Инвестиции за рубеж, или Практикуя налоговое право в условиях глобализации (Т.П. Васильева, "Ваш налоговый адвокат", N 8, август 2008 г.)

Инвестиции за рубеж, или
Практикуя налоговое право в условиях глобализации

Стратегия для юриста, сопровождающего покупку или строительство промышленного предприятия за рубежом*(1)

Риск-тест

Юрист, сопровождающий покупку или создание с нуля предприятия за рубежом, сталкивается с проблемой оценки рисков будущей деятельности предприятия. При проведении такой оценки должно быть налажено тесное взаимодействие между юридическим департаментом и финансовым отделом, а также их взаимодействие с отделами HR, стратегического развития, маркетинга и т.д.

Спланировать риск-тест поможет стандартная для финансового менеджера шкала рисков:

рыночные (конкурентные) - это риски снижения стоимости бизнеса вследствие изменения рыночных или соответственно конкурентных факторов. Для юридической экспертизы имеют значение действия конкурентов, которые могут привести к снижению или потере доли рынка;

кредитные (связанные с платежеспособностью) - риски, сопряженные с вероятностью непогашения долгов или серьезной задержкой в погашении обязательств, что в свою очередь может привести к задержке в финансировании приоритетных для компании проектов;

валютные (риски ликвидности) - риски потерь в случае колебаний курсов валют и риски приостановления платежей в результате кризиса ликвидности;

политические - в частности, риски национализации созданного инвестором предприятия;

ценовые - в том числе потери от неблагоприятных изменений цен на нефть;

нормативные - риски, связанные с изменениями законодательства;

операционные - ошибки, связанные с неотлаженностью процессов, низкой квалификацией сотрудников и пр.;

кадровые - текучесть кадров и как подпроблема - переход сотрудников к конкурентам;

транзакционные - в частности, ошибки технического характера при переводе средств;

связанные с системой поставок;

налоговые - риски, связанные с неопределенностью налогового законодательства;

коррупционные (связанные с криминалом);

репутационные (не входящие в предыдущие категории) - риски, связанные с использованием детского труда, хотя бы формально и разрешенного в стране размещения инвестиций;

террористические - в частности, связанные с захватом персонала в заложники;

незаконного изъятия собственности (не входящие в предыдущие категории, например рейдерство).

К приведенной системе следует добавить договорные риски, связанные с ошибками, невнимательностью при заключении договоров, приведшими к необеспеченности или нарушению прав компании, а также риски, связанные с привлечением к различным штрафам за нарушение законодательства, сформулированного недостаточно четко (помимо налоговых рисков*(2)).

Понятно, что составить детальный риск-тест, единый для всех инвестиционных проектов, не получится. Однако юристу важно представлять, как спланировать работу по оценке рисков и их устранению (минимизации) в будущем.

Ранжирование рисков

В первую очередь юристу следует определить, в чем конкретно в данном регионе проявляются те или иные риски, а также выстроить уровни защиты, т.е. спланировать, как компания будет реагировать на те или иные проявления рисков.

В журнале "Компания" N 1 (494) за 14 января 2008 г. был опубликован отчет компании Ernst&Young о том, какие риски считают наиболее принципиальными участники рынка, участвовавшие в опросе. Сравнивалось отношение компаний к рискам в странах с развивающейся экономикой и отношение российских компаний к тем же рискам у себя на родине. Компании в странах с развивающейся экономикой к наиболее значимым отнесли рыночные (конкурентные) риски (39%). Затем были отмечены кредитные риски, или риски, связанные с платежеспособностью клиентов (25%), валютные, или риски ликвидности (22%), политические (19%), ценовые (18%) и нормативные (15%). Налоговые риски заняли последнее место (6%). Для российских компаний на первых местах оказались кредитные риски (риски неплатежеспособности контрагентов) - 45%. Далее риски распределись следующим образом: рыночные (конкурентные) - 35%, нормативные - 27%, валютные, или риски ликвидности, - 23%, транзакционные - 19%, политические - 17% и ценовые - 16%.

Планируя инвестиционный проект в том или ином регионе, компания должна составить свой перечень рисков и проявлений, а также мероприятий, направленных на снижение рисков. Например, оценка юристом рисков может выглядеть следующим образом.

Уровень 1 "Максимальная степень риска" - политические риски.

Характерными проявлениями политических рисков в конкретном регионе могут быть:

признание результатов приватизации недействительными и изъятие собственности даже у добросовестного приобретателя (СНГ) - необходимо проанализировать складывающуюся негативную практику, определить основные причины и поводы национализации и оценить риски применительно к приобретаемому предприятию, после чего составить план мероприятий по устранению ошибок, допущенных в процессе приватизации;

частая насильственная смена власти и отмена предоставленных инвестору при прежнем режиме гарантий (Африка) - необходима разработка мер, направленных на обеспечение status-quo инвестора при смене власти, в частности работа над соглашением о разделе продукции, обеспечивающем интересы правительства; по возможности заключение договоров аренды основных средств, зданий, сооружений без приобретения их в собственность.

Подробная информация о проявлениях политических рисков, свойственных конкретному региону, может быть получена от национального консультанта.

Пример 1. Россия. В журнале Forbes за сентябрь 2007 г. была опубликована статья о компании, которая, размещая социальную рекламу, достигала цель "стать для местной администрации незаменимым партнером". Подобный вариант может устранить риски, связанные с коррупцией на уровне отдельных чиновников.

Уровень 2 "Приближенная к максимальному степень риска" - нормативные риски.

Характерными проявлениями нормативных рисков в регионе могут быть: неопределенность, нечеткость законодательства, регулирующего разработку недр, и т.д. Возможные меры - добиваться поправок в законодательство и гарантий неизменности законодательства в течение срока реализации проекта. На случай отступления от гарантий право на возврат инвестиций и компенсацию убытков должно быть обеспечено средствами бюджета.

Подробная информация о проявлениях нормативных рисков, свойственных конкретному региону, также может быть получена от национального консультанта.

Уровень 3.1 "Высокая степень риска" - конкурентные риски.

Инвестор может столкнуться со следующими проявлениями риска:

промышленный шпионаж;

незаконное использование обозначений, товарных знаков при слабой правовой защите;

массовые переходы работников из одного предприятия в другое и т.д.

Возможные меры: закрепление нематериальных активов за европейской холдинговой компанией с целью обеспечить защиту на европейском уровне, детальную проработку non-competition clause и соглашений о конфиденциальности и т.д.

Уровень 3.2 "Высокая степень риска" - договорные риски.

Например, в регионе размещения инвестиций (Китай) риск может быть связан с отсутствием у контрагента одобрения на совершение сделки со стороны правительства. Необходимо внести в стандартную форму договоров отметку о получении одобрения.

Уровень 3.3 "Высокая степень риска" - риски, связанные с платежеспособностью клиентов.

Пример 2. Россия. Лизинговая компания "А" перед заключением договоров лизинга провела положенный Due-Diligence контрагента: была изучена его кредитная история, собрана информация о банковских счетах и оборотах по этим счетам за последние несколько лет и последние несколько недель. Контрагент же заполнил анкету лизингополучателя.

Закон о лизинге*(3) предоставляет лизинговой компании право бесспорного списания просроченных сумм, и на практике банки реализуют подобное списание. С учетом данного права лизинговая компания чувствовала себя защищенной. В какое-то время (конец 2007 г.) бизнес лизингополучателя серьезно ухудшился, и выплаты лизинговых платежей прекратились. К моменту направления в банки, обслуживающие лизингополучателя, инкассовых поручений обороты по счетам также значительно сократились, и бесспорное взыскание уже не могло дать нужных результатов. Позднее выяснилось, что лизингополучатель брал одинаковое оборудование, закупаемое у одного и того же поставщика, в лизинг у нескольких разных лизинговых компаний и прекратил выплачивать лизинговые платежи в отношении всех компаний одновременно. В настоящее время лизинговые компании предпринимают меры по изъятию имущества у должника, которое можно идентифицировать по заводским номерам.

Таким образом, важно выделять среди клиентов категории проблемных, в систему договорных отношений с которыми следует включать различные способы обеспечения обязательств.

Уровень 3.4 "Высокая степень риска" - налоговые риски.

Выявить налоговые риски помогает анализ правоприменительной практики. Отметим, что далеко не во всех странах существуют правовые базы, содержащие банк судебных решений. В таком случае остается полагаться на практику и экспертное мнение национального консультанта, которому можно задать следующий вопрос: "Какие налоговые риски характерны для нашей деятельности?"

Может быть приведен пример из российской практики, который помог инвестору спланировать систему финансового контроля на предприятии и систему документооборота, учесть риски при подготовке стандартных договоров еще до начала инвестиций.

Пример 3. Иностранный инвестор запросил российского консультанта о конкретных налоговых рисках, с которыми инвесторы его отрасли (автомобилестроения) сталкиваются в правоприменительной практике. Консультант проанализировал судебную практику и выявил, что к моменту размещения в России иностранных инвестиций были актуальны следующие вопросы:

предоставление дилерами подарков конечным покупателям по указанию производителя - акция организована в целях разгрузки складов; налоговая инспекция требовала начислить НДС, как будто бы подарок предоставлялся производителем дилеру; суды рассматривали дела в пользу автопроизводителя;

гарантийный ремонт;

товарные знаки;

предоставление оборудования производителям запчастей и т.д.

Таким образом, по результатам анализа судебных решений и разъяснений правоприменительных органов можно заранее спланировать спорные операции так, чтобы снизить риск предъявления налоговых претензий и, возможно, получить разъяснения уполномоченных органов.

Уровень 4 "Средняя степень риска" - риски ликвидности.

Предположим, финансовый департамент компании (или департамент по работе с банками) представил в юридический отдел отчет о том, что в данном регионе возможен кризис ликвидности и задержки платежей как от клиентов в компанию, так и от компании ее поставщикам. В этом случае следует либо пересмотреть и максимально смягчить условия договоров о начислении штрафных санкций, чтобы компания не пострадала от необходимости выплачивать чрезмерные штрафы, либо проанализировать возможность зачетов или альтернативных способов расчетов.

Результаты работы юридического департамента с рисками можно свести в такие таблицы:

Таблица 1. Ранжирование рисков

N п/п	Название риска	Степень риска (по 100-бальной шкале)	Департаменты, привлекаемые для оценки риска

Таблица 2. Меры по снижению рисков

Риск:
Характерные проявления риска в регионе:	Вариант устранения (снижения) рисков, предлагаемый юридическим департаментом
1. __________________________________ (данные предоставлены департаментом ___________________)
2. __________________________________ (данные предоставлены департаментом ___________________)
Риск:
Характерные проявления риска в регионе:	Вариант устранения (снижения) рисков, предлагаемый юридическим департаментом

Т.П. Васильева,

адвокат,

консультант юридической компании KempHoogstad

"Ваш налоговый адвокат", N 8, август 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

     *(1) Начало см.: ВНА N 5, 6 за 2008 г. - Прим. ред.

*(2) Например, для нефтяных компаний в Казахстане риск привлечения к ответственности за нарушение норм экологического законодательства более значителен и опасен, чем налоговый.

*(3) Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".