Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2008 г. N КА-А40/10291-08 При новом рассмотрении дела о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства суду необходимо проверить, присутствуют ли в действиях общества признаки правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 ноября 2008 г. N КА-А40/10291-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 августа 2009 г. N КА-А40/6953-09-1,2

Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2008 г.

Открытое акционерное общество "Волжский абразивный завод" (далее - ОАО "Волжский абразивный завод", заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (уточненным) о признании незаконным оформленного письмом от 29.12.2007 N АТ/26526 отказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства о признании незаконным и отмене постановления. Также просило обязать ФАС России в установленные законом сроки возбудить в отношении открытого акционерного общества "Волгоградэнерго" (правопреемником которого является открытое акционерное общество "МРК Юга") и открытого акционерного общества "ММСК "Центр" дело о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены открытое акционерное общество "МРК Юга" (далее - ОАО "МРК Юга") и открытое акционерное общество "ММСК "Центр" (далее - ОАО "ММСК "Центр").

Решением названного арбитражного суда от 22.05.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008, признан недействительным отказ ФАС России в возбуждении дела. ФАС России обязана рассмотреть в установленные законом сроки заявление ОАО "Волжский абразивный завод" о нарушении ОАО "МРК Юга" антимонопольного законодательства

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные.

До начала судебного разбирательства по жалобе представитель ОАО "ММСК "Центр" заявил ходатайство о замене общества правопреемником - ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС") в связи с проведенной реорганизацией общества в форме присоединения. В подтверждение заявленного ходатайства представил регистрационные документы.

Обсудив данное ходатайство, суд кассационной инстанции находит его подлежащим удовлетворению и производит замену третьего лица ОАО "ММСК "Центр" его правопреемником - ОАО "ФСК ЕЭС".

В отзыве на жалобу ОАО "Волжский абразивный завод" возражало против ее удовлетворения, считая обжалованные судебные акты соответствующими требованиям законодательства.

В свою очередь ОАО "МРК Юга" в представленном отзыве и ОАО "ФСК ЕЭС" в письменных пояснениях поддержали жалобу ФАС России и просили отменить обжалованные судебные акты.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ОАО "ФСК ЕЭС" также высказался в поддержку кассационной жалобы по мотивам, изложенным в письменных пояснениях на жалобу. Представитель ОАО "Волжский абразивный завод" просил жалобу отклонить по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит подлежащими отмене обжалованные по делу судебные акты по следующим основаниям.

Как установлено судами двух инстанций, ОАО "Волжский абразивный завод" письмом 25.10.2007 N103 обратилось в ФАС России с заявлением о принятии мер по прекращению со стороны ОАО "Волгоградэнерго" навязывания невыгодных условий оказания услуг по передаче электрической энергии в части оплаты этих услуг не по федеральным, а по региональным тарифам. При этом ссылалось на то, что ПС "Волжская" включена в реестр объектов, отнесенных к Единой Национальной Энергетической Сети (далее - ЕНЭС), и при передаче электроэнергии с использованием объектов ЕНЭС применяется специальный тариф, устанавливаемый Федеральной службой по тарифам Российской Федерации. В результате заключения между ОАО "ММСК "Центр" и ОАО "Волгоградэнерго" договора от 01.09.2005 N187 субаренды электрооборудования ПС "Волжская", к которой технически присоединены энергопринимающие устройства ОАО "Волжский абразивный завод", заявитель вынужден был заключить договор на оказание услуг по передаче электроэнергии не с организацией, входящей в ЕНЭС, а с ОАО "Волгоградэнерго" (территориальная сетевая организация) и оплачивать услуги не по федеральным, а по региональным тарифам, которые значительно выше федеральных (86,11 руб./Мвтч против 275 руб./Мвтч).

ФАС России письмом от 29.12.2007 N АГ/26526 отказала в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях ОАО "Волгоградэнерго" признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом сослалась на то, что согласно ч. 3 ст. 9 Федерального закона "Об электроэнергетике" деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящего в состав ЕНЭС" может осуществляться не только организацией по управлению ЕНЭС, но и другими собственниками или законными владельцами объектов ЕНЭС. Организация по управлению ЕНГС вправе передавать объекты электросетевого хозяйства в аренду территориальным сетевым организациям. ФАС России также указала на то, что рассмотрение вопроса об обоснованности и законности установления тарифов на электроэнергию, величины тарифа относится к компетенции Федеральной службы по тарифам.

ОАО "Волжский абразивный завод" оспорило в судебном порядке вышеуказанный отказ ФАС России. Также просило обязать ФАС России возбудить в отношении ОАО "Волгоградэнерго" (правопреемником которого является открытое акционерное общество "МРК Юга") и ОАО "ММСК "Центр" дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Признавая незаконным оспариваемый по делу отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции признал его несоответствующим требованиям п. 1, 2 ст. 44 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом сослался на принятие решения с нарушением установленного срока и неиспользование антимонопольным органом предоставленного законодательством права по истребованию документов, сведений, касающихся обстоятельств, изложенных в заявлении заявителя.

В обеспечение принятого по делу решения суд первой инстанции обязал ФАС России рассмотреть заявление ОАО "Волжский абразивный завод" о нарушении ОАО "МРСК Юга" антимонопольного законодательства в установленные законом сроки.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с решением суда первой инстанции, сослался на немотивированность отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, указал на фактическое нерассмотрение обращения ОАО "Волжский абразивный завод" о навязывании оплаты услуг по передаче электроэнергии не по федеральным, а по региональным тарифам. В связи с чем апелляционный суд посчитал правомерным обязание ФАС России рассмотреть заявление ОАО "Волжский абразивный завод" о нарушении ОАО "МРСК Юга" антимонопольного законодательства в установленные законом сроки.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов двух инстанций, сделанным по делу.

Нарушение срока вынесения ФАС России решения по обращению общества не может служить достаточным основанием для признания недействительным оспариваемого по делу отказа.

Неиспользование антимонопольным органом предоставленного законодательством права по получению дополнительных доказательств также неправомерно положено в основание вывода о недействительности оспариваемого по делу отказа ФАС России, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, истребование дополнительных доказательств для выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.

Ссылка на немотивированность отказа опровергается содержанием письма ФАС России, в котором отражена его позиция на обращение ОАО "Волжский абразивный завод".

Отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России обосновала ссылкой на конкретные обстоятельства - на отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со ст. 39, п. 3 ст. 44 Федерального закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения заявления юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает одно из следующих решений - о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, необходимым условием возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Рассматривая спор, суды двух инстанций не установили, имелись ли у ФАС России законные основания для отказа в возбуждении дела, не проверили правильность вывода об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что по существу отказ в возбуждении дела не был предметом надлежащей проверки и оценки судов двух инстанций.

В связи с чем вывод о незаконности оспариваемого по делу отказа является необоснованным.

Также является неправомерным возложение на ФАС России обязанности рассмотреть заявление ОАО "Волжский абразивный завод" о нарушении антимонопольного законодательства в установленные законом сроки.

Заявление названного общества рассмотрено антимонопольным органом и в его удовлетворении отказано в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства. Повторное возложение на ФАС России обязанности рассмотреть то же заявление, по которому вынесено соответствующее решение, противоречит требованиям законодательства.

В связи с изложенным принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования всех имеющих значение для правильного разрешения спора обстоятельств и доказательств.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

заменить ОАО "ММСК "Центр" на ОАО "ФСК ЕЭС".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2008, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 NN 09АП-8203/2008-АК, 09АП-8561/2008-АК по делу N А40-10478/08-12-146 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.