И вновь продолжается бой (М.О. Денисова, "Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, ноябрь-декабрь 2008 г.)

И вновь продолжается бой

Мы продолжаем знакомить читателей с наиболее интересными судебными решениями, участниками которых являются представители туриндустрии.

Страховое возмещение через суд

На момент подготовки номера в печать законодатели еще размышляют над законопроектом (N 97593-5) о повышении фингарантий. Он повышает суммы обеспечения для международников от 10 до 100 млн. руб. В начале ноября проект закона активно лоббировался в Государственной Думе, несмотря на протест профессиональных объединений. Однако общественное мнение не осталось без внимания, и рассмотрение спорных поправок было отложено на неопределенный срок. До появления ясности в этом вопросе предлагаем переключиться на другую проблему, также связанную с введением финансового обеспечения для туроператоров: возмещение туристу убытков за счет фингарантии.

Неисполнение или надлежащее исполнение туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта является поводом для выплаты страховщиком (гарантом) соответствующего возмещения туристу (ст. 17.1 Закона о туристской деятельности). За счет этого возмещения должна покрываться стоимость оплаченных туристом туроператору, но не оказанных последним услуг, а также реальный ущерб, возникший у туриста в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств. Причем согласно ст. 17.6 Закона о туристской деятельности страховщик обязан выплатить туристу (иному заказчику) страховое возмещение, даже если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора. Обо всем этом мы подробно писали в 2007 году (статья М.О. Денисовой "Закон о туристской деятельности", N 2, 2007). Но уже тогда было ясно, что многим туристам (заказчикам турпродукта) с требованием о возмещении придется идти в суд. Очередное тому подтверждение - Решение Арбитражного суда Мурманской области от 30.10.2008 N А42-2384/2008. Разберем на примере данного документа действие механизма под названием "финансовое обеспечение". Акционерное общество заключило с туроператором договор на покупку турпродуктов для своих сотрудников на сумму 1,5 млн. руб. Стоимость зарубежных турпакетов, состоящих из проживания в гостинице, авиаперелетов, трансферов и питания, была оплачена в полном объеме (в срок согласно договору) до начала путешествия. Впоследствии туроператор известил компанию, что поездка ее сотрудников не состоится по причине резкого удорожания топлива, недогруза самолета и отсутствия финансовой возможности туроператора оплатить услуги по перевозке туристов. Тем самым туроператор отказался от исполнения договора, что привело к его расторжению, но вернул лишь малую часть уплаченных компанией средств, снова сославшись на плачевное финансовое состояние. Заказчик турпродуктов обратился за возмещением средств, уплаченных по договору с туроператором, к страховщику. Однако тот проигнорировал данное требование, а в суде пояснил, что он не согласен на выплату возмещения выгодоприобретателю по двум причинам. Первая: реальный ущерб заказчика турпродуктов не установлен судебным актом. Вторая: наступление страхового случая вследствие умысла туроператора (он не предоставил доказательств невозможности исполнения договора). Напомним, что согласно общим правилам (ст. 963 ГК РФ) страховщик действительно освобождается от выплаты страхового возмещения или страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя. Видимо, на эту законодательную норму страховая компания туроператора и сделала ставку, но проиграла. Судьи указали, что наступление страхового случая налицо - турфирма не исполнила свои обязательства по оказанию туристам услуг перевозки, входящих в состав турпродукта, следовательно, условия договора были существенно нарушены. А закон (ст. 17.6 Закона о туристской деятельности) в этом случае обязывает страховую компанию выплатить туристу (заказчику) соответствующее возмещение (даже при наличии признаков умысла со стороны туроператора). Таким образом был опровергнут один из аргументов страховой компании в пользу невыплаты возмещения. Остался еще один - отсутствие судебного решения, устанавливающего наличие реального ущерба. Однако и здесь страховщику не повезло. Арбитры указали, что Закон о туристской деятельности не связывает обязательное удовлетворение требования туриста о возмещении реального ущерба с первоначальным признанием его законности в суде или добровольным соглашением сторон договора страхования о таком возмещении. Рассматриваемое требование акционерного общества вернуть ему стоимость неоказанных туристических услуг обосновано как по праву, так и по процессу и подлежит удовлетворению. В конечном счете суд решил взыскать со страховой компании 1,5 млн. руб., а с туроператора 150 тыс. руб. (проценты за пользование чужими денежными средствами) в пользу акционерного общества.

Одна из сторон не выполнила обязательства по договору

Мы очень часто обращаемся к изучению подобных споров, поскольку в сфере отдыха и гостеприимства их немало. В большинстве случаев на попятную идет турист, причины отказа от поездки могут быть разными, начиная от невозможности взять отпуск и заканчивая болезнью и другими непредвиденными обстоятельствами. Что бы не послужило причиной для отказа от поездки, действия туриста провоцируют невыполнение турфирмой своих обязательств перед контрагентами. Сегодня в центре внимания взаимоотношения между турфирмами и базами отдыха (пансионатами, санаториями), ну и, как всегда, между агентом и оператором.

Бронь домиков на турбазе не востребована

Именно это стало поводом для обращения владельцев турбазы в суд (Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.10.2008 N А60-10479/2008-С4). Турфирма по мере необходимости через своего менеджера направляла заявки на бронирование номеров в одном из корпусов базы отдыха. Как такового договора между турфирмой и турбазой не заключалось (это не противоречит положениям ГК РФ о свободе договора), что сыграло немаловажную роль при разрешении спора. По одной из заявок, впоследствии ставшей спорной, общая стоимость всех забронированных номеров составила без малого 650 тыс. руб. Турфирма оплатила и востребовала только часть зарезервированных для нее номеров (на сумму 300 тыс. руб.). По остальным номерам бронь не оплачивалась и не снималась, а в дни заездов номера не были заняты. Поскольку турфирма не использовала в полном объеме заказную бронь, турбаза, руководствуясь ст. 393 и 15 ГК РФ, потребовала возместить ей убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды. Однако базе отдыха так и не удалось обосновать сумму заявленных убытков. Так, в подтверждение размера реального ущерба база предоставила суду расчет себестоимости одного номера на день проживания исходя из графика наполняемости номеров. В нем фигурировали затраты на ремонт, коммунальные услуги, электроснабжение, на заработную плату и налоги с нее, офисные расходы и расходы на организацию досуга, налоги, пошлины и лицензионные платежи. Однако они не были подтверждены первичными документами и детализированы. В подтверждение отдельных составляющих себестоимости база отдыха приложила счета-фактуры, которые, как известно, не являются первичными учетными документами. В расчете себестоимости номеров фигурировали амортизационные отчисления. Судьи указали, что включать их величину в расчет суммы реального ущерба нельзя. Ведь основанием погашения стоимости имущества путем его амортизации является истечение определенного календарного промежутка времени, это обязанность организации, а не право, от использования которого при невостребованности номеров она может отказаться. Кроме того, при расчете реального ущерба была учтена стоимость нереализованных обедов, зафиксированная в бухгалтерской справке и заверенная заведующей столовой с приложением меню, калькуляционных карточек, актов списания продуктов. Вместе с тем судьи хотели бы увидеть в этом перечне прилагаемых документов еще "первичку" на закупку продуктов (товарные накладные, чеки), которой не было. Изучив заявки на бронь номеров, арбитры не обнаружили указания на то, что вместе с проживанием база одновременно предоставляет услуги общественного питания. Напомним, что договора, где такое условие могло быть закреплено сторонами сделки (турфирмой и турбазой), не существовало. Это касается суммы реального ущерба. По вопросу взыскания с туристической компании в пользу турбазы упущенной выгоды судьи отметили следующее. Из спорных заявок на бронь номеров не усматривается, что база отдыха не имела возможности предоставить другим отдыхающих "зарезервированные" номера в указанном корпусе, поскольку объективной необходимости удержания неоплаченной брони после наступления даты заездов туристов у базы не было. В целом можно констатировать, что наличие доверительных отношений между хозяйствующими субъектами стало определяющим в разрешении спора. Из текста судебного акта видно, что арбитры не раз акцентировали внимание - отсутствие договора между спорщиками лишает суд возможности установить обязанность турфирмы компенсировать базе отдыха стоимость номеров при отсутствии их заполняемости.

Кто виноват в том, что туриста не пустили на борт самолета...

...По той причине, что срок действия его заграничного паспорта не соответствовал срокам, установленным принимающей стороной. В "разборках", как всегда, участвуют трое - турист, турагент, туроператор. Опустим ту часть истории, когда возмущенный турист обратился в турагентство за возвратом стоимости путевки и возмещением морального вреда, поскольку она закончилась вполне предсказуемо - суд по мировому соглашению взыскал с агента все заявленное туристом. А вот турагент не смог сделать то же по отношению к туроператору, во многом по собственной "рассеянности" (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2008 N А45-12697/2008). Турагент, ссылаясь опять же на ст. 393 и 15 ГК РФ, счел, что сумма, уплаченная туристу, является его убытками, которые возникли из-за неправомерных действий туроператора (он при оформлении туристу авиабилетов должен был проверить срок действия его паспорта, запросив необходимую информацию или копию документа у агента). Но судьи не стали делать поспешных выводов. Они отметили, что удовлетворение требований о взыскании убытков возможно при доказанности:

- факта наличия убытков и их величины;

- совершения ответчиком (туроператором) противоправных действий;

- причинной связи между противоправными действиями ответчика и возникновением убытков у истца (турагента).

С доказательством последних двух обстоятельств у агента возникли проблемы, поскольку туроператор заявил, что билеты оформляются на основании информации, полученной от агента. Вместе с тем по договору с туристом именно на агента была возложена обязанность оформления въездной визы клиенту, как и обязанность предоставить достоверную и полную информацию о стране посещения. Так что в данном случае за невыезд туриста сполна ответил турагент.

Предварительный договор с туристом

Сведение к минимуму организацией своих коммерческих рисков сегодня актуально как никогда. Турагенты постоянно находятся в поиске оптимального взаимодействия с клиентом. Задача звучит следующим образом: как оформить договорные отношения, чтобы условия сделки, с одной стороны, не противоречили действующему законодательству, а с другой - позволяли бы возложить на туриста всевозможные доплаты и санкции, вытекающие из договора турагента с туроператором? Панацея еще не найдена, а те договорные гибриды, которые изобрели отдельные турфирмы, усердно выбраковываются Роспотребнадзором. Мы предлагаем вниманию читателей спор о квалификации в системе гражданского права и законодательства о защите прав потребителей такого документа, как "заявка - предварительное соглашение". Прежде чем приступить к непосредственному изучению судебного акта, поясним некоторые моменты. На практике многие агентства пытаются подстраховаться и первоначально заключить с клиентом некое соглашение (оно имеет различные названия, но одинаковую сущность) на оказание услуг по подбору, поиску и заказу турпродукта. После чего предлагают заключить договор о реализации забронированного турпродукта (с зачетом стоимость консультационных услуг в его оплату или без такового). За то время, пока клиенту подбирается турпродукт, может произойти всякое: повышение стоимости топлива, скачок курса иностранной валюты, перемена настроения у туриста (он может отказаться от поездки). При заключении договора о реализации турпродукта все эти события обеспечивают турагенту одну проблему - необходимость возврата клиенту (в том или ином размере) полученной предоплаты. При заключении же консультационного договора деньги, полученные за подбор тура, возврату не подлежат - услуга-то оказана. Но не все так просто. Во-первых, проверяющие могут расценить подобные действия как навязывание дополнительной услуги, что запрещено положениями ГК РФ (п. 1 ст. 731) и Правилами оказания услуг по реализации туристского продукта*(1) (далее - Правила). В пункте 16 Правил так и сказано: исполнитель не вправе без согласия потребителя оказывать дополнительные услуги за плату. Потребитель вправе отказаться от оплаты таких услуг, а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от исполнителя возврата уплаченной суммы. Во-вторых, такое соглашение сотрудниками может быть переквалифицировано в предварительный договор о реализации турпродукта (его заключение возможно согласно п. 11 Правил), что тоже не всегда выгодно турагенту. Ведь главное, чего он желает достичь, - это законный уход от претензий туриста, например, в случае повышения цены по договору и необходимости совершения доплат. Заключение предварительного договора в этом турагенту не способствует. Согласно ст. 429 ГК РФ стороны, подписывая предварительный договор, обязуются заключить в будущем основной договор на тех условиях, которые предусмотрены в предварительном. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Несоблюдение данного правила влечет ничтожность предварительного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Напомним, что для договора о реализации турпродукта обязательна письменная форма (ст. 10 Закона о туристской деятельности). Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Мы не будем перечислять все существенные условия договора о реализации турпродукта, установленные в ст. 10 Закона о туристской деятельности, лишь обратим внимание, что в их числе размер финобеспечения, общая цена турпродукта и информация о его потребительских свойствах и т.д. В этой части предварительный договор мало привлекателен для турагента с точки зрения сокращения коммерческих рисков при отказе туриста от поездки. Ведь изменение путешествия или цены турпродукта следует рассматривать как изменение существенных условий, и отказавшись заключить основной договор на новых условиях, турист не нарушит своих обязательств по предварительному договору. Теперь посмотрим, что произойдет, если одна из сторон (агент или турист) уклоняется от заключения основного договора (на условиях предварительного) На этот счет есть п. 5 ст. 429 ГК РФ. В нем сказано, что в случае уклонения от заключения основного договора применяются положения п. 4 ст. 445 "Заключение договора в обязательном порядке" ГК РФ. Согласно данной норме, если одна из сторон обязана заключить договор, но не делает этого, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. А тот, кто необоснованно уклоняется от заключения договора, должен возместить партнеру причиненные этим убытки.

*

В соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре должен указываться срок, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания установленного договором или законом срока, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

*

Очевидно, что агенту на стадии подбора тура невыгодно заключать с клиентом предварительный договор о реализации турпродукта и связывать себя обязательствами по оформлению основной сделки завтра на условиях, которые определены сегодня. Поэтому прежде, чем подписывать какие-либо предварительные соглашения или соглашения на консалтинг, нужно хорошенько изучить матчасть, а то и штраф схлопотать недолго. Вернемся к арбитражной практике - Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2008 N А43-8259/2008-42-249. Турфирма судилась с Роспотребнадзором, который "придрался" к документу общества (заявка - предварительное соглашение). Турфирма считала, что данная заявка является договором между ею и клиентом на оказание последнему услуг по подбору турпродукта. Сотрудники Роспотребнадзора сочли оформление такой заявки заключением предварительного договора о реализации турпродукта и оштрафовали компанию по ст. 14.8 КоАП РФ, так как не нашли в ней существенных условий основного договора, перечисленных в п. 10 Закона о туристской деятельности.

В прошлом номере журнала в рубрике "Школа выживания" мы рассказывали о Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08, согласно которому налоговики не вправе проводить контрольные закупки, в том числе и в туристических фирмах. Сегодня мы хотим отметить, что выводы Президиума ВАС уже приняты к сведению на местах. Так, Арбитражный суд Иркутской области в Решении от 29.10.2008 N А19-12407/08-35, руководствуясь изложенной позицией, поддержал турбазу, в ресторане которой налоговики осуществили проверочную закупку, а затем оштрафовали за неприменение ККТ. Доказательства совершения административного правонарушения, представленные налоговиками в суд, были признаны арбитрами полученными с нарушением требований закона. Компанию от уплаты штрафа освободили.

М.О. Денисова

"Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, ноябрь-декабрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.07.2007 N 452.