ГАРАНТ: правовая поддержка ("Арбитражное правосудие в России", N 7, июль 2008 г.)

ГАРАНТ: правовая поддержка

На ком лежит обязанность по перечислению сумм НДС с арендных платежей в бюджет, если организация является субарендатором, а основной арендатор арендует помещение у комитета госимущества?

- В соответствии с п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду. К договору субаренды применяются правила о договоре аренды, если иное не установлено законом или другими правовыми актами.

Согласно п. 3 ст. 161 НК РФ обязанности налогового агента возлагаются на арендатора только в случае, если он получает имущество в аренду от органов государственной власти и управления или органов местного самоуправления.

В рассматриваемом случае организация не арендует помещение у органов государственной власти и управления или органов местного самоуправления, поэтому не является налоговым агентом в целях гл. 21 НК РФ и не должна исполнять его функции, то есть исчислять, удерживать из уплачиваемых арендодателю доходов и уплачивать в бюджет соответствующую сумму налога. Аналогичная позиция изложена в письме Управления МНС по Московской области от 09.08.2004 N 06-18/15826.

Если субарендодатель помещения является плательщиком НДС, то в соответствии со ст. 168 НК РФ он обязан дополнительно к цене, установленной в договоре субаренды, предъявить к оплате соответствующую сумму налога путем выставления счета-фактуры не позднее пяти календарных дней со дня оказания услуги.

Согласно нормам ГК РФ и НК РФ субарендатор должен перечислить субарендодателю в общем порядке сумму арендной платы, включая НДС. Одновременно субарендодатель выполняет обязанность по уплате НДС в качестве налогового агента. На субарендатора нельзя возложить обязанность по исполнению функций налогового агента.

Отметим что у налоговых органов может быть другое мнение по данному вопросу, если в договоре субаренды, зарегистрированном в установленном порядке, определены обязанности субарендатора по перечислению арендной платы на счет Департамента имущественных отношений администрации города, исчислению с нее налога и уплате его в порядке, установленном действующим законодательством, на счет отделения Федерального казначейства города. Так, из постановления ФАС ЗСО от 03.04.2007 N Ф04-1963/2007(33063-А70-7) следует, что суд занял сторону налоговиков и подтвердил обязанность субарендатора исполнять функции налогового агента в целях гл. 21 НК РФ.

В то же время в письме Минфина РФ от 27.12.2005 N 03-03-04/1/450 чиновники разъясняют, что если арендная плата уплачивается субарендатором непосредственно арендодателю, а не арендатору, с которым заключен договор субаренды, то это является нарушением гражданского законодательства. Подобные арендные платежи не могут быть учтены в составе расходов для целей налогообложения прибыли организации.

Таким образом, во избежание споров с контролирующими органами в договоре субаренды следует предусматривать перечисление арендной платы непосредственно арендатору. В этом случае субарендатор не будет нести обязанность по перечислению НДС с сумм арендной платы в бюджет. Если договором субаренды предусмотрено иное, возможны споры с налоговыми органами.

Л. Ананьева,

эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Уставом ОАО предусмотрено формирование совета директоров в количестве 9 человек. Акционеры представили в действующий совет директоров сведения только о 7 кандидатах. Можно ли собранием акционеров избрать совет директоров в количестве 7 членов, не меняя соответствующее положение устава ОАО?

- Согласно п. 3 ст. 66 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется его уставом или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее количества, установленного указанной нормой Закона. В силу п. 2 ст. 11 Закона об АО требования устава АО обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Поэтому общее собрание акционеров не может определить количественный состав совета директоров иным образом, чем предусмотрено в уставе АО, не изменив в установленном законом порядке соответствующее положение устава (см. постановление ФАС УО от 17.05.2005 N Ф09-1310/05-С5).

При избрании общим собранием акционеров совета директоров с меньшим количеством директоров, чем предусмотрено уставом общества, совет считается несформированным (постановление ФАС СЗО от 23.06.2004 N А13-3804/03-24).

В случае отсутствия или недостаточного количества кандидатов, предложенных акционерами для образования совета директоров, действующий совет директоров общества вправе включать в повестку дня общего собрания акционеров вопросы или кандидатов в список кандидатур по своему усмотрению (п. 7 ст. 53 Закона об АО).

Таким образом, общее собрание акционеров не может изменить количественный состав совета директоров общества, не меняя соответствующее положение устава АО. В сложившейся ситуации кандидатов в список может предложить действующий совет директоров общества.

О. Ефимова,

эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

У ОАО есть должник (дебитор). По адресу, указанному в ЕГРЮЛ, он отсутствует, другого адреса не имеется. На письменные претензии организации должник не отвечает.

Когда до конца истечения срока исковой давности остается один месяц, ОАО подает иск в суд о взыскании задолженности. Через четыре месяца суд принимает решение в пользу кредитора, ОАО получает исполнительный лист. Возбуждается исполнительное производство.

Когда начинает течь заново срок исковой давности, прерванный подачей искового заявления в суд? Может ли ОАО отнести данную дебиторскую задолженность к безнадежным долгам и включить ее в состав внереализационных расходов по истечении трех лет после вступления решения суда в законную силу?

- В соответствии со ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Как разъясняется в п. 15 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 15.11.2001 N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если исковое заявление было возвращено истцу (ст. 129 АПК РФ), срок давности прерывается лишь с того дня, когда заявление будет подано в суд с соблюдением установленного порядка.

В случае своевременного исполнения истцом всех требований, изложенных в определении судьи об оставлении заявления без движения, а также при отмене определения о возврате заявления данное заявление считается поданным в день его первоначального представления в суд, и именно с этого времени прерывается течение срока исковой давности.

В соответствии со ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

По нашему мнению, если в результате подачи в установленном порядке иска о взыскании долга в суд этот иск не будет рассмотрен судом по существу и у кредитора в соответствии с действующим законодательством сохранится возможность подать тождественный иск в будущем, прерванный подачей иска срок исковой давности начинает течь заново со дня, следующего после дня подачи иска.

Если по поданному кредитором иску судом было вынесено решение о взыскании долга и начато исполнительное производство, то следует учитывать следующее.

В соответствии со ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Принятие судом решения о взыскании долга в пользу кредитора означает реализацию данного права.

Отметим, что в соответствии с п. 2 части 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случая, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Следовательно, по отношению к долгу, о взыскании которого имеется вступившее в силу решение суда, понятие исковой давности, установленное ст. 195 ГК РФ, неприменимо.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль вправе учесть в составе расходов убытки, в том числе предусмотренные ст. 265 НК РФ. Подпунктом 2 п. 2 ст. 265 НК РФ предусмотрена возможность включения в состав расходов убытков, возникших вследствие списания безнадежных долгов.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа при ликвидации организации.

Таким образом, если в отношении долга имеется решение суда о его взыскании и начато исполнительное производство, такой долг не может быть признан безнадежным для целей налогообложения на основании истечения срока исковой давности.

Другими словами, в данном случае долги не могут быть признаны для целей налогообложения безнадежными в связи с истечением трех лет с момента вынесения судом решения об их взыскании.

По вопросу о возможности признания для целей налогообложения задолженности, по которой начато исполнительное производство, безнадежной и включения ее в состав внереализационных расходов отметим следующее.

Финансовые и налоговые органы отказываются признавать задолженность безнадежной в целях налогообложения прибыли не только в случае, когда исполнительное производство еще не завершено, но и тогда, когда судебным приставом-исполнителем вынесен акт о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа (см. письма МНС России от 15.09.2004 N 02-5-10/53; Минфина России от 02.03.2006 N 03-03-04/1/163, от 26.07.2006 N 03-03-04/4/132, от 18.08.2006 N 03-03-04/2/195, от 06.02.2007 N 03-03-07/2).

В обоснование своей позиции Минфин России, в частности, ссылается на официальное письмо Минюста России от 11.06.2003 N 06-3041, согласно которому при окончании исполнительного производства в соответствии с подп. 3, 4 п. 1 ст. 26 и подп. 3 п. 1 ст. 27 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве; положения данного Закона действовали до 31.01.2008) "судебный пристав-исполнитель констатирует исключительно положения, закрепленные подп. 3, 4 п. 1 ст. 26 Закона об исполнительном производстве, и не делает выводы о реальности или нереальности взыскания" (см. письмо Минфина России от 26.07.2006 N 03-03-04/4/132).

Эта позиция подтверждается и арбитражной практикой (постановления ФАС СЗО от 19.12.2005 N А56-4970/2005; ФАС СКО от 01.03.2007 N Ф08-778/07-329А; ФАС УО от 18.06.2007 N Ф09-4111/07-С3, от 22.01.2007 N Ф09-12035/06-С2).

По мнению налоговых органов, основанием для уменьшения налоговой базы на суммы долгов, по которым ведется или завершено исполнительное производство, может считаться только документ, подтверждающий факт исключения должника из реестра юридических лиц, или погашение требования вступившим в силу решением суда о завершении конкурсного производства по процедуре банкротства (см. письмо МНС России от 15.09.2004 N 02-5-10/53).

В то же время имеются судебные решения, принятые в пользу налогоплательщика. Это постановления ФАС УО от 07.12.2005 N Ф09-5552/05-С7; ФАС ЗСО от 01.03.2006 N Ф04-705/2006 (20141-А27-15); ФАС ПО от 23.01.2007 N А65-7899/06; ФАС ВСО от 07.11.2006 N А19-11064/06-20-Ф02-5828/06-С1; ФАС МО от 23.01.2007 N КА-А40/1194-07.

В частности, положительное решение судей Московского округа основывается на норме п. 2 ст. 265 НК РФ, в соответствии с которой в состав внереализационных расходов включаются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде. Перечень убытков в данном случае является открытым. Из системного толкования п. 2 ст. 265 НК РФ судьи сделали вывод, что для целей исчисления налога на прибыль в качестве убытков могут быть учтены суммы, по которым утрачена легитимная возможность их взыскания. То есть определяющее значение должна иметь реальность возмещения долга.

Е. Титова,

член Палаты налоговых консультантов,

эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Как правильно обозначить параметры предполагаемой сделки акционерного общества по получению кредита в решении о ее одобрении: как крупной сделки или как сделки с заинтересованностью, если еще не известны процентная ставка и точная сумма кредита? Можно ли вообще принять решение об одобрении сделки при таких обстоятельствах?

- Крупные сделки и сделки с заинтересованностью, совершенные с нарушением требований Закона об АО, могут быть признаны недействительными по иску общества или акционера (п. 6 ст. 79, ст. 84 Закона об АО).

Согласно п. 4 ст. 79 Закона об АО в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны: лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК РФ). С учетом указанной нормы, а также положений ст. 30 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-I "О банках и банковской деятельности" существенными условиями договора кредита следует считать, в частности, условие о сумме кредита, сроки и порядок предоставления кредита заемщику, сроки и порядок возврата полученного кредита, размер и порядок уплаты кредитору процентов за пользование кредитом.

В случае, если условия о размере кредита и процентах за пользование кредитом не определены, орган управления обществом лишен возможности принять решение об одобрении сделки, соответствующее требованиям, предусмотренным п. 4 ст. 79 Закона об АО. Следовательно, до согласования сторонами существенных условий сделки она не может быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в установленном ст. 79 Закона об АО порядке. Изложенная позиция подтверждается и судебной практикой (постановления ФАС ВСО от 13.12.2007 N А58-9135/06-Ф02-9127/2007 и ФАС ПО от 21.09.2004 N А49-2504/04-133АО/25).

К содержанию решения об одобрении сделки с заинтересованностью абз. 1 п. 6 ст. 83 Закона об АО предъявляет требования, аналогичные тем, которые установлены п. 4 ст. 79 Закона для решения об одобрении крупной сделки. Однако абз. 2 п. 6 ст. 83 Закона об АО устанавливает, что общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров.

Из п. 35 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Постановление ВАС) следует, что в таком решении должна быть указана только предельная сумма будущей сделки (сделок). Таким образом, Пленум ВАС РФ применил ограничительное толкование норм, регулирующих рассматриваемую ситуацию, не указав на то, что в решении должны быть отражены цена и существенные условия сделки (сделок) (постановления ФАС УО от 30.07.2007 N Ф09-6037/07-С4 и от 20.09.2007 N Ф09-7759/07-С4). Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 35 Постановления ВАС решение общего собрания акционеров об одобрении сделок, которые могут быть совершены обществом и заинтересованным лицом в будущем, распространяется не только на сделки, заключаемые с одобрения общего собрания акционеров, но и на сделки, совершаемые на основании решений совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в решении общего собрания не предусмотрено иное.

О. Горюнова,

эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Будет ли иметь силу условие международного контракта о том, что стороны во всех случаях договариваются применять право РФ, а все споры по договору будут передаваться на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы?

- Стороны договора, осложненного иностранным элементом (так называемый "международный договор"), вправе выбрать применимое право, а также порядок определения полномочного суда. В частности, стороны могут заключить соглашение о передаче споров, возникающих из заключенного ими договора, на рассмотрение в государственный суд страны, определенной сторонами.

Ст. 1210 ГК РФ установлено, что стороны договора могут при его заключении или в последующем по соглашению между собой выбрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Более того, стороны договора вправе выбрать подлежащее применению право не только для договора в целом, но и для отдельных его частей.

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Последнее означает, что не должно возникать сомнений в том, что стороны действительно сделали выбор права: указали в соглашении, право какой страны следует применять к отношениям по договору. Соглашение это должно явно выражать волю сторон относительно применимого права.

Можно осуществить выбор применимого права и после заключения договора. Такое решение имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

Что касается выбора приемлемого для сторон суда, то согласно ст. 249 АПК РФ если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в РФ обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд в РФ будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда. Соглашение об определении компетенции должно быть обязательно заключено в письменной форме.

Действующее законодательство не запрещает, чтобы вышеуказанные соглашения (о применимом праве, о компетентном суде) были включены в текст основного договора. Главное - чтобы была соблюдена письменная форма и договор был подписан полномочными представителями сторон.

Таким образом, если стороны договора с иностранным элементом оформят соглашение (в том числе и путем указания соответствующих положений в тексте основного договора) о том, что применимым правом является право РФ, а судом, полномочным рассматривать споры из заключенного договора, - арбитражный суд РФ, то такие оговорки будут иметь силу.

Указание на конкретный арбитражный суд РФ в таком соглашении также допустимо. Однако надо иметь в виду, что подсудность (то есть определение именно того суда, который вправе принять иск к рассмотрению) определяется по правилам о подсудности, установленным параграфом 2 гл. 4 АПК РФ. Стороны не могут своим соглашением изменить исключительную подсудность (ст. 38 АПК РФ). Также стороны не могут изменить исключительную подсудность иностранного суда (ст. 249 АПК РФ).

Поэтому в тех ситуациях, когда имеет место (по характеру возникшего спора) исключительная подсудность, с учетом которой спор не подсуден Арбитражному суду г. Москвы, соглашение сторон о том, что спор подлежит рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы (то есть когда указан не просто приемлемый суд, а конкретный суд), не будет действовать.

Соглашение о применимом праве (праве РФ в данном случае) и соглашение о приемлемом суде лучше формулировать в контракте по отдельности. Чтобы минимизировать риск применения иностранного права судами, которым будет подсуден этот спор ввиду исключительной подсудности, необходимо указать, что в любом случае при разрешении спора подлежит применению право РФ, в каком бы суде спор ни рассматривался.

В. Павленко,

эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

"Арбитражное правосудие в России", N 7, июль 2008 г.