустить установления несправедливых договорных условий для одного из супругов, защитить более слабую сторону семейных отношений и исключить материальную зависимость супругов, поскольку от решения имущественных вопросов при разводе часто зависят условия для урегулирования и неимущественных споров (место жительства супруга, место жительства детей, размер алиментов и иное алиментное содержание для несовершеннолетних и т.п.).

Таким образом, модельная асимметрия (на уровне императивно установленных ограничений для брачного договора) предотвращает договорную асимметрию, создаваемую самими участниками брачных отношений.

В семейном праве, как и в жилищном, наблюдается скорее патерналистский подход к регулированию, в том числе в моделях договорного регулирования. Это касается и получающих распространение моделей договора о приемной семье или опеке/попечительстве, осуществляемых возмездно. В указанной сфере отраслевого (семейное право) и межотраслевого (законодательство об опеке и попечительстве) регулирования, затрагивающего область чувствительных отношений - устройство, воспитание и содержание детей, оставшихся без попечения родителей, - модель договора также опирается на нормативные указания*(8).

Сложность данной асимметричной договорной модели заключается в необходимости (а) регулирования в основном неимущественных отношений, которые трудно поддаются правовой регламентации, а также (б) обеспечения баланса семейных прав, прав ребенка, оставшегося без попечения родителей, и контрольных функций органа опеки и попечительства. Нужно отметить, что указанная договорная модель требует своего развития и правовой квалификации, ее недостатки восполняются административным регулированием со стороны органов опеки и попечительства, пределы которого в указанных отношениях четко не установлены, что не всегда отвечает целям института приемной семьи. Кроме того, органы опеки и попечительства являются органами субъектов РФ, что не всегда согласуется с механизмом реализации семейных прав приемной семьей или семьей опекуна/попечителя на территории всей РФ.

Наконец, следует отметить такой вид договорной асимметрии, который направлен на защиту (обеспечение) публичного интереса в частноправовой сфере. Это опасный для частноправового регулирования вид договорной асимметрии, поскольку сам регулятор сочетает в себе функции установления правила договорной асимметрии и функции обеспечения публичного интереса, что может привести к нарушению справедливого баланса частного и публичного (совокупности частных интересов) интересов, ради которого устанавливается подобная асимметрия. Примерами таких договоров являются соглашения о выкупной цене (возмещении), соглашение об изъятии земельного участка и находящихся на нем объектов недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд (ст. 279-282 ГК РФ, ст. 32 ЖК РФ), об изъятии жилых помещений в многоквартирном доме в связи с изъятием земельного участка для государственных и муниципальных нужд или в связи с аварийностью многоквартирного дома (ст. 32 ЖК РФ). К подобным асимметричным договорным моделям можно отнести разрабатываемую на региональном уровне (г. Москва) модель реновации многоквартирных домов, относящихся к определенным годам и типам постройки в связи моральным устареванием зданий (т.е. МКД, не признанных аварийными). Последняя модель не опирается на установленные законом государственные и муниципальные нужды и, кроме того, предусматривает на региональном уровне основание для прекращения частной собственности граждан на жилые помещения и объекты общего имущества в МКД, включая общий земельный участок (что противоречит ст. 71 Конституции РФ, согласно которой гражданское законодательство находится в исключительном ведении РФ). Предлагается осуществлять указанное изъятие либо по соглашению (асимметричная договорная модель) об изъятии, по аналогии с механизмом изъятия для государственных или муниципальных нужд, либо по соглашению об отказе собственников от своей недвижимости взамен административного порядка переселения. В этом случае договорная модель прикрывает административный порядок изъятия собственности по не предусмотренным федеральным законом основаниям, когда договор не выполняет свою главную функцию - обеспечение свободно согласуемых существенных условий в интересах стороны, заключающей указанный договор, если такое заключение является для указанной стороны обязательным или вынужденным в связи с моделью договорной асимметрии. Даже при договорной асимметрии такие условия не могут быть несправедливыми, кабальными, существенно ущемляющими интересы частного субъекта либо вовсе лишающими его такого интереса, поскольку договорная модель во всех рассмотренных вариантах обеспечивает регулирование частных интересов, а приемы договорной асимметрии призваны устанавливать баланс прав и интересов и справедливое правовое регулирование при фактическом неравенстве участников, вынужденном ограничении прав и т.п.

Таким образом, договорная асимметрия имеет свои пределы, понятные цели и обеспечивает защиту слабой стороны. Подменять собой административное регулирование модель договорной асимметрии не может, в противном случае мы будем иметь дело с чем-то иным, что хорошо иллюстрирует проект сноса многоквартирных домов, разрабатываемый в некоторых субъектах РФ.

Представленные примеры договорной асимметрии, а также некоторый системный анализ моделей договорной асимметрии, который не претендует на свою полноту, иллюстрируют важность понимания и исследования сути договорной асимметрии не только в гражданском праве, но и в системе частного права и межотраслевого регулирования частных отношений в целом, поскольку тесно связан с механизмом правового регулирования общественных отношений. Договорная асимметрия не является в настоящее время исключением из общего правила, и сама становится определенным правилом, способным обеспечить выявление критериев сбалансированного и справедливого регулирования частных отношений, установления четких пределов невмешательства в частную свободу, частный интерес и сохранение гражданского права как базовой отрасли частного права.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункт 3 ст. 428 ГК РФ изложен в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(2) Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29.10.2009 по делу N А53-4213/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2009 N Ф04-5139/2009 (13347-А46-30) по делу N А46-3006/2009 и др.

*(3) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11 (вопрос N 2).

*(4) См.: Федеральный закон от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"; Постановление Пленума ВС РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

*(5) См.: Тарасова А.Е. Правовая квалификация модели управления многоквартирными домами в жилищном законодательстве РФ // Жилищное право. 2011. N 9.

*(6) См.: Постановление Правительства РФ от 23.09.2010 N 731 "Об утверждении стандарта раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами".

*(7) См.: письмо Минстроя России от 15.06.2016 N 18560-0д/04 "О перечне работ и услуг, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, порядке их оказания и выполнения".

*(8) См.: Постановление Правительства РФ от 18.05.2009 N 423 "Об отдельных вопросах осуществления опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан" (вместе с Правилами подбора, учета и подготовки граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями несовершеннолетних граждан либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством Российской Федерации формах, Правилами осуществления отдельных полномочий органов опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан образовательными организациями, медицинскими организациями, организациями, оказывающими социальные услуги, или иными организациями, в том числе организациями для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, Правилами заключения договора об осуществлении опеки или попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного, Правилами создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье, Правилами осуществления органами опеки и попечительства проверки условий жизни несовершеннолетних подопечных, соблюдения опекунами или попечителями прав и законных интересов несовершеннолетних подопечных, обеспечения сохранности их имущества, а также выполнения опекунами или попечителями требований к осуществлению своих прав и исполнению своих обязанностей, Правилами ведения личных дел несовершеннолетних подопечных).