Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 октября 2008 г. N КА-А40/9022-08 Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 1 октября 2008 г. N КА-А40/9022-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2008 г.

ОАО "Моснефтегазстройкомплект" (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 24.09.2007 г. N 27679, и требований ИФНС России N 21 по г. Москве от 1.11.2007 г. NN 38300, 38301, 38302 в части доначисления НДС в размере 6290081 руб., налога на прибыль в размере 5210121 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде наложения штрафа и начисления пени в соответствующих размерах.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2008 г. заявленные требования удовлетворены, признано недействительным, как не соответствующее требованиям Налогового Кодекса Российской Федерации, решение ИФНС России N 21 по г. Москве от 24.09.2007 г. N 27679 в части доначисления НДС в размере 5527369 руб., налога на прибыль в размере 5210121 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде наложения штрафа, начисления пени в соответствующих размерах.

Признаны недействительными как не соответствующие требованиям Налогового Кодекса РФ требования ИФНС России N 21 по г. Москве от 1.11.2007 г. N 38300, 38301, 38302 в части доначисления НДС в размере 5527369 руб., налога на прибыль в размере 5210121 руб., начисления штрафа, пени в соответствующих размерах.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2008 г. по делу N А40-67471\07-129 отменено в части удовлетворения требования ОАО "Моснефтегазстройкомплект" о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве от 24.09.2007 г. N 27679 в части доначисления НДС в размере 5 527 369 руб., налога на прибыль в размере 5 210 121 руб., соответствующих пени и налоговых санкций в отношении следующих контрагентов: ООО "Люкспрофи", ООО "Бекхилл", ООО "Универсал Тур", ООО "Континент Строй", ООО "Строительный Мир" и требования ОАО "Моснефтегазстройкомплект" о признании недействительным требований ИФНС России N 21 по г. Москве NN 38300, 308301, 38302 об уплате налогов, пеней и штрафов по состоянию на 1.11.2007 г. в части доначисления НДС в размере 5 527 369 руб.налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций в отношении следующих контрагентов: ООО "Люкспрофи", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "Континент Строй", ООО "Строительный Мир". В удовлетворении требований в указанной части отказано.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. ОАО "Моснефтегазстройкомплект" подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит отменить указанное постановление в части отказа в удовлетворении заявленных требований по основаниям неправильного применения норм материального и процессуального права, оставить без изменения в указанной части решение арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2008 г.

В обоснование жалобы заявитель указал, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что он не проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов, в связи с чем не могут быть признаны документально подтвержденными расходы на приобретение товаров, и соответственно, не могут быть признаны правомерными заявленные налоговые вычеты по НДС, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Показания лиц о том, что они не являлись руководителями контрагентов заявителя и не подписывали документы не являются достоверными и допустимыми доказательствами.

Свидетели допрашивались налоговым органом вне рамок проверки.

Выездная налоговая проверка в отношении ОАО "Моснефтегазстройкомплект" была начата 19 марта 2007 г. и окончена 18 мая 2007 г.

Допрос Б.С.В в качестве свидетеля был проведен, согласно протоколу N 23100 19 июня 2007 г., то есть после окончания проверки. Кроме того, данные показания противоречат обстоятельствам дела, поскольку при изменении сведений в ЕГРЮЛ Б.С.В. лично подавал сведения об освобождении его от должности генерального директора ООО "УниверсалТур".

Допрос К.А.А. в качестве свидетеля, был проведен согласно протоколу N 22876 19 июня 2007 г., то есть после окончания проверки.

Допрос свидетеля Б.А.Г. являвшегося, согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО "Бекхилл" и допрос свидетеля П., являвшейся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО "Люкспрофи" проведен при проведении проверки в отношении ОАО "Металлсервис" не являвшегося контрагентом ОАО" Моснефтегазстройкомплект".

Запрос о встречной проверке ООО "Строительный Мир" датирован 10 января 2007 г. сделан в отношении ОАО "Металлсервис".

Справка о проведено встречной проверке ООО "Строительный Мир" датирована 30 января 2007 г.

Показания свидетелей Б.А.Г. и К.А.А., данные в суде апелляционной инстанции, не могут, по мнению заявителя являться допустимыми доказательствами, так как уже первоначально опрос свидетелей произведен вне рамок выездной налоговой проверки в отношении ОАО "Моснефтегазстройкомплект".

Налоговый орган, допросив свидетелей за рамками выездной налоговой проверки в отношении ОАО "Моснефтегазстройкомплект" при проведении налоговой проверки в отношении ОАО "Металлсервис", нарушил нормы Налогового Кодекса Российской Федерации, что является основанием для признания недействительным решения налоговой инспекции.

Сами по себе показания свидетелей не являются основанием для отказа в вычетах по НДС и для признания обоснованности произведенных расходах, так как налоговым органом необходимо было доказать получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. Таких доказательств налоговый орган не представил.

В отношениях с контрагентами заявитель действовал с должной осмотрительностью. От контрагентов были получены уставы, свидетельства о регистрации, документы, подтверждающие назначение их на должность руководителей, от строительных компаний были получены лицензии на выполнение строительных работ.

Судом первой инстанции правомерно было установлено, что по всем сделкам с указанными контрагентами были совершены реальные хозяйственные операции: выполнены ремонтно-строительные работы, оплачена их стоимость, продан комиссионный товар, полученные денежные средства переданы комитенту. У ОАО "Моснефтегазстройкомплект" имеются производственные площади, погрузоразгрузочная техника, подъездные железнодорожные пути.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у заявителя деловой цели в совершении указанных хозяйственных операций.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов.

Судом апелляционной инстанции неправильно дана оценка счетам-фактурам, выставленным ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи" как не соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ. Однако, счета-фактуры не выставлялись заявителю указанными организациями, так как между ОАО "Моснефтегазстройкомплект" и ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи" были заключены договоры комиссии; доходом заявителя по указанным договором являлась сумма комиссионного вознаграждения.

Налоговый орган доначислил налог по операциям с ООО "УниверсалТур" и ООО "Люкс Профи", изменив квалификацию договоров комиссии.

Налоговый орган при доначислении налога на прибыль не исключил из затрат, включаемых в налоговую базу по налогу на прибыль расходы, подтвержденные первичными документами ООО "УниверсалТур" и ООО "Люкс Профи".

Посчитав договоры незаключенными, налоговый орган сделал необоснованный вывод о занижении заявителем выручки от реализации на разницу между объемом реализации комиссионных товаров ООО "Универсал Тур" и ООО "ЛюксПрофи" и комиссионным вознаграждением.

Судом апелляционной инстанции не были применены положения ст. 183 ГК РФ к договору комиссии, заключенного между заявителем и ООО "Универсал Тур".

После заключения договора комиссии и в процессе его действия в ноябре 2004 г. был сменен руководитель ООО "УниверсалТур", Б.С.В. был освобожден от должности директора, на должность директора был назначен С., который подтвердил при проведении выездной налоговой проверки исполнение договора комиссии заявителем.

Привлечение ОАО "Моснефтегазстройкомплект" к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ является неправомерным, по мнению заявителя, так как налоговым органом не представлены доказательства наличия у общества умысла в отношении обстоятельств, с которыми налоговый орган связывает неуплату налога.

Суд апелляционной инстанции также не привел доводов при отмене решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении ОАО "Моснефтегазстройкомплект" к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

ИФНС России N 21 по г. Москве в судебное заседание, представило письменные пояснения по кассационной жалобе, в отношении которых заявлено ходатайство о приобщении их к материалам дела.

ОАО "Мосенефтезазстройкомплект" возражало против заявленного ходатайства по мотиву несвоевременного представления их заявителю.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции определил: приобщить к делу письменные пояснения налоговой инспекции по кассационной жалобе в соответствии со ст. 41 АПК РФ.

ИФНС России N 21 по г. Москве находит законным и обоснованным постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. в части выводов об отсутствии у заявителя документального подтверждения расходов и правомерности отказа в вычете по НДС по взаимоотношениям с контрагентами "Строительный Мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл". В указанной части выводы апелляционного суда, по мнению налогового органа, основаны на всестороннем, полном исследовании имеющихся в деле доказательств, судом апелляционной инстанции правильно применены нормы материального права.

При проведении проверки установлено, что первичные документы и счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами и содержат недостоверные сведения. Следовательно, указанные документы составлены с нарушением порядка, установленного ст. 9 Федерального Закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которой к числу обязательных реквизитов первичных учетных документов относятся, в том числе, подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность её оформления, и в соответствии с п. 2 ст. 252 НК РФ не могут являться надлежащим документальным подтверждением обоснованности отнесения расходов в уменьшение доходов.

Поскольку подписи на первичных документах (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ) от имени руководителя и главного бухгалтера., полученных от вышеуказанных организаций выполнены неизвестными лицами, то есть содержит недостоверные сведения о должностных лицах организации, следовательно, составлены с нарушением порядка, установленного п. 6 ст. 169 НК РФ и не могут являться основанием для принятия ОАО "Моснефтегазстройкомплект" сумм налога к вычету.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на применение налоговых вычетов следует также из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 15.02.2005 г. N 93-О.

Данных о том, что первичные документы, представленные при проведении проверки и в суд, подписаны иными уполномоченными лицами, не имеется.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов., предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если сведения, содержащиеся в этих документах, достоверны.

Доводы заявителя о том, что протоколы опросов руководителей ООО "Строительный Мир", ООО "Континет Строй", ООО "Бекхилл", ООО "Универсал Тур", ООО "Люкс Профи" не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств, поскольку материалы встречных проверок относятся к иной организации и получены налоговым органом вне рамок являются, по мнению налогового органа, необоснованными.

Проверка ОАО "Моснефтегазстройкомплект" начата 19.03.2007 г. и окончена 18.05.2007 г. за проверяемый период с 1.01.2004 г. по 31.12.2004 г. по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов в бюджет (кроме ЕСН, НДФЛ), за период с 1.01.2005 г. по 31.12.2005 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, о чем 29.06.2007 г. составлен акт N 23243, и 24.09.2007 г. принято решение.

Налоговым органом в пределах своей компетенции, в соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ были проведены опросы лиц, числящихся руководителями организаций-контрагентов налогоплательщика, опросы проведены с соблюдением требований ст. 90 НК РФ

П., которая согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц значится руководителем и учредителем ООО "Люкс Профи" была опрошена 5.04.2007 г.

Б.А.Г., который согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц значится руководителем ООО "Бекхилл", был опрошен 7.03.2007 г.

Б.С.В., который согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц в проверяемом периоде являлся руководителем ООО "Универсал Тур" и К.А.А., значившейся по данным Единого государственного реестра юридических лиц руководителем ООО "КонтинентСтрой" были опрошены 19.06.2007 г. то есть после окончания проверки, но до вынесения оспариваемого решения. Показания указанных свидетелей необходимо учитывать при рассмотрении вопроса о предоставлению заявителю налоговой выгоды.

Опросы свидетелей вне рамок проведения налоговой проверки не опровергают по сути данные им показания о непричастности к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций и не подписании ими документов.

Получение налоговым органом к началу проведения проверки свидетельства о смерти К.В.А., значившегося директором ООО "Строительный Мир" не означает, что налоговый орган должен был повторно запрашивать сведения при проведении проверки в отношении ОАО "Моснефтегазстройкомплект".

Кроме того, свидетели К.А.А. и Б.А.Г. были допрошены судом апелляционной инстанции и они подтвердили пояснения, ранее данные налоговому органу.

По мнению налоговой инспекции, договоры комиссии, заключенные ОАО "Моснефтегазстройкомплект" с ООО "Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи", являются ничтожными сделками, не соответствующие требованиям ст.ст. 154, 160 ГК РФ, так как договор и другие документы от имени указанных контрагентов подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, реализация комиссионного товара по указанному договору документально не подтверждена, и является собственной реализацией.

Выездной налоговой проверкой установлено занижение выручки от реализации товаров за 2004 г. по договорам комиссии на 20 494 946 руб. неуплата налога на прибыль в сумме 4 918 787 руб., занижение НДС в сумме 11 414 522,47 руб., и соответственно, неуплата НДС в сумме 2 054 614 руб.

По мнению налогового органа ОАО "Моснефтегазстройкомплект" по договорам комиссии с ООО "Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи" умышленно совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п. 3 ст. 122 НК РФ.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда об отказе заявителю в признании недействительным решения налоговой инспекции в указанной части, является законным, однако в мотивировочной части суд апелляционной инстанции неверно отразил обстоятельства по операциям с ООО "Универсал Тур" и ООО "ЛюксПрофи", поскольку налоговый орган произвел доначисление сокрытой от налогообложения выручки в результате переквалификации сделок, а не в связи с отсутствием документального подтверждения понесенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и право на применение налоговых вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции сослался на подписание счетов-фактур от имени указанных организаций неуполномоченными лицами, однако указанными организациями по договорам комиссии счета-фактуры не выставлялись.

ИФНС России N 21 по г. Москве просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Моснефтегазстройкомплект" о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве от 24.09.2007 г. N 27679 в части доначисления НДС, налога на прибыль, пени и налоговых санкций по сделкам с ООО "Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи" и направить в указанной части на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, в остальной части постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Законность судебных актов проверяется в соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения заявителя ИФНС России N 21 по г. Москве, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что жалоба подлежит удовлетворению в части отказа постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. в удовлетворении требований ОАО "Моснефтегазстройкомплект" о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве от 24.09.2007 г. N 27679 и требований от 1.11.2007 г. N 38300, 38301, 3802 в части доначисления НДС, налога на прибыль, пени и налоговых санкций по сделкам с ООО"Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи". В указанной части суд кассационной инстанции отменяет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. и оставляет в силе решение арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2008 г.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. является законным и обоснованным; суд кассационной инстанции оставляет его без изменения, кассационную жалобу ОАО "Моснефтегазстройкомлект" - без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что решением ИФНС России N 21 по г. Москве от 24 сентября 2007 г. N 27679 ОАО "Моснефтегазстройкомплект" привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, выразившихся в отсутствии первичных документов, в систематическом (два раза и более в течение календарного года неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций (пункты 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 настоящего решения) повлекшее занижение налоговой базы по налогу на прибыль, в виде штрафа в размере 10% от неуплаченной суммы налога- 7983 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий (пункты 1.1., 1.2, 1.4, 1.4, 1.6, 1.7, 1.9, 1.10, 1.11 решения) в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 208 549 руб., за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы (п. 2.1) решения в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы-107 42 руб., 40818 руб.,

по п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную уплату НДС (п. 1.5,1.8 решения) в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога - 1 883 435 руб., за умышленную неуплату налога на прибыль (п. 2.2 решения) в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога - 409 899 руб., 1 557 616 руб.

Указанным решением ОАО "Моснефтегазстройкомплект" доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 5 751 331 руб., налог на прибыль в сумме 5 256 415 руб., пени по НДС в сумме 675342 руб., по налогу на прибыль - 324979 руб. (л.д. 45-71 т. 1).

Решение вынесено на основании акта выездной налоговой проверки N 23243 от 29 июня 2007 г.

Согласно п.п. 1, 5, 1, 8 решения в 2004, в 2005 г. ОАО "Моснефтегазстойкомплект" осуществляло реализацию металлопродукции по договору комиссии N УТ\2 от 28.08.2004 г с ООО "Универсал Тур" и N К\01-05 от 28.01.2005 г. с ООО "Люкс Профи". По данным бухгалтерского учета ОАО "Моснефтегазстройкомплект", выручка от реализации товара, принадлежащего ОАО "Универсал Тур" составила в 2004 г. 28 506 577 руб., НДС с выручки- 5 131 183,86 руб.

По данным бухгалтерского учета ОАО "Моснефтегазстройкомплект", выручка от реализации товара, принадлежащего ООО "Люкс Профи, составила в 2005 г. 8 628 904,8 руб., НДС с указанной выручки-1 553 202,9 руб.

Договор комиссии N УТ\2 от 28.08.2004 г. со стороны ООО "УниверсалТур" подписан Б.С.В., который согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц, значился в проверяемый период генеральным директором ООО "УниверсалТур".

Допрошенный в качестве свидетеля 19.06.2007 г. Б.С.В. пояснил, что директором ООО "УниверсалТур" он никогда не являлся, никаких финансово-хозяйственных документов не подписывал.

Договор комиссии N К\01 от 28.01.2005 г. со стороны ООО "ЛюксПрофи" подписан П., которая согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц в проверяемом периоде значилась генеральным директором ООО "ЛюксПрофи".

Допрошенная в качестве свидетеля 5.04.2007 г. П. пояснила, что ни руководителем, ни учредителем ООО "ЛюксПрофи" она не являлась, никаких финансово-хозяйственных документов она не подписывала.

Поскольку договоры комиссии с ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи" подписаны неуполномоченными лицами, налоговый орган квалифицировал указанные сделки как ничтожные, не соответствующие требованиям ст.ст. 154, 160, 168 ГК РФ.

Налоговым органом сделан вывод, что "изготовление пакета документов по договорам с ООО "Универсал Тур и ООО "Люкс Профи" позволило ОАО "Моснефтегазстройкомплект" уменьшить налоговую выручку, подлежащую налогообложению, получать необоснованную налоговую выгоду в виде занижения полученного дохода" Налоговый орган сделал вывод, что ОАО "Моснефтегазстройкомплект" занизило выручку от реализации на разницу между объемом реализации проданных комиссионных товаров ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи" и комиссионным вознаграждением.

Указанные правонарушения совершены заявителем, по мнению налоговой инспекции умышленно, в связи с чем привлечен к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

Решение налоговой инспекции в указанной части, по мнению суда кассационной инстанции, является незаконным, так как налоговым органом не представлено доказательств, что договоры комиссии, заключенные ОАО "Моснефтегазстройкомплект" с ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи" являются мнимыми сделками и заявитель, соответственно, умышленно занизил выручку от реализации товаров по договорам комиссии с ООО "Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи".

Выводы, содержащиеся в решении ИФНС России N 21 от 24 сентября 2007 г. относительно договоров комиссии с ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи" противоречивы.

Налоговый орган квалифицирует указанные сделки ничтожными, так как при их заключении, в нарушение требований ст. 160 ГК РФ не была соблюдена простая письменная форма сделки, а именно, сделки подписаны от имени комитентов неуполномоченными лицами (стр. 6, 10 решения налогового органа).

На странице 8, 13 решения налоговый орган квалифицирует указанные сделки мнимыми.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что с 15.11.2004 г. генеральным директором ООО "УниверсалТур" является С., который был допрошен налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ и подтвердил факт исполнения договора комиссии с ОАО "Моснефтегазстройкомплект". (страница 7 решения л.д. 43, 51 т. 1).

ИФНС России N 21 по г. Москве, ссылаясь в решении N 27679 от 24 сентября 2007 г. на отчеты комиссионера, акты, накладные указало, что ОАО "Моснефтегазстройкомплект" в сентябре-октябре 2004 г. по договору комиссии NУТ\2 от 28.08.2004 г. реализовало товара, принадлежащего ООО "Универсал Тур" на сумму 24 677 588,18 руб. В бухгалтерском и налоговом учете заявитель отразил по указанному договору комиссии в составе выручки за сентябрь-октябрь 2004 г. от реализации комиссионное вознаграждение в сумме 493 551,81 руб. (л.д. 52 т. 1) В 2005 г. по договорам комиссии N УТ\2 от 28.08.2004 г. и К\01-05 от 28.01.2005 г. реализовано товара, принадлежащего ООО "Универсал Тур" в сумме 3 509 956,1 руб., ООО "Люкс Профи" - 10 182 107,66 руб. В бухгалтерском и налоговом учете в 2005 г. ОАО "Моснефтегазстройкомплект" отразило по указанным договорам комиссии в составе выручки от реализации комиссионное вознаграждение в сумме 222 927,24 руб. (л.д. 55 т. 1) При этом приведенные в решении данные налоговым органом не подтверждены документально, при проведении проверки налоговым органом не запрашивались документы подтверждающие принадлежность товара указанным комитентам, при начислении налога на прибыль ОАО "Моснефтегазстройкомплект" не учитывались расходы по реализации товара. При указанных обстоятельствах начисление налога на прибыль и НДС на всю сумму выручки от реализации (за минусом комиссионного вознаграждения) товаров, принадлежащих ООО "Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи") является неправомерным.

Выводы, содержащиеся в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда о правомерности начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость с выручки по указанным договорам комиссии, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Признавая законным решение налоговой инспекции в указанной части, апелляционный суд ссылается на то, что счета-фактуры от имении ООО "Универсал Тур" и ООО "Люкс Профи" подписаны неуполномоченными лицами, однако, счета-фактуры указанными организациями не выставлялись заявителю, так как были заключены договоры комиссии.

Делая вывод об отсутствии документального подтверждения несения расходов по указанным договорам комиссии, суд апелляционной инстанции также сослался на подписание договоров и счетов-фактур неуполномоченными лицами.

Налоговый орган, при начислении налога на прибыль, не исключал из состава затрат расходы по указанным договорам.

При указанных обстоятельствах постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. подлежит отмене, решение арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2008 г. в указанной части суд кассационной инстанции оставляет в силе.

В части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решения ИФНС России N 21 по г. Москве от 24.09.2007 г. N 27679 и требований N 38300, 38301, 38302 в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций в отношении контрагентов ООО "Строительный Мир", ООО "Континент Строй", ООО "Бекхилл" постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции сделаны правильные выводы о том, что заявителем документально не подтверждено несение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, связанных с исполнением договоров, заключенных с ООО "Строительный Мир", ООО "Континент Строй, ООО "Бекхилл", и соответственно, неправомерно предъявлены налоговые вычеты по указанным договорам.

Согласно Постановлению Пленума ВАС России от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что договор подряда N 46 от 6 июля 2004 г., заключенный между ОАО "Моснефтегазстройкомплект" (заказчик) и ООО "Строительный Мир" (подрядчик), акты выполненных работ, счета-фактуры от имени ООО "Строительный Мир" подписаны К.В.А (л.д. 115-125 т. 1), который согласно выписке из ЕГРЮЛ является генеральным директором указанной организации (л.д. 133-135 т. 7) Согласно представленной в материалы дела справки Главного Управления ЗАГС Московской области, Домодедовского отдела записи актов гражданского состояния от 6 марта 2008 г., К.В.А. умер 7 октября 2003 г., о чем произведена запись N 1749 от 8 октября 2003 г. (л.д. 43 т. 8).

Следовательно, сведения, содержащиеся в документах, подписанных от имени ООО "Строительный Мир" К.В.А., не могут быть признаны достоверными и не являются основанием для предъявления налоговых вычетов по указанному договору и для признания обоснованности расходов, связанных с исполнением указанного договора.

Доводы заявителя о том, что справка о смерти К.В.А. была получена по запросу в отношении ОАО "Металлсервис", не имеющего отношения к ОАО "Моснефтегазстройкомплект" и не может быть принята при проведении налоговой проверки в отношении заявителя не могут быть признаны обоснованными. Получение указанной справки при проведении проверки в отношении другого налогоплательщика не влияет на выводы о неправомерности заявленных ОАО "Моснефтезазстройкомплект" налоговых вычетов и обоснованности уменьшения налоговой базы по договору с ООО "Строительный Мир". Документы, предоставленные налогоплательщиком при рассмотрении вопроса о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы и получения налогового вычета, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Доводы заявителя о том, что опрос в качестве свидетеля Б.А.Г., значившегося, согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО "Бекхилл" проведен 7 марта 2007 г. в отношении ОАО "Металлсервис", не являвшегося контрагентом заявителя (л.д. 80 т. 7), не может быть признан обоснованным, так как Б.А.Г. был допрошен судом апелляционной инстанции и пояснил, что ни директором, ни главным бухгалтером ООО "Бекхилл" он не являлся, никакие финансово-хозяйственные документы от имени указанной организации не подписывал.

Президиум Высшего арбитражного суда Российской в Постановлении от 2 октября 2007 г. N 3355/07 указал, что ст. 88 НК РФ предусматривает использование налоговыми органами при проведении проверок сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничиваясь источниками их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценке доказательств.

По аналогичным основаниям не может быть принят довод заявителя о том, что К.А.А., значившейся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО "КонтинетСтрой", был опрошен налоговым органом 19 июня 2007 г., то есть после окончания проверки в отношении заявителя, но до принятия решения о привлечении к ответственности.

Допрошенный в качестве свидетеля судом апелляционной инстанции К.А.А. пояснил, что ни директором, ни бухгалтером ООО "Континент Строй" он не являлся, финансово-хозяйственные документы от имени указанной организации не подписывал. Указанным показаниям суд апелляционной инстанции дал надлежащую оценку.

Налоговым органом в пределах своей компетенции были проведены опросы Б.С.В., являвшегося согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО "Универсал Тур" (л.д. 7, 8 т. 4), П., являвшейся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО "ЛюксПрофи" (л.д. 145-146 т. 6).

Выводы суда апелляционной инстанции относительно получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям с контрагентами ООО "Строительный Мир", ООО "Континент Строй", ООО "Бекхилл" в результате несоответствия документов, обосновывающих право на её получение, требованиям ст.ст. 252, 169 НК РФ являются законными и обоснованными.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ, ч. 1 ст. 110 АПК РФ с налоговой инспекции взыскиваются расходы по госпошлине в пользу ОАО "Моснефтегазстройкомплект" в сумме 500 руб. пропорционально удовлетворенной части кассационной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. по делу N А40-67471/07-129-400 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве от 24 сентября 2007 г. N 27679 и требований от 1.11.2007 г. NN 38300, 38301, 38302 в части доначисления налогов, пени, штрафов по эпизодам, связанными с контрагентами, ООО "УниверсалТур" и ООО "ЛюксПрофи".

В указанной части оставить в силе решение арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2008 г.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 21 по г. Москве в пользу ОАО "Моснефтегазстройкомплект" расходы по госпошлине в сумме 500 руб.