Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2008 г. N 09АП-3921/2008

г. Москва

Дело N А40-53140/07-4-317

26 мая 2008 г.

N 09АП-3921/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей М.С. Сафроновой, Л. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Новиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2008

по делу N А40-53140/07-4-317, принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению ООО "Фирма "Латгалия"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г.Москве

о признании частично недействительным решения, недействительными требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа

при участии в судебном заседании:

заявителя - А.И. Коваль, С.В. Кузнецова

заинтересованного лица - Н.В. Круглова

УСТАНОВИЛ:

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв в судебном заседании с 13 по 19 мая 2008.

ООО "Фирма "Латгалия" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г.Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 07.09.2007 N 08-14/79 в части; требований N 10439, N 10440, N 10442, N 10445 (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 18.02.2008 заявленные требования удовлетворил частично:

решение инспекции от 07.09.2007 N 08-14/79 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части:

привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату сумм налога в виде взыскания штрафа:

по налогу на прибыль - в сумме 91 107 руб.;

по налогу на добавленную стоимость - в сумме 11 758 руб.;

по единому социальному налогу - в сумме 530 368,73 руб.;

привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в сумме 36 280 руб.;

привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 27 Федерального "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в виде взыскания штрафа в сумме 147 767,18 руб.;

привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения по НДФЛ за 2004-2006 в виде взыскания штрафа в сумме 111 259 руб.;

привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов в количестве 50 штук - в виде взыскания штрафа в сумме 2 500 руб.;

предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль в сумме 455 534 руб. и пени в сумме 25 988,22 руб.;

по налогу на добавленную стоимость в сумме 58 790 руб. и пени 729 руб.;

по налогу на доходы физических лиц в сумме 534 599 руб. и пени 312 060,75 руб.;

по единому социальному налогу в сумме 2 651 843,68 руб. и пени 837 189,67 руб.;

по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 738 835,88 руб. и пени 58 260,66 руб.;

предложения уплатить штрафы и пени в части сумм, начисление которых признано незаконным;

внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении части решения, признанного недействительным;

требования N 10439, N 10440, N 10445 признаны недействительными; требование N 10442 признано недействительным в части предложения уплатить штраф по НДФЛ в сумме 36 280 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в оспариваемой части.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на те же доводы, изложенные в решении, которое оспаривается заявителем и признано судом первой инстанции частично недействительным.

В письменных пояснениях общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2008 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, налога на рекламу, налога на операции с ценными бумагами, транспортного налога, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2006; правильности удержания и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по дату окончания проверки; правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; правильности исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налогового вычета) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; правильности исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По итогам проверки 01.08.2007 инспекцией составлен акт N 08-15/76 (т. 2 л.д. 1-59-75).

Решением инспекции N 08-14/79 от 07.09.2007 общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату сумм налога - в виде взыскания штрафа:

по налогу на прибыль - в сумме 91 107 руб.;

по единому социальному налогу - в сумме 530 368,73 руб.;

привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа в сумме 106 920 руб.;

привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в виде взыскания штрафа в сумме 147 767,18 руб.;

привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения по НДФЛ за 2004-2006 - в виде взыскания штрафа в сумме 111 259 руб.;

привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов в количестве 53 штук - в виде взыскания штрафа в сумме 2 650 руб.;

обществу предложено уплатить недоимку:

по налогу на добавленную стоимость в сумме 58 790 руб. и пени 729 руб.;

по налогу на доходы физических лиц в сумме 534 599 руб. и пени 1 327 047,89 руб.;

по единому социальному налогу в сумме 2 651 843,68 руб. и пени 837 189,67 руб.;

по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 738 835,88 руб. и пени 58 260,66 руб.;

предложено уплатить штрафы и пени и внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество не обжалует решение инспекции в части взыскания пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 014 987,14 руб.

На основании оспариваемого решения инспекцией направлены обществу требования об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 02.10.2007 N 10439 с предложением уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций в сумме 514 324 руб.; пени по ЕСН в сумме 783 685 руб.; штраф по указанным налогам в сумме 501 577,01 руб.; N 10440 с предложением уплатить пени по ЕСН в сумме 49 860 руб. и штраф по данному налогу в сумме 131 656,72 руб.; N 10442 с предложением уплатить штраф по НДФЛ в сумме 106 920 руб.; N 10445 с предложением уплатить пени по страховым взносам на ОПС в сумме 58 260 руб. и штраф в сумме 147 767,18 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

1. Расходы по налогу на прибыль (раздел 1 решения).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено завышение обществом расходов по налогу на прибыль за 2006 на сумму 957 129 руб. (подпункты "а", "б" пункта 1 решения) по обслуживанию здания общежития, расположенного по адресу: Московская область, г.Одинцово-1, городок в/ч N 43008 (общежитие), в том числе:

910 307 руб. - стоимость строительно-монтажных работ по акту о приеме работ б/н от 31.03.2006, выполненных субподрядной организацией ООО "Центральная Строительная Компания" по договору от 01.10.2005 N 97/05 (подпункт "А" пункта 1 мотивировочной части решения),

46 822 руб. (ремонт межпанельных швов) - стоимость строительно-монтажных работ по акту о приеме работ б/н от 31.03.2006, выполненных субподрядной организацией ООО "Фасад-155" по договору от 06.06.2005 N 155/05фс. (подпункт "Б" пункта 1 мотивировочной части решения).

Налоговым органом указано на экономическую необоснованность расходов по обслуживанию здания общежития в виду отсутствия на балансе такого общежития, непредставление обществом документов, подтверждающие экономическую обоснованность и производственный характер затрат.

Обществу доначислен налог на прибыль в 2006 в сумме 455 534 руб. в соответствии с п.2 ст. 286 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации начислены пени в сумме 25 988,21 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 91 107 руб. (пп.1, пп. 2 п.1 резолютивной части решения инспекции).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Из материалов дела следует, что по договору генерального подряда N 483/07 от 15.07.2005 с ООО "ОКС СУ-155" (заказчик) обществом (генподрядчик) и привлеченными организациями осуществлен комплекс работ по текущему ремонту и реконструкции общежития, расположенного по адресу: Московская область, г. Одинцово-1, городок в/ч N 43008.

Субподрядчиками общества являлись ООО "Центральная Строительная Компания" и ООО "Фасад-155".

По договору N 97/05 от 01.10.2005, заключенному обществом (заказчик) с ООО "Центральная Строительная Компания" (подрядчик) выполнены строительные работы в здании общежития на сумму 910 307 руб. (без налога на добавленную стоимость); по договору N 155/05фс от 06.06.2005 заключенному обществом (заказчик) с ООО "Фасад-155" (подрядчик) выполнены работы по ремонту межпанельных швов в здании общежития на сумму 46 822 руб. (без налога на добавленную стоимость).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обоснованность и экономическая оправданность понесенных затрат общества подтверждена.

Несение расходов и их производственная направленность подтверждены:

актом о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3, составленными заказчиком и генподрядчиком (т. 2 л.д. 80-91).

карточками счета 20.5, счетами-фактурами, выставленными субподрядчиками в адрес генподрядчика, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, составленными генподрядчиком и субподрядчиками (т. 2 л.д. 92-93, 99-100, 104-108).

Таким образом, деятельность общества (заказчика) по выполнению строительных работ, осуществляемая в рамках основной деятельности, была направлена на получение дохода, расходы общества документально подтверждены.

Вывод налогового органа о незаконном включении обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по договорам N 97/05 от 01.10.2005 с ООО "Центральная Строительная Компания" и N 155/05фс от 06.06.2005с ООО "Фасад-155" на общую сумму 957 129 руб. обоснованно признан судом первой инстанции необоснованным.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено завышение обществом расходов в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации по приобретению дизельного топлива для отопления котельной, в общежитии в размере 940 930 руб. (подпункт "в" пункта 1 мотивировочной части решения).

Налоговым органом указано на экономическую необоснованность таких расходов в виду отсутствия на балансе такого общежития, непредставление обществом документов, подтверждающие экономическую обоснованность и производственный характер затрат.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Из материалов дела следует, что общество приобрело дизельное топливо в количестве 70 000 л на сумму 940 930 руб. (без налога на добавленную стоимость) в соответствии с договором купли-продажи N 156/05 от 01.08.2004, заключенным с ООО "Механизация-155" (продавец).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обоснованность и экономическая оправданность понесенных затрат общества подтверждена.

Несение расходов и их производственная направленность подтверждены:

накладными формы N М-15 (т.2 л.д. 109-111);

товарно-транспортными накладными (дизельное топливо было реализовано обществом АТСЖ "ДЭЗ") (т. 2 л.д. 97-98);

счетами-фактурами N 103114, N 103155 от 31.03.2006 на общую сумму 2 511 272,94 руб., в том числе НДС 383 615,53 руб. (т. 14 л.д. 147-148).

Оборотно-сальдовая ведомость и карточки счета 10.3 являются подтверждением мест хранения, но не использования дизельного топлива. Кроме того, в этих же карточках отражен его последующий отпуск на сторону, что было бы невозможно при использовании для собственных нужд (т. 2 л.д. 94-96).

Таким образом, деятельность общества (заказчика) по купле-продаже и последующей реализации дизельного топлива была направлена на получение дохода, расходы общества документально подтверждены.

Вывод налогового органа о незаконном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по договору N 156/05 от 01.08.2004, заключенным с ООО "Механизация- 155" на сумму 940 930 руб., правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

В нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не подтвержден заявленный довод о наличии двух зданий общежитий, одно из которых было реконструировано обществом под котельную.

Таким образом, довод инспекции по разделу 1 оспариваемого решения о завышении обществом расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, на 1 898 059 руб., и доначисление налога на прибыль в 2006 в сумме 455 534 руб., начисление пеней в сумме 25 988,22 руб., привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 91 107 руб., обоснованно судом первой инстанции признано незаконным.

2. Расходы по налогу на добавленную стоимость (раздел 2 решения)

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено занижение обществом в 2006 суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, на 341 650,55 руб., что привело к неуплате НДС в марте 2006 на сумму 58 790 руб. и к завышению суммы налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета за апрель 2006 на сумму 2 942 710 руб. (пункт 2 мотивировочной части решения инспекции).

Оспариваемое решение налогового органа в части, касающейся налога на добавленную стоимость, обусловлено признанием необоснованным включение обществом затрат по оказанию услуг, указанных в п.п. а, б, в п. 1 решения инспекции, в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Судом первой инстанции установлено, что обществом были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, в отношении счетов-фактур от 31.03.2006 N 00000120 (т. 2 л.д. 99), от 31.03.2006 N 00000093 (т. 2 л.д. 100), от 24.03.2006 N 365/06, от 31.03.2006 N 462/06, от 30.04.2006 N 628/06 (т. 2 л.д. 101-103).

Поскольку включение обществом затрат по оказанию услуг в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль по разделу 1 оспариваемого решения инспекции, признано правомерным, и обществом были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, оспариваемое решение в части, касающейся налога на добавленную стоимость, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции.

Таким образом, доначисление обществу налога на добавленную стоимость в 2006 в сумме 58 790 руб., начисление пеней в сумме 729 руб., и привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 11 758 руб. является незаконным.

3. Расходы по налогу на доходы физических лиц (раздел 3 решения).

По п. 3.1. решения обществу начислены пени за 2004 - март 2007 в порядке, установленном ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации, в общей сумме 1 249 390,32 руб. (приложение N 3 к решению).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, в нарушение п. 6 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации обществом на дату окончания проверки несвоевременно перечислен налог на доходы физических лиц в 2004 - март 2007 по установленному законодательством сроку не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Согласно п. 6 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Судом первой инстанции установлено, что из расчета пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц за 2004-2006 (приложение N 3 к оспариваемом у решению) пени обществу начислены исходя из того, что выплата заработной платы производилась один раз в месяц, тогда как из карточек счета 70 за проверяемый период, платежных ведомостей, приходных и расходных кассовых ордеров, отчетов кассира следует, что заработная плата работником выплачивалась обществом не один раз, а несколько раз в месяц. При расчете пеней инспекцией были учтены первые даты выплаты заработной платы в каждом месяце, а пени начислены на всю сумму месячной зарплаты (т. 13, т. 14 л.д. 1-93).

Общество не оспаривает решение инспекции в части начисления суммы пеней в размере 1 014 987,14 руб., не соглашаясь с суммой пеней в размере 234 403,18 руб.

Таким образом, начисление обществу пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц за 2004-2006 в сумме 234 403,18 руб. обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

По п. 3.2.1. решения инспекцией обществу доначислен налог на доходы физических лиц за 2005 в сумме 168 967 руб. как разница по налогу на доходы физических лиц за 2005 между налоговыми ставками 30 процентов и 13 процентов, обществу начислены в соответствующей части пени, а также штраф по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 3 ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации обществом не полностью удержан налог на доходы физических лиц в 2005 с полученного дохода у пятнадцати работников заявителя, являющихся гражданами Республики Беларусь, находившихся на территории Российской Федерации менее 183 дней в течение налогового периода.

Даты отъезда и даты прибытия физических лиц, список которых приведен в решении (т. 1 л.д. 30-32), на территории РФ установлен по отметкам пропускного контроля в документе, удостоверяющем личность гражданина.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Согласно п.п. 1 и 3 ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка по НДФЛ устанавливается в размере 13 процентов, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Налоговая ставка устанавливается в размере 30 процентов в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 31.12.2006, физическими лицами - налоговыми резидентами Российской Федерации признавались физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году. С 01.01.2007 данная норма содержится в п. 2 ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно письму Министерства финансов РФ от 15.08.2005 N 03-05-01-03/82 "О порядке взимания налога на доходы физических лиц с граждан Республики Беларусь", доходы российских граждан, осуществляющих трудовую деятельность на территории Российской Федерации, с первого дня налогового периода облагаются налогом по ставке 13 процентов. В соответствии с положениями п. 1 ст. 21 Соглашения между Правительством РФ и Правительством РБ об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995, граждане Республики Беларусь не должны подвергаться в России более обременительному налогообложению, чем граждане Российской Федерации в сходных обстоятельствах.

Во исполнение данного письма Минфина России Федеральная налоговая служба в письме от 26.10.2005 N ВЕ-6-26/902@ "О порядке взимания налога на доходы физических лиц с граждан Республики Беларусь" разъяснила, что физические лица - граждане РБ рассматриваются в качестве налоговых резидентов РФ с даты вступления в силу трудового договора, заключаемого ими с работодателями в случае, если указанным трудовым договором предусматривается выполнение работы на территории РФ не менее чем в течение 183 дней в соответствующем календарном году.

Если в течение одного налогового периода граждане РБ заключают несколько трудовых договоров в РФ, длительность работы по которым в отдельности составляет менее 183 дней в календарном году, они рассматриваются в качестве налоговых резидентов РФ с даты вступления в силу первого трудового договора, по которому длительность работы в РФ, с учетом работы по предыдущему трудовому договору, составит не менее любых 183 дней в календарном году.

Документально подтвержденное время нахождения граждан РБ в РФ до заключения трудового договора (договоров) соответственно уменьшает требование к длительности их работы в РФ, предусмотренной трудовым договором, для целей признания налоговыми резидентами РФ.

Таким образом, ссылка инспекции на ст. 6 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении срока пребывания граждан РБ на территории РФ неправомерна.

В то же время, согласно письму Федеральной миграционной службы РФ от 21.01.2005 N МС-2/559, миграционные карты гражданам Республики Беларусь, прибывающим в Российскую Федерацию, не выдаются.

Поскольку пограничный контроль лиц и транспортных средств на российско-белорусской границе не осуществляется, отметки о пересечении указанного участка границы в документы, удостоверяющие личность, не проставляются.

В оспариваемом решении инспекции не указано, каким образом налоговый орган определил сроки нахождения граждан Республики Беларусь в Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции также не смог пояснить, на основании каких документов определялся срок пребывания в РФ работников - граждан РБ.

Трудовые договоры, из которых следовало устанавливать длительность пребывания физического лица на территории РФ, инспекцией у общества в порядке ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации не истребовались (т. 16 л.д. 64-67).

Согласно п. 1 ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица как являющиеся, так и не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Пунктом 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, налог не может быть доначислен и взыскан с налогового агента, которым в данном случае является заявитель.

Поскольку налоговым органом не представлены надлежащие доказательства допущенного обществом нарушения, доначисления оспариваемым решением налога на доходы физических лиц в сумме 168 967 руб., соответствующей части пени и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно признаны судом первой инстанции незаконными.

По п.п. 3.2.2. инспекцией обществу доначислен налог на доходы физических лиц за 2004 - 2006 в сумме 336 559 руб., начислены соответствующие суммы пени и штрафа, основанием указана на то, что обществом в нарушение п. 1 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации не включены в налогооблагаемый доход физических лиц премии в сумме 2 679 914 руб., выплаченные 104 своим работникам за счет средств, оставшихся в организации после уплаты налога на прибыль (т. 1 л.д. 34-60).

По п. 3.2.3. решения инспекцией обществу доначислен налог на доходы физических лиц за 2005-2006 в сумме 16 640 руб., начислены соответствующие суммы пени и штрафа, основанием явилось не перечисление обществом налога с выплаченной пяти своим работникам материальной помощи в размере 146 000 руб. за счет средств, оставшихся после уплаты налога на прибыль (т. 1 л.д. 61-62).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Согласно п. 1 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все расходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

Пунктом 28 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации установлен перечень доходов, полученных физическими лицами, которые не подлежат включению в налоговую базу по НДФЛ - доходы, не превышающие определенную сумму - в том числе суммы материальной помощи, оказываемой работодателями своим работникам, а также бывшим своим работникам, уволившимся в связи с выходом на пенсию по инвалидности или по возрасту.

Судом первой инстанцией установлено, что в проверяемый период, за который выплачена материальная помощь, необлагаемыми суммами являлись в 2004 - 2 000 руб., в 2005 - 3 000 руб., в 2006 - 4 000 руб. При этом выплаченные заявителем суммы материальной помощи составили 21 000 руб.; 20 000 руб.; 30 000 руб.; 30 000 руб.; 45 000 руб.

Поскольку в силу ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации премии и материальная помощь, выплаченные за счет средств организации, должны включаться в совокупный налогооблагаемый доход физических лиц на общих основаниях, оспариваемым решением по данным двум эпизодам начислен налог на доходы физических лиц в сумме 353 199 руб.

Вместе с тем, налог не может быть доначислен и взыскан с заявителя как налогового агента, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица как являющиеся, так и не являющиеся налоговыми резидентами РФ. При этом п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате пени может иметь место лишь при наличии соответствующей обязанности по уплате налога.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговым органом неправомерно доначислен обществу налог на доходы физических лиц в сумме 353 199 руб. Соответственно, возложение на налогового агента обязанности по уплате пеней за несвоевременное удержание и уплату в бюджет начисленного налога на доходы физических лиц также является необоснованным.

По п. 3.2.4. решения общество привлечено к ответственности по п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 37 262 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст.211 Налогового кодекса Российской Федерации общество не включило в совокупный доход работникам организации суммы оплаты переговоров по мобильным телефонам в 2004-2006 в размере 3 210 132,45 руб. операторов мобильной связи ОАО "Мобильные ТелеСистемы" и ОАО "Вымпелком", в виду отсутствия документы, подтверждающих производственный характер указанных переговоров. По требованию инспекции детализованные счета за 2004-2006 обществом представлены не были, в связи с чем, инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 776 271,45 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

В соответствии с п. 3 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей.

Согласно подпункту 25 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы налогоплательщика на оплату услуг связи.

Несение расходов и их производственная направленность подтверждены:

корпоративным договором о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи N 9638118 от 05.01.2004 с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (т. 10 л.д. 1-6);

приказами генерального директора общества от 01.01.2004 N 01/1-СВ, от 01.01.2005 N 01/1-СВ, от 01.01.2006 N 01/1-СВ, в соответствии с которыми, в связи с производственной необходимостью, за должностными лицами заявителя были закреплены конкретные телефонные номера и установлен лимит разговоров (т. 10 л.д. 7-12);

должностными инструкциями (т. 10 л.д. 15-150; т. 11 л.д. 1-85);

ежемесячными счетми на услуги связи ОАО "МТС" и платежными поручениями. При этом в сводных страницах счетов отражены номера телефонов и сумма оказанных услуг по каждому из них (т. 12 л.д. 1-41);

ежемесячными счетами на услуги связи и платежными поручениями в подтверждение их оплаты. При этом в приложениях к счетам отражены номера телефонов и сумма оказанных услуг по каждому из них, а также детализированная информация по междугородным звонкам (т. 12 л.д. 75-133).

Доводы инспекции о том, что обществом не представлена детализация счетов, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено, что дополнительное требование о предоставлении документов с предложением представить, в том числе, оправдательные документы по мобильной связи, вручено обществу за день до окончания проверки 07.06.2007 (т. 16 л.д. 67), в связи с чем у общества не имелось возможности в период проведения проверки представить затребованные инспекцией документы в установленный п. 3 ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации срок.

В то же время истребованные документы были представлены в инспекцию до вынесения оспариваемого решения, детализированные отчеты по телефонным переговорам представлены в электронном виде (диск данных), что позволяло инспекции проверить содержащиеся в счетах сведения (т. 1 л.д. 66).

Представление же налогоплательщиками детализации сделанных звонков, не предусмотрено действующим законодательством. Документ о детализации вызовов не является первичным, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", а также не позволяет сделать вывод о производственном или непроизводственном характере, как всех звонков, так и отдельно взятого звонка.

Кроме того, налоговое законодательство не содержит обязательного подтверждения налогоплательщиком производственного характера каждого телефонного звонка, совершенного при помощи услуг связи.

В отсутствии законодательно закрепленной обязанности иметь в наличии детализацию вызовов в целях учета затрат на услуги мобильной связи, положения договора общества с оператором мобильной связи N 9638118 от 05.01.2004 не содержали условия о предоставлении абоненту отчетов с детализацией всех сделанных вызовов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым учитывать и другое обстоятельство.

Согласно пп. 5 п. 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 27.07. 2006 N 03-03-04/3/15 содержится правовая позиция относительно учета налогоплательщиками расходов, связанных с применением услуг сотовой связи, в целях исчисления налога на прибыль.

По мнению Министерства финансов Российской Федерации, для признания произведенных затрат на оплату услуг сотовой связи расходами для целей налогообложения, необходимо иметь: утвержденный руководителем организации перечень должностей работников, которым в силу исполняемых ими обязанностей необходимо использование сотовой связи; договор с оператором на оказание услуг связи; детализированные счета оператора связи.

Форма такого счета должна содержать детализацию общей суммы платежа за предоставленные оператором сотовой связи услуги в разрезе отдельных субсчетов, открываемых по каждому числящемуся за налогоплательщиком абонентскому номеру.

При этом критерием экономической обоснованности затрат на приобретение услуг сотовой связи для целей налогообложения будет являться необходимость работника в соответствии с установленными в должностной инструкции обязанностями использовать сотовый телефон в служебных целях.

Данная правовая позиция Министерства финансов Российской Федерации не опровергнута налоговым органом.

В рассматриваемом случае, налоговому органу представлены обществом все документы, указанные в письме Министерства финансов Российской Федерации от 27.07. 2006 N 03-03-04/3/15.

Факт предоставления сотовых телефонов в пользование конкретным работникам общества оформлен приказами генерального директора общества

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в указанной части.

Выводы инспекции о занижении обществом налоговой базы по НДФЛ в 2004-2006 на 2 776 271,45 руб., а также привлечение общества к ответственности по п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 37 262 руб., правомерно признаны судом первой инстанции необоснованным.

По п. 3.2.5. решения обществу доначислен налог на доходы физических лиц за период 2004 в сумме 12 433 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что при определении налоговой базы в 2004 обществом не учтены доходы 45 работников в сумме 95 638,00 руб., полученные ими в качестве оплаты за дополнительно выданные карточки "БИ+" и сим-карты "БИ+Тайм" для мобильных телефонов. По мнению инспекции, оплата является доходом физических лиц и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, поскольку осуществлялась за счет средств общества и относилась на расходы общества.

При этом затраты общества на услуги мобильной связи по п.п. 3.2.4. и 3.2.5. оспариваемого решения не исключены инспекцией из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

В соответствии с п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации у общества как у налогового агента отсутствует обязанность уплачивать начисленный налог за счет своих средств.

Обществом в подтверждение производственного характера переговоров представлены приказ генерального директора от 26.12.2003 N 66-2/03, согласно которому в связи с производственной необходимостью были выданы карточки "БИ+" и сим-карты "БИ+Тайм" перечисленным в нем сотрудникам общества (т. 16 л.д. 55), список карт с указанием номеров телефонов, фамилий и должностей сотрудников общества, лимита по каждому из них (т. 10 л.д. 13-14).

Таким образом, начисление обществу НДФЛ в сумме 12 433 руб. является неправомерным.

По п. 3.2.6. решения обществу начислены за 2004-2006 НДФЛ в общей сумме 534 599 руб., и соответствующая сумма пени за каждый день просрочки платежа на 07.09.2007 в размере 77 657,57 руб. (приложение N 4 к решению) на данную сумму налога; общество в соответствии с п.3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 73 997 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения по НДФЛ за 2004 - 2006.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что общество приобретало в 2004-2005 бензин по талонам у ООО "ЕКА-Процессинг" и "Автокар-Классик" на сумму 5 692 107,60 руб., при этом чеки контрольно-кассовой техники отсутствуют. Представленные заявителем талоны на отпуск ГСМ не являются бланками строгой отчетности или первичными документами.

В путевых листах на автомобили одновременно указаны 2-3 лица в качестве водителей, на оборотной стороне отсутствуют сведения о маршрутах передвижения автомобиля, сведения о часах работы автомобиля и пройденном километраже, отсутствует расчет и подпись расчетчика и т.д.

Расчеты расхода топлива по конкретным физическим лицам за 2004-2005, январь, март, ноябрь 2006 отсутствуют.

Установлено грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения. Общество не исполнило обязанность налогового агента по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в федеральный бюджет с доходов сотрудников, использующих легковые автомобили организации в личных целях.

При этом, затраты общества на приобретение нефтепродуктов по безналичному расчету не исключены инспекцией из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Из материалов дела следует, что обществом (покупатель) заключен договор N 207 от 01.04.2003 с ООО "ЕКА-Процессинг" (поставщик) на и отпуск нефтепродуктов автотранспортным средствам покупателя. Согласно условиям договора отпуск нефтепродуктов осуществляется по заявкам покупателя по талонам, выдаваемом покупателю на количество оплаченных нефтепродуктов и предъявляемым операторам АЗС (п. 2.1.1. договора) (т. 5 л.д. 26-30). Оплата производится на основании выставляемых счетов по безналичному расчету. Моментом исполнения обязательств покупателя считается дата зачисления денежных средств на банковский счет поставщика (п. 5.3. договора).

Согласно договору N 4/728 от 07.10.2005, заключенному обществом (покупатель) и ЗАО "АВТОКАР-Классик" (поставщик), поставщик продает покупателю талоны литрового номинала на нефтепродукты, реализуемые в сети автозаправочных станций. Талоны выдаются покупателю по акту на следующий день после оплаты выставленного счета в безналичном порядке (т. 5 л.д. 31-37). Таким образом, после оплаты нефтепродуктов по безналичному расчету они становятся собственностью покупателя и приходуются им по бухгалтерскому учету на основании соответствующих актов и накладных (т. 15 л.д. 1-39). В дальнейшем расход нефтепродуктов осуществляется на основании выдачи талонов соответствующим лицам.

Приказами генерального директора общества N 001А от 04.01.2004, N 05 от 04.01.2005, N 213 от 19.01.2006 "Об установлении лимита на горюче-смазочные материалы" обществом определен перечень должностных лиц, номера и марки автомобилей, марку и количество нефтепродуктов на каждый автомобиль относительно лиц, которые пользуются автомобилями (т. 5 л.д. 42).

Согласно приказу руководителя общества, талоны выдавались лицам в количестве, не превышающем установленного лимита и, если такой лимит по каким-либо причинам оказывался превышенным, то бензин оплачивался за счет личных средств работника.

Невыдача операторами АЗС чеков контрольно-кассовой техники при заправке по талонам обусловлена оплатой ГСМ в безналичном порядке. Учет отпущенного бензина как АЗС, так и обществом обеспечивался талонами, каждая из частей которых имеет индивидуальный номер (т. 15 л.д. 2, 28, 31, 34, 38).

Судом первой инстанции были исследованы представленные заявителем в материалы дела документы по работе автотранспорта и учету расхода нефтепродуктов: договоры аренды автомобилей (т. 5 л.д. 43-62), путевые листы, ежемесячные расчеты расхода топлива в отношении каждого автомобиля и водителя с указанием количества подлежащего списанию бензина по талонам (т. 5 л.д. 63-150, тома 6-9). Частично указанные документы представлены в материалы дела инспекцией (т. 16 л.д. 69-106).

Таким образом, при данной системе учета общество не могло оплачивать работнику стоимость бензина, используемого им в личных целях.

Судом первой инстанции правомерно указано, что отдельные недостатки в оформлении путевых листов не являются основанием для доначисления НДФЛ физическим лицам, использующим автомобили в служебных целях.

Кроме того, действующим законодательством Российской Федерации (Федеральный закон "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт") установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 федерального закона). В рассматриваемом случае, невыдача операторами АЗС чеков контрольно-кассовой техники при заправке по талонам, обусловлена оплатой обществом ГСМ в безналичном порядке.

Более того, п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается, следовательно, указанный налог не может быть доначислен и взыскан с налогового агента, которым в данном случае является заявитель.

Таким образом, начисление обществу налога на доходы физических лиц за период 2004-2006 в сумме 534 599 руб., начисление пени на данную сумму налога на 07.09.2007 в сумме 77 657,57 руб. (приложение N 4 к решению) судом первой инстанции обоснованно признаны незаконными.

По расходам по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

По п. 4.1 решения.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст.ст. 236, 237, 243 Налогового кодекса Российской Федерации занижена налоговая база по единому социальному налогу за 2004 -2006:

- на суммы оплаты телефонных переговоров с использованием сотовой связи в 2004 -2006 - на сумму 3 210 132,45 руб. Сумма неуплаченного налога за 2004 -2006 составила 1 007 552,52 руб.;

- на сумму оплаты за дополнительно выданные карточки "БИ +" и сим-карты "БИ +Тайм" для мобильных телефонов в 2004 - на сумму 95 638 руб. Сумма неуплаченного налога за 2004 составила 12 741,06 руб.

- на сумму оплаты ГСМ по талонам при отсутствии чеков ККМ за 2004-2006 - на сумму 5 692 107,60 руб. Сумма неуплаченного налога за 2004-2006 составила 1 625 153,84 руб.

- на сумму доплаты за совмещение профессий в 2005 - на сумму 122 811 руб. Сумма неуплаченного налога за 2005 составила 31 930,86 руб.

Всего занижена налоговая база по ЕСН за 2004 - 2006 на сумму 8 686 828,05 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

В соответствии с п. 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации указанные выплаты не подлежат включению в налоговую базу по ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Судом первой инстанции установлено, что все указанные выплаты отнесены обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следовательно, в рассматриваемом случае отсутствует объект налогообложения по ЕСН.

Довод инспекции в отношении занижения налоговой базы по ЕСН на сумму доплаты за совмещение профессий в 2005 также является необоснованным.

Согласно ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В отношении занижения налоговой базы по ЕСН за совмещение профессий работниками заявителя на общую сумму 122 811 руб. указанные требования налогового законодательства не исполнены.

В оспариваемом решении имеется лишь упоминание о занижении налоговой базы, подробно не изложено, в чем конкретно заключается нарушение, не содержится расчет подлежащего взысканию ЕСН в приложении N 5 к решению (т. 1 л.д. 73-74, 95).

Кроме того, из решения не усматривается, уменьшена ли сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование согласно п. 2 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации.

По п. 4.2. решения обществу доначислен налог на доходы физических лиц за 2004-2005 в части, зачисляемой в ФСС РФ, в сумме 87 269,26 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом занижена налоговая база по ЕСН в части, зачисляемой в ФСС РФ, в сумме 2 562 164,5 руб. по договорам подряда, по которым осуществлялись выплаты физическим лицам. В ряде договоров не указаны наименования и адреса объектов, где выполнялись работы, стоимость работ. Заработная плата начислялась согласно табелю-протоколу, подписанного начальником участка и бригадиром. Акты выполненных работ отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

В соответствии с п. 3 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу по ЕСН (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам.

Заявителем в материалы дела представлены договоры подряда, перечисленные в оспариваемом решении, с приложением актов приема-сдачи выполненных работ (т. 1 л.д. 76-77, т. 15 л.д. 40-150, т. 16 л.д. 1-54).

Судом первой инстанции установлено, что в представленных обществом договорах с приложением актов приема-сдачи выполненных работ (т. 1 л.д. 76-77, т. 15 л.д. 40-150, т. 16 л.д. 1-54) содержатся характерные признаки договора подряда: выполнение определенной работы (подсобная работа, погрузка-разгрузка); независимость от внутреннего трудового распорядка (п. 1.2.); цена договора определяется ценой, согласованной сторонами, фактически выполненной работы, подтвержденной ежемесячным двухсторонним актом (п. 2.1.); подрядчик вправе самостоятельно определять способ выполнения работы (п. 5.4.1.); предусмотрены штрафные санкции за нарушение обязательств по договору (п.6.2.).

Акт приема-передачи работ в период налоговой проверки не истребовались, и в связи с этим, такие документы обществом представлены в материалы дела.

Налоговым органом не указано, какие нормы законодательства нарушены и по каким основаниям указанные договоры являются трудовыми.

Таким образом, доначисление обществу единого социального налога в части, зачисляемой в Фонд социального страхования РФ, в сумме 87 269,26 руб. правомерно признано судом первой инстанции необоснованным.

По п. 4.3. решения обществу доначислены страховые взносы на ОПС в сумме 738 835,88 руб. и пени по состоянию на 07.09.2007 за несвоевременную уплату взносов в сумме 58 260,66 руб. (приложение N 9 к решению).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом занижена налоговая база по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2005-2006 в сумме 5 277 399,10 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку доначисление ЕСН является неправомерным, взыскание сумм страховых взносов на ОПС, пени за несвоевременную уплату указанных взносов и штрафа, противоречит требованиям законодательства.

По п. 4.4. решения обществу начислены пени в размере 300 692,21 руб. на сумму перечисленных с опозданием страховых взносов, в том числе: 2004 - 26 133,58 руб., 2005 - 220 761,18 руб., 2006 - 53 797,45 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено перечисление с опозданием страховых взносов на ОПС, что отражено в справке о проверке правильности перечисления страховых взносов на ОПС (приложение N 10 к решению, т. 1 л.д. 101-102).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

В соответствии с п. 2 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации сумма ЕСН (авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на суммы начисленные ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

Пунктом 3 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением ЕСН в части федерального бюджета.

В материалы дела обществом представлены платежные поручения N 6008 от 14.12.2004 на сумму 4 655,68 руб.; N 6338 от 28.12.2005 на сумму 83 753,22 руб.; N 6339 от 28.12.2005 на сумму 218 843,01 руб.; N 83 от 27.09.2006 на сумму 708 163,33 руб.; N 84 от 27.09.2006 на сумму 86 914,33 руб.; N 118 от 27.09.2006 на сумму 71 834,92 руб. - на оплату пеней по ЕСН в Пенсионный фонд РФ (т. 16 л.д. 33-38).

В судах представитель инспекции не смог пояснить, учтены ли эти платежи при расчете пени.

Судом первой инстанции установлено, что в оспариваемом решении инспекции отсутствуют ссылки на конкретные первичные документы, подтверждающие факт совершения правонарушения и являющиеся основания для начисления пени в соответствии с налоговым законодательством.

Кроме того, доначисления по п. 4.4. в резолютивной части решения отсутствуют.

Штраф по п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспариваемым решением инспекции общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации за грубое нарушение правил доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, повлекших занижение налоговой базы по НДФЛ в 2004-2006 в виде взыскания штрафа в сумме 111 259 руб.

Основанием послужили выводы инспекции о том, что обществом допущено грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, повлекших занижение налоговой базы по НДФЛ в 2004-2006 на 8 558 379,05 руб., в результате нарушений, отраженных в: п. 3.2.2. - отсутствие приказов и ведомостей по выплате премии к расходному кассовому ордеру N 111 от 01.12.2006 на сумму 90 000 руб. (т. 1 л.д. 33); п. 3.2.4. - отсутствие детализированных счетов операторов сотовой связи в отношении суммы 2 776 271,45 руб. (т. 1 л.д. 46); п. 3.2.6. - отсутствие первичных документов по расходу топлива при приобретении бензина на сумму 5 692 107,60 руб.,

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

По п.п. 3.2.4. и 3.2.6. оспариваемого решения установлено отсутствие налоговых правонарушений со стороны общества.

По п. 3.2.2. оспариваемого решения заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ с выплаченных работникам заявителя премий, что не оспаривается заявителем. В то же время, у налогового органа не было оснований для квалификации данного нарушения по п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку сумма премии и ее получатели были отражены в расходном кассовом ордере, систематичность также отсутствует, поскольку данное нарушение имело место только в декабре 2006.

Таким образом, привлечение общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации за грубое нарушение организацией правил доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, повлекших занижение налоговой базы по НДФЛ в 2004-2006 в виде взыскания штрафа в сумме 111 259 руб. правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Штраф по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспариваемым решением инспекции общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленные сроки в налоговые органы документов или иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде взыскания штрафа в размере 2 650 руб. (50 руб. за каждый из 53 не представленных документов).

Основанием послужили доводы инспекции о том, что обществом по требованию налогового органа не представлены:

- п. 3.2.4. - детализированные счета по телефонным переговорам операторов сотовой связи за 2004-2006 в количестве 36 документов (из расчета 1 счет за месяц) (т. 1 л.д. 63-64);

- п. 4.1. - индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного ЕСН, страховых взносов на ОПС (налогового вычета) на восемь работников организации - 8 документов (т. 1 л.д. 72-74);

- п. 4.5. - инвестиционные контракты (действующие и закрытые) с Правительством Москвы в 2006; сводный сметный расчет и протокол цены к этим контрактам; справка-расчет фактической стоимости по контрактам; документы, подтверждающие правильность отражения в бухгалтерском и налоговом учете операций по этим контрактам, а именно ведомости по счетам 08, 01, 10, 20, 90, 91 - 9 документов (т. 1 л.д. 80).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции в указанной части.

Судом первой инстанции установлено, что дополнительное требование о предоставлении документов с предложением представить, в том числе, "детализацию телефонных переговоров" (т. 16 л.д. 67), вручено обществу 07.06.2007, то есть за день до окончания проверки (т. 2 л.д. 1-75, т. 16 л.д. 56). Таким образом, в период проведения проверки общество не имело возможности представить затребованные инспекцией документы в установленный п. 3 ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации десятидневный срок. Вместе с тем, истребованные документы были представлены обществом в инспекцию до вынесения оспариваемого решения, что позволяло инспекции проверить содержащиеся в них сведения (т. 1 л.д. 66).

Требованием о предоставлении документов от 18.04.2007 у заявителя были затребованы налоговые карточки и индивидуальные карточки без указания конкретных карточек (т. 16 л.д. 64-65). Доказательств направления дополнительного требования об истребовании у заявителя недостающих индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного ЕСН, страховых взносов на ОПС (налогового вычета) инспекция суду не представила.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения (п. 2).

Поскольку вины общества в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, не установлено, общество не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение данного налогового правонарушения.

Таким образом, в части взыскания штрафа в сумме 2 500 руб. решение инспекции является необоснованным.

Заявителем не оспаривается вывод суда об обоснованном привлечении общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 150 руб. за непредставление трех документов по дополнительному требованию о предоставлении документов, врученному заявителю 30.05.2007: инвестиционных контрактов (действующих и закрытых) с Правительством Москвы в 2006, сводного сметного расчета и протокола цены к этим контрактам, справки-расчета фактической стоимости по контрактам.

По изложенным основаниям судом первой инстанции правомерно признаны недействительными направленные обществу во исполнение оспариваемого решения требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 02.10.2007 N 10439, 10440, 10445; N 10442 в части предложения уплатить штраф по НДФЛ в сумме 36 280 руб., поскольку привлечение заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 70 640 руб. признано обоснованным.

На основании доначисления оспариваемым решением сумм страховых взносов на ОПС требованием N 10445 заявителю предложено уплатить пени и штрафы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Судом первой инстанции правильно установлено, что у инспекции отсутствовали основания для выставления требования о взыскании недоимки, уплачиваемым в Пенсионный фонд Российской Федерации.

Суд обоснованно со ссылкой на ст. 25 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" исходил из того, что у налогового органа право направления требования об уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Российской Федерации, зачисляемых в Пенсионный фонд России, отсутствовало.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 18.02.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по Москве удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2008 по делу N А40-53140/07-4-317 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г.Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева