Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2008 г. N КА-А40/8318-08 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления пеней по НДФЛ и налога на прибыль суду необходимо исследовать и дать оценку правильности начисления спорной суммы пеней, поручить сторонам провести сверку по данному вопросу, выяснить, содержит ли оспариваемое решение предложение уплатить спорную сумму пени, а также установить, относились ли доплаты за совмещение профессий к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 2 сентября 2008 г. N КА-А40/8318-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 сентября 2008 г.

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2008 г. N КА-А40/14433-07

ООО "Фирма "Латгалия" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москва от 07.09.2007 г. N 08-14/79 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и Требований NN 10439, 10440, 10442 и 10445 в полном объеме.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2008 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2008 г., заявленные требования удовлетворены частично.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налоговой инспекции, в которых ставится вопрос об их отмене в части признания недействительным решения налогового органа и отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы и пояснил, что им обжалуются судебные акты только по эпизодам, указанным в кассационной жалобе.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на то, что принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат частичной отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Как установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки общества налоговой инспекцией вынесено Решение от 07.09.2007 г. N 08-14/79 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявителю начислены налог на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и пени за несвоевременную уплату данных налогов. Также общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120, п. 1 ст. 122, ст. 123, 126 НК РФ и ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании".

При поведении проверки налоговой инспекцией начислены пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в 2004-2006 г.г. в сумме 1.249.390 руб. 32 коп.

Признавая недействительным решение налогового органа в части начисления пени в сумме 234.403 руб. 18 коп., суды установили, что расчет пени налогового органа является ошибочным, поскольку инспекция посчитала, что выплата заработной платы работникам общества производилась один раз в месяц, в то время как представленными в материалы дела первичными документами подтверждена выдача заработной платы несколько раз в месяц.

Суды приняли во внимание представленный заявителем расчет пени, исходя из дат фактической выдачи заработной платы.

Возражений по данному расчету налоговый орган не представил и не оспаривает его в кассационной жалобе.

Также в кассационной жалобе инспекцией не приведено никаких доводов, касающихся данного эпизода, и никаких доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в данной части у суда кассационной инстанции не имеется.

Основанием для доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 168.967 руб. (п. 3.2.1 описательной части решения) послужили выводы налогового органа о неполном удержании данного налога с полученного дохода у 15-ти работников общества, являющихся гражданами Республики Беларусь, что является нарушением п. 3 ст. 224 НК РФ.

Указанные в решении работники, как указано в оспариваемом решении, не являлись резидентами РФ (находились на территории РФ менее 183 дней), в связи с чем налог должен был быть исчислен по ставке 30%.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды руководствовались Соглашением между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущества от 21.04.1995 г., а также посчитали недоказанным налоговым органом факт вменяемого заявителю правонарушения.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов правильными, основанными на установленных судами обстоятельствах, и соответствующими действующему законодательству.

Статьей 224 НК РФ установлены налоговые ставки для исчисления НДФЛ в размере 13%, если иное не предусмотрено настоящей статьей, и в размере 30% - в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися резидентами РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) физическими лицами - налоговыми резидентами Российской Федерации признавались физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году.

Однако п. 1 ст. 21 Соглашения между Правительством РФ и Правительством РБ об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995, граждане Республики Беларусь не должны подвергаться в России более обременительному налогообложению, чем граждане Российской Федерации в сходных обстоятельствах.

Данное Соглашение обоснованно применено судами при рассмотрении настоящего дела в соответствии со ст. 7 НК РФ.

Министерство финансов РФ в письме от 15.08.2005 N 03-05-01-03/82 "О порядке взимания налога на доходы физических лиц с граждан Республики Беларусь" разъяснило, что доходы российских граждан, осуществляющих трудовую деятельность на территории Российской Федерации, с первого дня налогового периода облагаются налогом по ставке 13 процентов.

Федеральная налоговая служба в письме от 26.10.2005 N ВЕ-6-26/902@ "О порядке взимания налога на доходы физических лиц с граждан Республики Беларусь" также указала, что физические лица - граждане РБ рассматриваются в качестве налоговых резидентов РФ с даты вступления в силу трудового договора, заключаемого ими с работодателями в случае, если указанным трудовым договором предусматривается выполнение работы на территории РФ не менее чем в течение 183 дней в соответствующем календарном году.

Если в течение одного налогового периода граждане РБ заключают несколько трудовых договоров в РФ, длительность работы по которым в отдельности составляет менее 183 дней в календарном году, они рассматриваются в качестве налоговых резидентов РФ с даты вступления в силу первого трудового договора, по которому длительность работы в РФ, с учетом работы по предыдущему трудовому договору, составит не менее любых 183 дней в календарном году.

Документально подтвержденное время нахождения граждан РБ в РФ до заключения трудового договора (договоров) соответственно уменьшает требование к длительности их работы в РФ, предусмотренной трудовым договором, для целей признания налоговыми резидентами РФ.

При вынесении решения налоговый орган не принял во внимание как положения международного договора, так и данные внутриведомственные указания.

Судами установлено, что налоговая инспекция при проведении проверки трудовые договора не исследовала.

В ходе рассмотрения дела налоговый орган не смог пояснить каким образом определялись сроки нахождения граждан Республики Беларусь на территории РФ.

Ссылка налоговой инспекции на отметки в паспорте обоснованно не принята судами, поскольку пограничный контроль лиц и транспортных средств на российско-белорусской границе не осуществляется, отметки о пересечении указанного участка границы в документы, удостоверяющие личность не проставляются.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции согласен с выводами судов о том, что в нарушение ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ налоговый орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для вынесения решения в данной части.

Кассационная жалоба также не содержит никаких доводов и обстоятельств, кроме изложенных в оспариваемом решении. В ней также не приведено оснований, по которым налоговый орган не согласен с судебными актами в данной части.

Доводы судов о нарушении налоговой инспекцией п. 9 ст. 226 НК РФ, в соответствии с которой уплата НДФЛ за счет средств налогового агента не допускается, также правомерен.

При проведении проверки налоговая инспекция доначислила обществу НДФЛ за 2004-2006 г.г. сумме 336.559 руб. и за 2005-2006 г.г. в сумме 16.640 руб., пени за несвоевременную уплату налога и привлекла заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в связи с выводами о необоснованном не включении в налогооблагаемый доход физических лиц премии, выплаченной за счет средств, оставшихся в организации после уплаты налога на прибыль и материальной помощи (п. 3.2.2. и 3.2.3 описательной части решения), что является нарушением п. 1 ст. 210 НК РФ.

Судами решение налоговой инспекции признано недействительным в части доначислении НДФЛ и пени, поскольку п. 9 ст. 226 НК РФ не допускает взыскание налога за счет средств налогового агента, и пени в соответствии со ст. 75 НК РФ могут быть взысканы только при наличии соответствующей обязанности по уплате налога.

В части признания недействительным решения налогового органа о доначислении НДФЛ выводы судов соответствуют положениям п. 9 ст. 226 НК РФ, в связи с чем оснований для отмены судебных актов в данной части не имеется.

В части пени по данному эпизоду судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение, поскольку судами не учтено следующее:

Согласно статье 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Исчисление и уплата сумм налога на доходы физических лиц производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Факт неправомерного не исчисления, не удержания и не перечисления заявителем налога на доходы физических лиц по данным эпизодам установлен судами и не оспаривается обществом.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

Данный подход следует из Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.09.2006 N 4047/06 и от 22.05.2007 г. N 16499/06, которые не учтены судами при рассмотрении дела.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов в данной части противоречат нормам ст.ст. 75 и 226 НК РФ и сложившейся правоприменительной практике по указанному вопросу.

Расчет пени в оспариваемом решении произведен на всю сумму доначисленного при проведении проверки налога на доходы физических лиц (приложение N 4 к решению).

Размер пени, начисленной за несвоевременную уплату НДФЛ, связанного с выплаченными премиями и материальной помощью, судами не устанавливался, в связи с чем суд кассационной инстанции с учетом его полномочий лишен возможности вынести по данному эпизоду новый судебный акт.

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить размер пени, начисленный налоговым органом по данным эпизодам и с учетом вышеуказанных обстоятельств вынести законное и обоснованное решение.

Кроме того, в письменных пояснениях на кассационную жалобу общество указывает, что при доначислении НДФЛ на суммы выплаченной премии налоговым органом допущена арифметическая ошибка.

Данные доводы заявителя также подлежат проверке судами при новом рассмотрении дела, поскольку наличие указанной ошибки имеет значение для правильности начисления пени.

Ссылка общества в пояснениях на кассационную жалобу на п.п. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ, не может быть принята судом кассационной инстанции, так как заявителем не учтены положения п. 2 ст. 231 НК РФ, в соответствии с которым суммы налога, не удержанные с физических лиц или удержанные налоговыми агентами не полностью, взыскиваются с физических лиц до полного погашения этими лицами задолженности по налогу в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Кодекса

Кроме того, для констатации обязанности физических лиц самостоятельно исчислить и уплатить в бюджет НДФЛ, необходимо выполнение налоговым агентом обязанности, предусмотренной п. 5 ст. 226 НК РФ, о сообщении в налоговый орган о невозможности удержать у налогоплательщика соответствующую исчисленную сумму налога.

Доначисляя обществу НДФЛ, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2004-2006 г.г. на суммы оплаты переговоров по мобильным телефонам и оплаты за карточки "БИ+" и сим-карты "БИ+Тайм" (п.п. 3.2.4, 3.2.5 и п. 4.1 описательной части решения), налоговый орган сослался на нарушение заявителем п. 2 ст. 211 НК РФ, поскольку в организации отсутствуют документы, подтверждающие производственный характер телефонных переговоров.

По оплате телефонных карт налоговый орган дополнительно сослался на то, что данные затраты относились в состав расходов предприятия.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды установили, что производственный характер переговоров подтвержден обществом надлежащими документами - корпоративным договором о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи, приказами руководителя общества о закреплении в связи с производственной необходимостью за конкретными работниками телефонных номеров и установлении лимита разговоров и выдаче конкретным работникам телефонных карт, должностными инструкциями, ежемесячными счетами и отчетами СИМ-карт.

Доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельств, налоговая инспекция не представила, и на наличие данных обстоятельств не ссылается ни в кассационной жалобе, ни в ходе ее рассмотрения.

Также суды установили, что обществом ведется надлежащий контроль за расходованием денежных средств на мобильную связь в отношении каждого работника, за которыми закреплены сотовые телефоны.

При изложенных обстоятельствах в силу п. 3 ст. 217 и п.п. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ данные выплаты, как связанные с исполнением работниками общества трудовых обязанностей, не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц и ЕСН.

Также суды обоснованно сослались на п. 9 ст. 226 НК РФ, не допускающий взыскание НДФЛ за счет средств налогового агента.

Довод налоговой инспекции о том, что данные выплаты относились на расходы предприятия, не принимается арбитражным судом кассационной инстанции, поскольку п. 3 ст. 236 НК РФ, определяющий, что выплаты и вознаграждения не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, касается выплат и вознаграждений, указанных в п. 1 указанной статьи.

Спорные выплаты в силу прямого указания ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению ЕСН.

Налоговой инспекцией при проведении проверки доначислен НДФЛ, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на суммы оплаты бензина по талонам, со ссылкой на отсутствие у общества первичных документов, подтверждающих понесенные расходы (чеков контрольно-кассовых машин). При этом налоговой инспекцией в подтверждение расходов не приняты талоны на отпуск ГСМ (не являются первичными документами) и путевые листы (не оформлены надлежащим образом).

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды установили, что на основании заключенных договоров с ООО "ЕКА-Процессинг" и ЗАО "АВТОКАР-Классик" обществом приобретаются нефтепродукты, которые после проведения безналичных расчетов становятся собственностью заявителя.

Отпуск работникам общества нефтепродуктов производился на основании выданных талонов на ГСМ.

При этом, приказом генерального директора установлен перечень должностных лиц, использующих автомобили в личных целях, и лимит ГСМ на каждый автомобиль.

Поскольку п. 3 ст. 217 и п.п. 2 п. 1 ст. 238 НК предусмотрено освобождение от налогообложения НДФЛ и ЕСН доходов физических лиц, связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей и возмещением иных расходов, суды обоснованно признали отсутствие у заявителя обязанности по исчислению данных налогов.

Также в отношении налога на доходы физических лиц суды сослались на нарушение налоговым органом п. 9 ст. 226 НК РФ.

Доводам налогового органа об отсутствии надлежаще оформленных документов, подтверждающих данные расходы, судам дана надлежащая правовая оценка, для переоценки которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 АПК РФ не имеется.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает, что данные доводы инспекции, не могут служить основанием для доначисления вышеуказанных налогов, поскольку от данных обстоятельств не зависит освобождение спорных сумм от налогообложения.

Основанием для освобождения спорных выплат в силу норм ст.ст. 217 и 238 НК РФ является их отнесение к выплатам, связанным с выполнением работниками трудовых обязанностей.

Возражений в данной части оспариваемое решение налоговой инспекции не содержит и на данные обстоятельства налоговый орган не ссылается ни в кассационной жалобе, ни в ходе ее рассмотрения.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в данной части не имеется.

В части доначисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на суммы доплат за совмещение профессий, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по данному эпизоду налоговый орган руководствовался положениями п. 1 и п. 3 ст. 236 НК РФ, поскольку спорные выплаты являются объектом налогообложения указанным налогом и взносами и отнесены налогоплательщиком к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Суды, признавая недействительным решение инспекции в данной части, исходили из нарушения налоговым органом ст.ст. 100 и 101 НК РФ при проведении проверки и вынесении решения, так как в решении имеется лишь упоминание о занижении налоговой базы, подробно не изложено, в чем конкретно заключается нарушение, не содержится расчет подлежащего взысканию ЕСН. Кроме того, из решения не усматривается, уменьшена ли сумма доначисленного ЕСН на сумму начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Суд кассационной инстанции считает, что судебные акты в данной части подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение по следующим основаниям:

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлены требования, предъявляемые к решению о привлечении к налоговой ответственности, которое должно содержать обстоятельства совершенного правонарушения, статьи настоящего Кодекса, предусматривающие данные нарушения, применяемые меры ответственности, размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Высший Арбитражный Суд РФ в п. 30 Постановления Пленума от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой налогового кодекса РФ" разъяснил, что в решении о привлечении к налоговой ответственности непременно должен быть обозначен его предмет, т.е. суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью Кодекса.

Суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного решения.

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ определено, что основаниями для отмены решения налогового органа могут являться нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Как усматривается из материалов дела, пункт 4.1 оспариваемого решения содержит указание на то, что в нарушение ст.ст. 236, 237 и 243 НК РФ обществом занижена налоговая база за 2005 г. на суммы доплат за совмещение профессий.

При этом в решении указано физические лица, в отношении которых обществом допущено занижение налоговой базы, месяцы, в которых данное нарушение имело место, и размер налоговой базы.

Приложение N 5 к решению также содержит указание на конкретных физических лиц, в отношении которых допущено занижение дохода и размер данного дохода.

Кроме того, судебные акты не содержат указание на то, что указанные ими нарушения положений ст.ст. 100 и 101 НК РФ привели или могли привести к принятию неправильного решения.

При изложенных обстоятельствах выводы судов о нарушении налоговым органом положений ст. 101 НК РФ не соответствуют материалам дела.

Поскольку судами при рассмотрении дела не исследованы и не установлены обстоятельства вменяемого обществу правонарушения, не проверен расчет доначисленного налога, в том числе с учетом доводов заявителя о неправильном применении налоговым органом максимальных ставок налога, дела в данной части подлежит направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо проверить обоснованность решения налогового органа в данной части, установить имеется ли в действиях общества состав вменяемого правонарушения, относились ли спорные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, проверить расчет начисленного налога с учетом доводов заявителя и вынести обоснованное и законное решение.

В связи с перечислением обществом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с нарушением сроков, установленных действующим законодательством, с учетом положений п. 2 ст. 243 НК РФ налоговой инспекцией сделан вывод о занижении заявителем ЕСН в части федерального бюджета и начислены заявителю пени в размере 300.692 руб. 21 коп. (пункт 4.4. описательной части решения).

Признавая недействительным решение налогового органа в данной части, суды сослались на представленные налогоплательщиком в материалы дела платежные поручения на перечисление пени по ЕСН в Пенсионный фонд РФ, по которым представитель инспекции не смог дать пояснения (учтены ли они при расчете пени), а также на то, что в решении отсутствуют ссылки на конкретные первичные документы, подтверждающие факт совершения правонарушения и дающие основания для начисления пени. Также суды исходили из того, что спорные пени не включены в резолютивную часть решения.

Суд кассационной инстанции считает, что судебные акты в данной части подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение по следующим основаниям:

Как установлено судами, пени начислены налоговым органом в связи с несвоевременным перечислением заявителем в бюджет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Наличие данных обстоятельств (несвоевременное перечисление взносов) заявителем в ходе рассмотрения дела не оспаривалось.

Представленными в материалы дела платежными поручениями подтверждено перечисление обществом пени за несвоевременную уплату страховых взносов в добровольном порядке.

Расчет пени, произведенный налоговой инспекцией, имеется в приложении N 10 к оспариваемому решению, и содержит все необходимые данные для его проверки.

При наличии у налогоплательщика возражений по данному расчету, он вправе был их представить суду или представить контррасчет пени.

Ссылка суда на то, что представитель инспекции в судебном заседании не смог дать пояснения по существу расчета пени, не освобождала суд от исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

При необходимости суд мог предложить сторонам произвести сверку суммы начисленных пени, что также сделано не было.

Ссылка на отсутствие спорных пени в резолютивной части решения налоговой инспекции не обоснована судами материалами дела, что является нарушением п.п. 2 п. 4 ст. 170 АПК РФ, в соответствии с которым в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела.

Данные нарушения норм АПК РФ могли привести к принятию неправильного судебного акта, что в силу п. 3 ст. 288 АПК РФ является основанием для отмены состоявшихся судебных актов.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные нарушения, исследовать и дать оценку правильности начисления налоговой инспекцией пени в сумме 300.692 руб. 21 коп., при необходимости поручить сторонам провести сверку по данному вопросу, а также установить, содержит ли оспариваемое решение предложение налогоплательщику уплатить спорную сумму пени, и с учетом данных обстоятельств вынести законное и обоснованное решение.

В оспариваемом решении налоговый орган привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ в виде взыскания штрафа за грубые нарушения правил учета - отсутствие приказов и ведомостей по выплате премии, детализированных счетов операторов сотовой связи в отношении оплат за услуги сотовой связи и отсутствие первичных документов по расходу топлива.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в данной части, суды обоснованно исходили из того, что состав вменяемого правонарушения в действиях общества отсутствует, а также из признания судом недействительными эпизодов, связанных в доначислением налогов по услугам сотовой связи и расходам на приобретение топлива.

В соответствии со ст. 120 НК РФ под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

При этом ответственность, предусмотренная п. 3 ст. 120 НК РФ, применяется за грубые нарушения правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если они повлекли занижение налоговой базы.

Налоговым органом вменяется обществу отсутствие вышеуказанных первичных документов.

В отношении расходов на услуги сотовой связи и расходов на приобретение топлива судами при рассмотрении дела установлено наличие всех необходимых документов, подтверждающих правомерность не включения спорных выплат в налоговую базу для исчисления НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Что касается занижения налоговой базы по НДФЛ на сумму выплаченной премии, данное нарушение установлено судами при рассмотрении дела и фактически заявителем не оспаривается.

Однако, занижение налоговой базы по данному эпизоду произошло в результате не включения в нее в нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ сумм выплаченной премии, и не отсутствия первичных документов - приказов и ведомостей по выплате премий, в связи с чем действия заявителя необоснованно квалифицированы по п. 3 ст. 120 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах основания для отмены судебных актов в данной части не имеется.

Также при проведении проверки заявитель привлечен к налоговой ответственности за непредставление истребованных налоговым органом документов в количестве 53 штук в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 2.650 руб.

Решение налоговой инспекции признано недействительным судами в части взыскания штрафа в сумме 2.500 руб.

При этом суды в части непредставления обществом детализированных телефонных счетов в количестве 36 исходили из отсутствия вины общества в их несвоевременном представлении, поскольку требование о представлении документов было получено налогоплательщиком за один день до завершения проверки.

Также судами установлено, что данные документы были представлены заявителем в налоговый орган до вынесения оспариваемого решения в электронном виде, что позволяло инспекции проверить содержащиеся в них сведения.

В части непредставления индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного ЕСН и страховых взносов на ОПС на 8 работников общества и документов, подтверждающих правильность отражения в бухгалтерском и налоговом учете операций по инвестиционным контрактам, суды установили, что требованием от 18.04.2007 г. и дополнительным требованием налоговый орган предложил обществу указанные документы без указания, какие конкретно карточки имеются в виду, и без указания конкретных счетов по учету инвестиционных контрактов.

Данные выводы судов соответствуют установленным судами обстоятельствам и положениям ст. 108 НК РФ и оснований для их переоценки у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 АПК РФ не имеется.

С учетом положений ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции, судебные акты в неоспариваемой налоговым органом части, судом кассационной инстанции не рассматриваются.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2008 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2008 г. по делу N А40-53140/07-4-317 отменить в части признания недействительным Решения МИ ФНС России N 45 по г. Москва от 07.09.2007 г. N 08-14/79 и Требования N 10439 от 02.10.2007 г. в части эпизодов, связанных с доначислением пени по НДФЛ на суммы премий и материальной помощи; налогов, взносов, пени и штрафов на суммы доплат за совмещение профессий; и пени в сумме 300.692 руб. 21 коп.

Дело в данной части передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты по вышеуказанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России N 45 по г. Москва - без удовлетворения.