Комментарий к изменениям законодательства об иностранных инвестициях в российскую экономику (В.В. Петрунин, "Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 8, август 2008 г.)

Комментарий к изменениям законодательства об иностранных
инвестициях в российскую экономику*(1)

В настоящем комментарии рассмотрены основные положения Федеральных законов от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) и от 29.04.2008 N 58-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 58-ФЗ).

В большей мере в комментарии уделено внимание тем нормам вновь принятых законодательных актов, которые уточнили порядок направления инвестиций в разработку и использование природных ресурсов. Это сделано с учетом того обстоятельства, что именно в данной сфере деятельности, по мнению экспертов, наиболее заметно затронуты интересы многочисленных групп зарубежных инвесторов. Поэтому, несмотря на многочисленные разъяснения представителей российских официальных органов, многие иностранные партнеры Российской Федерации, а также потенциальные инвесторы еще на стадии разработки вышеуказанных нормативных актов заявляли, что Российская Федерация собирается ограничить действия зарубежных инвесторов.

Причина такой реакции очевидна: некоторое ужесточение со стороны Российской Федерации порядка разработки богатейших минерально-сырьевых и иных ресурсов в их планы не входило.

В связи с этим и в целях более полного анализа причин, побудивших российские государственные органы скорректировать некоторые нормы законодательства по иностранным инвестициям в отечественную экономику, в настоящем комментарии проанализированы ранее использовавшиеся методы и подходы к установлению ограничений по отношению к некоторым видам иностранного капитала.

* * *

Сначала рассмотрим этапы развития российского законодательства об иностранных инвестициях.

К первому этапу можно отнести период с 1989 по 1996 год, который совпадает со временем широкой приватизации государственной собственности. Для начального периода характерно то, что законодатель еще не сформировал на данном этапе представление ни о самом предмете регулирования, ни о целях регулирования инвестирования, ни о методах регулирования, способных обеспечить цели такого регулирования. На данном этапе инвестор понимался в первую очередь как иностранный инвестор, в привлечении которого и виделась основная и главная цель государства.

В этот период был принят Закон РСФСР от 04.07.1991 N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР"*(2), в котором под иностранными инвестициями понимались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладывавшихся иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода). В соответствии с этим Законом инвесторы имели право осуществлять инвестирование на территории РСФСР, в том числе путем создания предприятий, полностью принадлежавших иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; путем приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами. Предприятия с иностранными инвестициями, а также иностранные инвесторы уплачивали налоги, установленные действовавшим на территории РСФСР законодательством. При этом для предприятий с иностранными инвестициями, которые создавались в приоритетных отраслях народного хозяйства и в отдельных регионах, мог устанавливаться льготный порядок налогообложения. Иностранные инвесторы были также вправе приобретать доли участия, паи, акции и иные ценные бумаги предприятий, расположенных на территории РСФСР. Если оплата долей участия (паев, акций) производилась инвестором в иностранной валюте, то данное предприятие считалось предприятием с иностранными инвестициями. При оплате в валюте СССР предприятие с иностранными инвестициями считалось таковым только в случае, если зарубежный инвестор имел в нем более 50% долей участия (паев, акций).

Затем в целях совершенствования организационного и правового обеспечения процесса привлечения иностранных капиталовложений и повышения эффективности их использования для решения приоритетных задач развития российской экономики был принят Указ Президента Российской Федерации от 27.09.1993 N 1466 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями"*(3), которым устанавливалось, что вновь издававшиеся нормативные акты, регулировавшие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действовали в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Данное положение не распространялось на нормативные акты, обеспечивавшие льготные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий.

Ко второму этапу относится период с 1996 по 1999-2000 годы. На данном этапе происходило формирование инфраструктуры рынка портфельных инвестиций, складывалась система органов государственного регулирования рынка финансовых услуг, развивались институты этого рынка. Данный период начинается с принятия Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также Указа Президента Российской Федерации от 01.07.1996 N 1009, которым было утверждено Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг*(4). На этом этапе были приняты Федеральные законы от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"; от 29.07.1998 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"; от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(5).

Составленная на основе вышеуказанных Федеральных законов нормативная база способствовала формированию инфраструктуры рынка ценных бумаг и привлечению иностранного капитала.

В этот же период был принят новый Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации), которым, в частности, предусматривается, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. При этом изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 4 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации). Иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставлена полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации (ст. 5 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации). Кроме того, в ст. 9 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации содержатся специальные нормы, обеспечивающие гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями российского законодательства, хотя здесь имеется обоснованная оговорка о том, что некоторые гарантии, предусмотренные ст. 9 данного Закона, не распространяются на изменения, вносимые в законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Третий (современный) этап продолжается в настоящее время и связан с дальнейшим развитием законодательства об иностранных инвестициях, в том числе с выработкой путей его совершенствования. В частности, Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) принят в том числе с целью предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют как российские, так и иностранные юридические лица. Положения Закона о защите конкуренции (см. ст. 3) применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

- соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;

- соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

Законом о защите конкуренции, в частности, установлено (см. ст. 5), что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Основанием для разработки и принятия комментируемых Законов N 57-ФЗ и 58-ФЗ послужило Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации на 2005 год, где было обращено внимание Правительства РФ на необходимость законодательного ограничения участия иностранного капитала в российской экономике, имея в виду отрасли, обеспечивающие безопасность государства, объекты инфраструктуры, предприятия, выполняющие оборонный заказ, естественные монополии, разработку месторождений полезных ископаемых, имеющих стратегическое значение.

Как уже указывалось выше, некоторые эксперты, а также представители различных политических партий и органов государственной власти иностранных государств считают, что вновь принятыми мерами наша страна неоправданно ограничивает действия зарубежных инвесторов. Для подтверждения такой точки зрения, как правило, приводятся обратные примеры законодательного поощрения инвесторов в США, Германии и других странах.

В этой связи кратко рассмотрим условия привлечения иностранных инвесторов в некоторых странах.

Начнем с порядка регулирования деятельности инвесторов при пользовании недрами на территории США, где создана одна из наиболее сложных систем предоставления прав недропользования, что связано с многоуровневой иерархией прав собственности на недра. На федеральном уровне отношения недропользования регулируются Горным законом США, а также Законом о горной аренде. Существенная, если не большая, часть законодательства о недропользовании регулируется законодательством штатов, которое подкрепляется системой судебного регулирования с помощью значительного количества норм прецедентного права.

Право недропользования приобретается в порядке удовлетворения заявки на разведку или разработку полезных ископаемых либо посредством заключения сделок с владельцами прав на пользование недрами.

До недавнего времени вышеуказанная система в целом не была специально ориентирована на создание каких-либо заметных противодействий по отношению к инвесторам из других стран. Однако в 2007 году в США был подписан закон, существенно ужесточающий контроль за иностранными инвестициями. "Этот закон усилит нашу национальную безопасность, он обеспечит всестороннее и квалифицированное наблюдение за всеми приобретениями американских компаний иностранными покупателями, представляющими угрозу для безопасности", - заявил пресс-секретарь президентской администрации Т. Сноу перед подписанием указанного документа. Следует отметить, что данный закон, представляющий поправки в законодательство об иностранных инвестициях, был инициирован Конгрессом США около двух лет назад после нескольких скандальных случаев, когда, в частности, китайская государственная компания попыталась в 2005 году купить американскую энергетическую компанию. В другом случае администрация США сама едва не передала контроль над шестью крупнейшими торговыми портами страны компании Dubai Port Worlds из Объединенных Арабских Эмиратов. Последняя сделка встретила резкое противодействие со стороны Конгресса США. Именно тогда американский законодатель обратил внимание на то, что в Комитете по иностранным инвестициям США, специально созданном для проверки иностранных капиталовложений, важнейшие решения принимались второстепенными чиновниками.

Теперь подписанный закон существенно повышает роль вышеуказанного Комитета, а также подключает ЦРУ к проверке инвестиций. Согласно новому закону Комитет по иностранным инвестициям сможет рассматривать заявки на совершение сделок, чтобы проверить их безопасность для США, не 30 дней, как это было раньше, а в течение 45 дней - для частных компаний и до 90 дней - для государственных компаний, отмечает издание Financial Times.

Министр финансов США является председателем Комитета по иностранным инвестициям США, а Министр национальной безопасности и Министр торговли страны - его сопредседателями. Глава ЦРУ будет обязан докладывать о каждой рассматриваемой сделке Конгрессу США. При этом уже одобренную Комитетом сделку можно будет отменить, если выяснится, что участвовавшие в сделке компании причастны к терроризму или же представили заведомо ложную информацию.

Отвечая на вопросы, связанные с принятием этого закона, Министр финансов США Г. Полсон сказал: "Во всем мире вопрошают: насколько будут США открыты иностранным инвестициям? Так вот, этот закон вполне сбалансирован, он дает понять, что мы сконцентрируем наше внимание только на тех случаях, которые касаются интересов национальной безопасности".

Как видим, в США открыто увязывают обеспечение национальной безопасности с порядком осуществления иностранных инвестиций в экономику собственной страны.

Что касается других стран, то в КНР основным нормативным правовым актом, регулирующим отношения в сфере недропользования, является Закон о минеральных ресурсах КНР, согласно которому ресурсы недр находятся в собственности государства, при разработке минеральных ресурсов в национальных автономиях государством должны приниматься во внимание интересы регионов, должны создаваться условия для экономического развития автономий, а также учитываться интересы коренных малочисленных народов. Местные власти национальных автономий должны в соответствии с законами и единым национальным планом иметь приоритеты в развитии и использовании тех минеральных ресурсов, которые могут быть разработаны местными силами. Иными словами, в КНР установлен порядок, ориентированный на первоочередной учет именно национальных интересов при решении вопросов о том или ином допуске иностранцев в экономику своей страны.

В Польше, несмотря на стремление обеспечить максимальное привлечение иностранных инвестиций, имелись существенные разногласия с другими странами по степени допуска иностранных инвесторов в ряд стратегических секторов экономики этой страны, особенно до начала интеграции этого государства в Европейский Союз. Но некоторые чувствительные ограничения сохранились и до настоящего времени. Так, согласно Закону "Об экономической активности" требуется получение разрешения соответствующего казначейства на некоторые операции с капиталом и активами государственных предприятий. Кроме того, данный закон накладывает ограничения на иностранные инвестиции по критериям "национальной безопасности". Другие отраслевые законы также ограничивают долю иностранных инвесторов в ряде секторов экономики. В Польше установлена необходимость получения разрешения регулирующих органов, если доля иностранного инвестора в страховом секторе превышает определенный предел.

В Германии уже подготовлен законопроект об ограничении иностранных инвестиций, будут защищены особо важные секторы индустрии. Оценивая данный законопроект, некоторые эксперты высказали следующую точку зрения. При тех подходах к защите немецкой экономики от враждебных поглощений, которые уже озвучены официальными лицами этой страны, ни один иностранный инвестор, будь он государственный или частный, не сможет без одобрения правительства этой страны покупать более 25% акций любого немецкого предприятия - даже самого незначительного. И уже заключенные сделки могут быть признаны ничтожными, если они не понравятся немецким властям. При этом инвестиции иностранных компаний в немецкую экономику составляют всего 42 млрд долл. США, что почти в два раза меньше немецких инвестиций в экономики других стран (этот показатель достиг в 2006 году 79,4 млрд долл. США).

Министр экономики Германии М. Глосс считает разработку данного закона своевременной: "Регулирование, касающееся лишь отдельных отраслей экономики, в будущем неминуемо придется расширять. Жизнь шире юридических представлений о ней, и поэтому любая попытка конкретизировать вопросы безопасности в инвестиционном секторе обязательно провалится. Именно поэтому я предлагаю применять этот закон по отношению ко всей экономике в целом". В том же заявлении, напечатанном в Financial Times Deutschland, он пояснил, от каких опасностей необходимо защитить страну: "На протяжении последних лет иностранные инвестиционные фонды скопили громадные активы. Все чаще и чаще они пытаются вложить деньги в Европе и в Германии. Нельзя исключить, что отдельные инвесторы преследуют политические цели, которые могут оказать влияние на общественную безопасность в тех странах, в которых инвестиционные фонды приобретают собственность".

Что касается Франции, то в этой стране давно функционирует специальная государственная комиссия, которая рассматривает в конкретных случаях возможность допуска иностранных инвесторов.

* * *

Вернемся к российскому законодательству.

Законом N 57-ФЗ действительно установлены определенные изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства ( далее - стратегические общества).

Так, в соответствии со ст. 2 Закона N 57-ФЗ иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие установление контроля над стратегическими обществами.

Подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями, в результате совершения которых перечисленные субъекты приобретают право:

- прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы стратегических обществ;

- блокировать решения органов управления таких обществ;

- прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы стратегических обществ, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения.

Исходя из этих и некоторых других ограничений, установленных Законом N 57-ФЗ, были внесены соответствующие изменения в ряд других законодательных актов.

В соответствии с частью 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ понятие "иностранный инвестор" используется в значении, приведенном в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации, иными словами, иностранным инвестором признается:

- иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством вышеуказанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется согласно законодательству государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством этого государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством вышеуказанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются согласно законодательству государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством этого государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранные государства согласно порядку, определяемому федеральными законами.

Помимо этого определения, установленного Законом об иностранных инвестициях в Российской Федерации, в целях Закона N 57-ФЗ иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. При этом для определения факта наличия контроля иностранных инвесторов над такими организациями применяются положения частей 1 и 2 ст. 5 Закона N 57-ФЗ.

Статьей 4 Закона N 57-ФЗ определены условия совершения сделок, влекущих установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над стратегическими обществами.

Основным из этих условий является наличие решения о предварительном согласовании соответствующих сделок, оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. В связи с этим напомним читателям журнала, что постановлением Правительства РФ от 21.12.1999 N 1419 ответственность за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций была возложена на Минэкономики России.

Статьей 5 Закона N 57-ФЗ установлены признаки нахождения стратегического общества под контролем (в этой статье используется понятие "контролирующее лицо"). Таких признаков несколько. При этом для контролирующего лица, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, установлены отдельные признаки.

Так, контролирующее лицо, осуществляющее недропользование:

- имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) 10% и более общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица;

- получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

- имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) 10% и более состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать 10% и более состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

- осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

Статьей 6 Закона N 57-ФЗ предусмотрены 42 вида деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в том числе:

- геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения;

- добыча (вылов) водных биологических ресурсов.

Статьей 7 Закона N 57-ФЗ определены виды сделок, которые подлежат предварительному согласованию в соответствии с нормативным актом. Так, все виды вышеуказанных сделок касаются либо приобретения определенного количества акций (долей), позволяющих иностранному инвестору существенно усилить контроль над стратегическим обществом, либо заключения договора об осуществлении этим инвестором или входящими в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении стратегического общества.

К этим сделкам, в частности, относятся:

- договоры купли-продажи, дарения, мены голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал стратегического общества, а также иные соглашения, на основании которых право собственности на вышеуказанные акции (доли) переходит к иностранному инвестору или к группе лиц;

- договоры доверительного управления и (или) подобные соглашения, объектами которых являются голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества.

Статьей 8 Закона N 57-ФЗ установлен порядок подачи ходатайства о предварительном согласовании сделки и ходатайства о согласовании установления контроля. В частности, в случае если при совершении сделки факт установления контроля заявителя над стратегическим обществом не является очевидным, то заявитель вправе направить в уполномоченный орган запрос о необходимости согласования такой сделки с приложением необходимых документов. В течение 30 дней со дня получения запроса уполномоченный орган обязан его рассмотреть и направить заявителю ответ по существу, а также проинформировать о данном запросе и таком ответе Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, возглавляемую Председателем Правительства РФ (далее - Правительственная комиссия).

Порядок рассмотрения уполномоченным органом вышеуказанного ходатайства, установленный ст. 9 Закона N 57-ФЗ, предусматривает такие процедуры, как регистрация ходатайства; проверка наличия в нем необходимых документов; определение факта установления заявителем контроля над стратегическим обществом.

Статьей 10 Закона N 57-ФЗ определен порядок проверки стратегического общества, предусматривающий, в частности, проверку соответствия этого общества следующим признакам:

- наличие у стратегического общества необходимых лицензий на осуществление определенных Законом N 57-ФЗ видов деятельности (работ), в том числе наличие:

исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в области технологий, которые имеют важную социально-экономическую направленность или существенное значение для обороны страны и безопасности государства;

права на геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения;

решения органа государственной власти и договора с этим хозяйственным обществом, на основании которых у него возникло право добычи (вылова) водных биологических ресурсов, отнесенных к объектам рыболовства;

- нахождение этого общества в реестре субъектов естественных монополий;

- осуществление этим обществом деятельности хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг связи;

- нахождение этого хозяйственного общества в реестре, предусмотренном ст. 23 Закона о защите конкуренции. В этот реестр включаются хозяйствующие субъекты, имеющие долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара. Порядок формирования и ведения реестра установлен постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов". Формирование и ведение данного реестра осуществляются ФАС России и ее территориальными органами. В соответствии с данным постановлением Правительства РФ приказом от 26.03.2008 N 95 ФАС России утвердил форму вышеуказанного реестра.

Далее отметим, что в течение не более чем 30 дней со дня получения соответствующих заключений и материалов Правительственная комиссия должна принять одно из следующих решений:

- о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;

- о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения заявителем обязательств, предусмотренных ст. 12 Закона N 57-ФЗ;

- об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля.

В ст. 12 Закона N 57-ФЗ конкретизирован порядок принятия Правительственной комиссией решения о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения им определенных обязательств, к числу которых относятся:

- выполнение представленного заявителем бизнес-плана такого хозяйственного общества;

- переработка на территории Российской Федерации полезных ископаемых, добываемых хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение и осуществляющим пользование участком недр федерального значения.

Если заявитель отказался принять на себя полностью или частично соответствующие обязательства, Правительственная комиссия принимает решение об отказе в предварительном согласовании сделки или об отказе в согласовании установления контроля.

Статьей 13 Закона N 57-ФЗ определены права и обязанности уполномоченного органа и оперативных подразделений органов ФСБ России. Так, уполномоченный орган имеет право:

- инициировать в установленном порядке проведение экспертной оценки сведений, к которым может иметь доступ заявитель, в части отнесения их к сведениям, составляющим государственную тайну;

- осуществить проверку выполнения иностранным инвестором либо входящим в группу лиц юридическим или физическим лицом соответствующих обязательств.

В соответствии со ст. 14 Закона N 57-ФЗ иностранные инвесторы или группа лиц обязаны представлять в уполномоченный орган информацию о приобретении 5% и более акций (долей), составляющих уставные капиталы стратегических обществ, в порядке, установленном Правительством РФ.

Согласно ст. 15 Закона N 57-ФЗ сделки, указанные в ст. 7 данного Закона (см. выше) и совершенные с нарушением его требований, ничтожны.

И наконец, ст. 16 Закона N 57-ФЗ установлено, что данный нормативный акт применяется к регулируемым им отношениям, возникшим после дня его вступления в силу. В свою очередь, к отношениям, регулируемым Законом N 57-ФЗ, возникшим до дня его вступления в силу, Закон применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу.

Последняя норма означает, что если по ранее заключенным сделкам возникнут в последующем новые права и обязанности, подпадающие под действие Закона N 57-ФЗ, то эти отношения должны регулироваться данным Законом.

* * *

Что касается Закона N 58-ФЗ, то им внесены изменения в целый ряд законодательных актов.

Так, наиболее существенные изменения внесены в Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах). Подробный анализ этих изменений с рассмотрением вопроса об инвестиционной привлекательности для зарубежных инвесторов добычи полезных ископаемых на территории Российской Федерации будет сделан в заключительной части настоящего комментария. А пока кратко рассмотрим изменения, внесенные в другие нормативные акты.

Изменения, внесенные в Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", касаются определения особенностей проведения оперативными подразделениями органов ФСБ России оперативно-розыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в стратегические общества (см. ст. 2 Закона N 58-ФЗ).

Изменения, внесенные в Федеральный закон от 30.11.1995 N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации", связаны в основном с необходимостью уточнения порядка предоставления в пользование участков шельфа, в том числе для его регионального геологического изучения в целях оценки перспектив рудоносности и нефтегазоносности, а также для одновременных поиска, разведки и разработки минеральных ресурсов (см. ст. 3 Закона N 58-ФЗ).

Изменения, внесенные в Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", уточняют с учетом требований Закона N 57-ФЗ порядок пропорционального приобретения общего количества акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже (см. ст. 4 Закона N 58-ФЗ).

В Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" введена общая норма, предусматривающая, что отношения, связанные с совершением иностранными инвесторами или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, сделок с долями, составляющими уставный капитал стратегического общества с ограниченной ответственностью, и с установлением контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над такими обществами, регулируются в соответствии с положениями Закона N 57-ФЗ. Здесь же установлено, что распределение доли, принадлежащей стратегическому обществу, между его участниками, продажа этой доли участникам общества и третьим лицам, погашение этой доли, если в результате данных действий иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, может установить или установили контроль над таким обществом, осуществляются в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ (см. ст. 5 Закона N 58-ФЗ).

Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации дополнен нормой, предусматривающей, что сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, или иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ (см. ст. 6 Закона N 58-ФЗ).

Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" дополнен нормой, предусматривающей, что для целей применения Закона N 57-ФЗ хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, является оператор связи, доля которого на этом рынке в географических границах Российской Федерации превышает 25% (см. ст. 9 Закона N 58-ФЗ).

В Закон о защите конкуренции внесены изменения, уточняющие порядок ведения ФАС России реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (см. ст. 10 Закона N 58-ФЗ).

* * *

Теперь более подробно рассмотрим изменения, внесенные в Закон о недрах.

Сначала отметим, что многие из внесенных изменений не только напрямую следуют из положений Закона N 57-ФЗ, но в ряде случаев содержат некоторые его нормы в несколько видоизмененной редакции. Это касается, в частности:

- порядка определения пользователей недр в части юридических лиц, в которых доля (вклад) Российской Федерации в уставных капиталах составляет более чем 50% и (или) в отношении которых Российская Федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы таких юридических лиц (см. новую редакцию ст. 9 Закона о недрах, а также часть 1 ст. 7 и часть 7 ст. 2 Закона N 57-ФЗ);

- запрета перехода права пользования участком недр федерального значения к созданному в соответствии с российским законодательством юридическому лицу с участием иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, которые:

имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 10% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал такого юридического лица;

имеют право на основании договора или по иному основанию определять решения, принимаемые таким юридическим лицом, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности;

имеют право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 10% состава коллегиального исполнительного органа и (или) имеют безусловную возможность избирать более чем 10% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого юридического лица (см. часть девятую ст. 17.1 Закона о недрах, введенную Законом N 58-ФЗ, и часть 3 ст. 3 Закона N 57-ФЗ).

Далее отметим такое важное изменение, как уточнение порядка установления разовых платежей за пользование недрами. Теперь в соответствии с частью второй ст. 40 Закона о недрах (в ред. Закона N 58-ФЗ) минимальные (стартовые) размеры разовых платежей за пользование недрами устанавливаются в размере не менее чем 10% величины суммы налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в расчете на среднегодовую мощность добывающей организации. В случае проведения конкурса или аукциона на право пользования участком недр федерального значения, содержащим месторождение полезных ископаемых, открытое в процессе геологического изучения юридическим лицом с участием иностранных инвесторов или иностранным инвестором, в отношении которого Правительством РФ принято решение об отказе в предоставлении права пользования данным участком недр для разведки и добычи полезных ископаемых, минимальный (стартовый) размер разового платежа за пользование недрами устанавливается как сумма расходов этого лица на поиск и оценку такого месторождения полезных ископаемых.

В прежней редакции в части второй ст. 40 Закона о недрах только указывалось, что минимальные (стартовые) размеры разовых платежей за пользование недрами устанавливались в размере не менее 10% от величины суммы НДПИ в расчете на среднегодовую проектную мощность добывающей организации.

В Закон о недрах введена также новая ст. 2.2, предусматривающая формирование федерального фонда резервных участков недр в целях обеспечения в перспективе потребностей Российской Федерации в стратегических и дефицитных видах полезных ископаемых из не предоставленных в пользование участков недр.

И наконец, рассмотрим одно из главных изменений Закона о недрах, касающееся порядка действий зарубежных инвесторов в части разработки ими отдельных видов полезных ископаемых на территории Российской Федерации.

Как уже указывалось выше, ст. 6 Закона N 57-ФЗ к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относятся геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения.

В этой связи ст. 1 Закона N 58-ФЗ в Закон о недрах внесено несколько принципиальных изменений, касающихся месторождений ряда полезных ископаемых.

Ниже приведена сравнительная таблица прежней и новой редакции ст. 2.1. "Участки недр федерального значения" Закона о недрах в части порядка определения участков недр федерального значения.

Извлечения из текста ст. 2.1 Закона о недрах (в ред. Закона N 58-ФЗ)

Полный текст ст. 2.1 Закона о недрах (в прежней редакции)

К участкам недр федерального значения отно- сятся участки недр: 1) содержащие месторождения и проявления урана, алмазов, особо чистого кварцевого сырья, редких земель иттриевой группы, никеля, кобальта, тантала, ниобия, бериллия, лития, металлов платиновой группы; 2) расположенные на территории субъекта Рос- сийской Федерации или территориях субъектов Российской Федерации и содержащие на основа- нии сведений государственного баланса запасов полезных ископаемых начиная с 1 января 2006 года: извлекаемые запасы нефти от 70 миллионов тонн; запасы газа от 50 миллиардов кубических мет- ров; запасы коренного золота от 50 тонн; запасы меди от 500 тысяч тонн*(6); 3) внутренних морских вод, территориаль- ного моря, континентального шельфа Рос- сийской Федерации; 4) при пользовании которыми необходимо ис- пользование земельных участков из состава зе- мель обороны, безопасности

Для гарантийного обеспечения государственных потреб- ностей Российской Федерации стратегическими и дефи- цитными видами видами ресурсов недр, наличие которых влияет на национальную безопасность Россйской Феде- рации, обеспечивает основы ее суверенитета, а также для выполнения обязательств по международным догово- рам Россйской Федерации отдельные участки недр, в том числе содержащие месторождения полезных ископа- емых, могут получать статус объектов федерального значения. Часть месторождений федерального значения, в том числе освоенных и подготовленных к добыче полезных ископаемых, включается в федеральный фонд резервных месторождений. Порядок отнесения участков недр к объектам федераль- ного значения, в том числе к федеральному фонду ре- зервных месторождений полезных ископаемых, условия пользования ими, а также порядок отнесения их к фе- деральной собственности устанавливаются федеральными законами

Как видим, в прежней редакции рассматриваемой статьи Закона о недрах вообще не упоминались ни виды месторождений, ни какие-либо полезные ископаемые.

Таким образом, установление ст. 2.1 Закона о недрах критериев определения участков недр федерального значения по размерам содержащихся в них запасов нефти, газа, золота и меди означает отнесение этих участков к стратегическим месторождениям Российской Федерации.

При этом следует еще раз подчеркнуть, что применительно к месторождениям с вышеуказанными запасами полезных ископаемых рассмотренные выше ограничения иностранного капитала, установленные Законом N 57-ФЗ, касаются в основном вновь разрабатываемых месторождений. А при добыче полезных ископаемых из месторождений, обладающих аналогичными запасами и уже разрабатываемых с участием иностранных инвесторов, ограничения могут возникнуть только по основаниям, указанным в ст. 16 Закона N 57-ФЗ (см. комментарий выше).

Поэтому ст. 2.1 Закона о недрах содержит следующую норму: если в процессе геологического изучения недр, осуществляемого в том числе по совмещенной лицензии, пользователем недр, являющимся юридическим лицом с участием иностранных инвесторов или иностранным инвестором, открыто месторождение полезных ископаемых, по своим характеристикам отвечающее определенным требованиям (см. сравнительную таблицу), Правительством РФ может быть принято решение об отказе в предоставлении права пользования участком недр для разведки и добычи полезных ископаемых на данном участке недр федерального значения такому лицу или в случае осуществления геологического изучения недр по совмещенной лицензии - решение о прекращении права пользования участком недр для разведки и добычи полезных ископаемых на данном участке недр федерального значения при возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства. Порядок принятия таких решений устанавливается Правительством РФ.

Выше уже отмечалась некоторая предсказуемость реакции иностранных партнеров на Законы N 57-ФЗ и 58-ФЗ еще на стадии их разработки. При этом все понимали, что какого-либо существенного снижения интереса к нашим месторождениям полезных ископаемых со стороны зарубежных стран - инвесторов не произойдет. В последние годы прослеживается явно положительная динамика действий инвесторов в сфере разработки российских нефти, газа, драгоценных металлов и других полезных ископаемых. Это и неудивительно, учитывая постоянно растущие мировые цены на эти полезные ископаемые, а также невозобновляемость их запасов.

Поэтому, обладая огромными природными ресурсами, Российская Федерация имеет особую притягательность для международного сотрудничества.

В целом развитие мировой экономики сопровождается прогрессирующим увеличением объемов потребления минерально-сырьевых ресурсов. По оценкам экспертов, за последние 35 лет использовано 80-85% нефти и газа от общего их количества, добытого за весь исторический период. Объем использования других видов минерального сырья за эти годы вырос в 3-5 раз. Промышленно развитые страны, в которых проживает 16% всего населения, добывают в стоимостном выражении около 35%, а потребляют более 55% общемировой добычи и потребления минерального сырья соответственно.

Всего в мире насчитывается 166 горнодобывающих стран, из них 107 стран добывают от 1 до 10 видов минералов, причем 18 стран - только по одному виду; 35 стран - от 10 до 20; 7 стран - от 20 до 30; 3 страны - свыше 40 видов минералов.

Стран, в которых добывают свыше 30 видов минералов, всего 10. США, Китай и Россия занимают соответственно первое, второе и третье место, совместно добывая около 41% всей мировой добычи минерального сырья. В целом же на первую десятку добывающих стран приходится около 65% мирового объема добычи сырья, в том числе 61% цветных металлов, 44% драгоценных металлов, 62% энергетических минералов.

Инвестиционные потребности мировой энергетики в ближайшие 30 лет оцениваются на уровне 16 трлн долл. США, или 550 млрд долл. США в год. Прогнозы основываются на данных Международного энергетического агентства, которое определяет рост мирового энергетического рынка до 2030 года более чем на две трети. Таким образом, в энергетику ожидается приток инвестиций в гораздо больших объемах по сравнению с предшествующим тридцатилетним периодом в реальном выражении с учетом инфляции. Потребности нефтегазового сектора оцениваются в размере 36% от общих инвестиций в мировую энергетику (см. диаграмму 1).

"Диаграмма 1 "Необходимые инвестиции в мировую энергетику в 2008-2030 годах"

* * *

В заключение отметим, что по результатам опроса иностранных компаний выявлено, что основным мотивом для инвестирования в Российскую Федерацию является высокая прибыль. Более половины инвесторов оценивают прибыль, полученную в Российской Федерации, как более высокую, чем в среднем по сравнению с формирующимися рынками в целом. К основным экономическим преимуществам Российской Федерации зарубежные инвесторы относят рост ВВП, увеличение покупательной способности потребителей, наличие квалифицированной рабочей силы. На диаграмме 2 показаны основные виды деятельности, в которые направляются иностранные инвестиции в Российскую Федерацию.

"Диаграмма 2 "Основные виды деятельности, в которые направляются иностранные инвестиции в Российскую Федерацию"

Более трех четвертей всех иностранных инвестиций за период с 2004 по 2007 годы поступили в экономику Российской Федерации из 9 стран, являющихся основными инвесторами: Великобритания, Нидерланды, Кипр, Люксембург, Швейцария, Франция, Германия, США, Британские Виргинские острова. В последние два года в первую десятку стран-инвесторов вошел Казахстан. На диаграмме 3 показана динамика роста иностранных инвестиций в Российскую Федерацию в течение 2003-2007 годов.

"Диаграмма 3 "Иностранные инвестиции в частный сектор (в том числе в сектор нефинансовых предприятий)"

В.В. Петрунин,

государственный советник

Российской Федерации II класса

"Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 8, август 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В связи с большим объемом текст официальных документов не приводится.

*(2) Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ.

*(3) Утратил силу в связи с изданием Указа Президента Российской Федерации от 29.08.2001 N 1088.

*(4) Утратило силу в связи с изданием Указа Президента Российской Федерации от 29.11.2004 N 1480.

*(5) Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

*(6) Выделено автором. - В.П.