Роль профсоюза в современной России: проблема взаимосвязей (Е. Хохлов, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 12, декабрь 2008 г.)

Роль профсоюза в современной России: проблема взаимосвязей

Несовершенство законодательства практика корректирует разными способами. профсоюз как участник трудовых правоотношений играет важную роль в разрешении конфликтных ситуаций, вызванных пробелами и трудностям правоприменения трудового законодательства.

С уверенностью можно утверждать, что в целом Россия завершила переход к рыночной модели хозяйствования, однако нам еще предстоит довольно большая работа по отладке отдельных элементов этой системы. Это существенный, но не единственный аспект, определяющий состояние нынешнего российского законодательства о труде. Второй такой аспект является менее очевидным, но не менее значимым. Как известно, общественное сознание, как правило, обладает качеством инерционности. С точки зрения организационно-правовых форм хозяйства мы молниеносно, по историческим меркам, ушли от прежней хозяйственной системы, но сказать, что в ментальности нашего общества укоренилась система взглядов, идей, наконец, стандартов поведения, которые в своей совокупности характеризуют то, что многими исследователями, прежде всего В. Зомбартом и М. Вебером, более столетия назад было определено как "дух капитализма", мы пока не можем. Более того, хорошо известно, что соответствующая хозяйственная этика если не предшествует, то, по крайней мере, сопутствует формированию того или иного типа хозяйства, обеспечивая идеологическое и психологическое его обоснование. Ничего подобного мы не имели в период новейшей истории России. Поэтому не только в сознании лиц наемного труда, но также и работодателей можно наблюдать довольно причудливую смесь воззрений, относящихся к различным историческим эпохам. Само собой разумеется, что все это не могло не найти своего отражения в российском законодательстве о труде.

Позиция государства в регулировании труда

Современная рыночная экономика существует только при наличии того типа государства, которое принято определять в качестве правового. Точнее говоря, категории правового государства и рынка находятся в состоянии взаимосвязи и взаимной обусловленности: с одной стороны, рыночное хозяйство может существовать только в том случае, если публичная власть осуществляет минимально необходимое регулирование хозяйственных отношений, воздерживаясь от прямого государственного управления экономикой. С другой стороны, ограничение государственного вмешательства в социально-экономические процессы возможно только при условии, если функционирует автономный механизм саморегулирования этих процессов, то есть если существует хозяйство рыночного типа.

Таким образом, оба указанных феномена вытекают из одной общей основы - идеи свободы личности, ибо понятно, что ограничение государства правом означает не что иное, как, прежде всего, обеспечение свободы самоопределения личности, в свою очередь, только сообщество свободных граждан, действующих в соответствии со своим хозяйственными интересами, способно сформировать рыночное хозяйство.*(1)

Наша Конституция определяет Россию как демократическое правовое (ст. 1) государство. В Конституции РФ содержатся нормы, констатирующие основные права и свободы человека и гражданина (гл. 2), такие, например, как право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы (ст. 30), право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34), право частной собственности (ст. 35), свобода труда (ст. 37) и др. Уже из перечисленных прав и свобод следует, что Россия конституирована как государство, в полной мере отвечающее канонам правового государства.

Итак, характеристика государства как правового означает ограничение его в своих возможностях воздействия на социальные процессы: действуя в рамках права, государство призвано решать строго определенный набор задач, ни в коей мере не ограничивая действующих в обществе прав и свобод. Вместе с тем, Россия конституируется в качестве государства социального (ст. 7 Конституции РФ).

Идеология социального государства, как известно, была сформулирована в конце ХIХ - первой половине ХХ в. и, в известной мере, она явилась альтернативой идеи либерального правового государства, суть которого в свое время известный немецкий социалист Ф. Лассаль определил как "государство - ночной сторож". Социальное государство не только обеспечивает поддержку нуждающимся, социально незащищенным слоям населения (выплачивает пенсии, пособия и пр.), но и, оставаясь правовым государством, осуществляет активное воздействие на социальные процессы, прежде всего в сфере экономики, в том числе и отношения "между трудом и капиталом". Остается в целом открытым вопрос о пределах такого вмешательства.

Возникает вопрос о том, насколько оптимально обеспечивает соотношение категорий социального и правового государства наше отечественное законодательство о труде? Ведь должно быть совершенно очевидным, что первая из них существует только в границах второй: переходя известные границы своей социальной активности, государство рискует прекратить свое существование в качестве правового, но, вместе с тем, перестает и быть социальным.

Законодательство о труде: непродуманные решения

Некоторые положения действующего российского законодательства кажутся основанными на недоразумении и ничего, кроме чувства досады, вызвать не могут. Например, трудно объяснить с позиций здравого смысла правило, устанавливаемое ст. 71 ТК РФ, в силу которого работник, не выдержавший испытание, может быть уволен до истечения срока испытания с обязательным предупреждением не позднее чем за три дня. Помимо создания чисто прикладных проблем (как, например, быть в случае, если обстоятельства, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания, обнаружились до окончания его срока, но не за три, а за два дня?), такое правило заставляет задуматься о причинах такой особой заботы даже не о работнике, а работнике заведомо негодном, причем в ущерб не только законным интересам работодателя, но и, не исключено, общественным интересам. Ведь из рассматриваемого правила следует, что работник, деловая некомпетентность которого установлена, имеет право оставаться на работе в течение ближайших трех дней, осуществляя очевидно некачественную трудовую деятельность. Квалифицированность и добросовестность уволенного по результатам испытания работника будет устанавливаться в судебном порядке, то есть в любом случае вне какой-либо связи с рассматриваемым правилом. Поэтому никаких дополнительных гарантий для таких работников указанное правило не устанавливает. Вне всякого сомнения, работодатель найдет способы минимизировать ущерб от такой трудовой деятельности работника, однако, спрашивается, почему законодатель фактически вынуждает его к совершению действий, не соответствующих закону? Если наше государство проявляет такую особую заботу о негодных работниках, может быть, стоило бы дать работодателю хотя бы легальную возможность при необходимости уволить работника немедленно по обнаружению несоответствия его поручаемой работе с выплатой ему заработной платы за три дня вперед?

Другой пример непродуманного законодательного решения, приближающий нас к проблеме, обозначенной в названии настоящей статьи - правило, устанавливаемое ст. 82 ТК РФ. В силу ч. 3 указанной статьи при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников вследствие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе по причине недостаточной квалификации (п. 3 ст. 81 ТК РФ), в состав аттестационной комиссии "в обязательном порядке" включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. Устанавливая данную норму, законодатель, очевидно, преследовал, как минимум, две цели: во-первых, обеспечить дополнительную защиту работников от увольнения по инициативе работодателя, во-вторых - повысить роль профессионального союза в его взаимодействии с работодателем. Спрашивается, добился ли он первой из указанных целей и насколько вообще оправдана для правового государства, коей конституирована наша страна, постановка второй цели?

Прежде всего, зададим вопрос: кому адресована эта, довольно странно формулируемая, публично-правовая обязанность включения в состав аттестационной комиссии представителя профсоюза? По-видимому, обязанным (и ответственным, в соответствии с КоАП РФ, за неисполнение этой обязанности) лицом является работодатель. Однако представляется очевидным, что полагать субъектом данной обязанности профсоюз совершенно невозможно - ведь это с очевидностью бы противоречило идеологии правового государства и нарушало принцип независимости профсоюзов. Законодателем не предусмотрено административной (как и какой-либо иной) ответственности профсоюза за отказ от вхождения в состав аттестационной комиссии. Таким образом, у профессионального союза открывается весьма эффективный и санкционируемый законом способ защиты интересов увольняемого работника - ему достаточно отказаться от вхождения в состав аттестационной комиссии либо, как минимум, не присутствовать на ее заседаниях - ведь норма ст. 82 ТК РФ сформулирована совершенно категорично и никаких альтернатив не предполагает (если решение аттестационной комиссии принято без участия представителя профсоюза, оно является незаконным). Очень бы хотелось надеяться, что государство, преследуя цель защиты интересов работника, не стремилось обеспечить эти интересы именно таким образом.

Подход законодателя к деятельности профсоюзов

Вообще говоря, правовому положению профессиональных союзов в нашем законодательстве "повезло" более всего. Этот социальный институт стал средоточием всякого рода противоречий и недоразумений - теоретико-правовых, идеологических и пр. Постараемся, насколько это возможно, указать наиболее существенные.

Весьма устойчивым в российской (советской) правовой науке является ошибочное мнение, будто субъект права является единственно продуктом воли государства: государству достаточно назвать нечто субъектом права, как это нечто в самом деле становится субъектом права.*(2) На самом деле, точно так же, как государство при любых условиях не может произвести на свет живое существо, оно не способно одним своим волеизъявлением создать субъекта права. Даже создание государственных юридических лиц предполагает производство необходимых действий по формированию материальных условий их существования: формулирование целей, наделение имуществом, определение организационной структуры и т.п. Признание же государством того или иного лица субъектом права представляет собой формальное условие его правосубъектности.*(3)

С другой стороны, далеко не все действующие субъекты права получают признание со стороны государства. Более того, правовому государству нет дела до деятельности некоторых субъектов до той поры, пока эта деятельность осуществляется в рамках закона. Эта категория лиц, легитимируемая в качестве субъектов права не государством, а иным правовым авторитетом, и определяется Е.Н. Трубецким в качестве нелегальных субъектов права. В качестве таковых он как раз и называет профессиональные союзы, кассы взаимопомощи и пр.

Применительно к различного рода общественным образованиям, в частности - профсоюзам, в российском законодательстве наметился соответствующий подход. Так, например, декларируя независимость профессионального союза от государства, Федеральный закон от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (ред. от 09.05.2005, далее - Закон N 10-ФЗ) в ст. 8 устанавливает правило, в силу которого любое звено профсоюза и профсоюз, а также объединения профсоюзов могут регистрироваться в качестве юридического лица, но точно так же вправе вовсе не регистрироваться в этом качестве.

Развивая эту идею, можно было бы предположить о возможности существования трех типов правосубъектности профессионального союза.

1. В первом случае профсоюз получает признание (легитимируется) исключительно его членами. Иными словами, члены профсоюза относятся к нему как к субъекту права, и он в самом деле, насколько получает признание со стороны своих членов, является для них субъектом права.

Для внешних же субъектов, включая работодателя и государство, этот профсоюз в качестве субъекта права не существует. Ясно, что правосубъектность этого вида дает минимальные правовые возможности для данного субъекта права.

2. Во втором случае профсоюз легитимируется еще и внешним субъектом - работодателем. Вступая в коллективные переговоры и осуществляя легальные средства давления (включая забастовку, в том числе забастовку солидарности, или угрозу ее применения), профессиональный союз заключает с работодателем коллективный договор и тем самым получает признание со стороны работодателя. Иными словами, профсоюз постольку и настолько является субъектом права, поскольку и насколько он выступает субъектом прав и обязанностей, вытекающих из коллективного договора с работодателем. В данном случае спектр правовых возможностей профсоюза более широк, нежели в первом случае, однако он, все же, является довольно ограниченным. В частности, не имея имущества, профсоюз не может выступать субъектом ответственности. Он не способен быть работодателем, принимать участие в отношениях имущественного характера. Сомнительны, строго говоря, перспективы защиты интересов профсоюза как стороны коллективного договора в государственных юрисдикционных органах (в отличие от органов примирительно-третейского разбирательства). Дело в том, что государство (правовое) способно "видеть", а, следовательно, и защищать интересы не всех, а только совершенно определенных субъектов права, именно тех, которые, употребляя устаревшую терминологию, "явлены" государству, то есть получили признание с его стороны.

3. Третий уровень правосубъектности обеспечивает наибольшие правовые возможности профессионального союза как субъекта права. Будучи легитимированным со стороны государства (то есть действуя в качестве зарегистрированного государством юридического лица), профсоюз имеет возможность участвовать во всех видах правоотношений, включая трудовые (в качестве работодателя), имущественные, отношения ответственности, по защите своих прав и законных интересов в государственных судах и пр.

Таковы, в общих чертах, варианты правосубъектности профессионального союза в условиях правового государства. Для того, чтобы обеспечить возможность реализации этих вариантов, от государства требуется немногое: признать право граждан на объединение и право работников на забастовку. В большинстве экономически развитых стран эти права были конституированы на протяжении конца ХIХ - первой половины ХХ в. С другой стороны, дабы обеспечить независимость профсоюза от государства, необходимо предоставить им возможность выбора - регистрироваться в качестве легального юридического лица, либо воздержаться от этого. С учетом сказанного обязательная государственная регистрация общественных объединений, в том числе профессиональных союзов в качестве юридического лица, справедливо рассматривается международным трудовым правом как практика, не присущая правовому государству.

Обращаясь к России, мы можем констатировать, что российское законодательство конституирует нормы, определяющие основы деятельности профсоюзов в условиях правового государства: конституционные права на объединение и на забастовку получили развитие и конкретизацию в обширном специальном законодательстве. Как уже отмечалось, независимость профсоюзов от государства обеспечивается свободой государственной регистрации профсоюза в качестве юридического лица. Вместе с тем, приходится с сожалением признать, что действующее российское законодательство содержит много того, что весьма трудно соотнести с идеологией и практикой правового государства.

Правила подобного рода можно разделить на две группы.

Во-первых, это предоставление профсоюзам властных (по сути дела государственно-властных) полномочий, суть которых вызывает ассоциации с социальной системой, в рамках которой профсоюзы действовали как часть организации публичной власти. Делегирование профсоюзу государством полномочий публичной власти с необходимостью предполагает возможность контроля со стороны государства за тем, как реализуются эти полномочия (как посредством государственной регистрации профсоюзов, так и путем административной контрольно-надзорной деятельности соответствующих специализированных подразделений публичной власти). Отсутствие такой возможности, то есть состояние бесконтрольности, чревато злоупотреблением профсоюзами своими публично-властными полномочиями - что мы, собственно говоря, и имели возможность наблюдать на протяжении последних двух десятков лет.

Во-вторых, это вмешательство публичной власти во внутреннюю жизнь профессионального союза. Не слишком преувеличивая, можно утверждать, что само наличие действующего Закона N 10-ФЗ во многом является легальным актом такого вмешательства.

Современное законодательство о труде насыщено нормами и того и другого вида. Так, например, Кодекс законов о труде, действовавший в нашей стране с 1972 г., устанавливал правило, согласно которому увольнение любого работника работодателем осуществлялось исключительно с согласия профсоюза (ст. 35 КЗоТ). Указанная норма, обеспечивавшая советским ученым-юристам и политикам возможность говорить о высоком демократизме нашего общества, неплохо работала в условиях советской экономической модели - когда деятельность профсоюзов полностью контролировалась государством. Но она дала вполне ожидаемые результаты в условиях плюралистической рыночной экономики: у свободных профсоюзов появилась легальная возможность блокировать любое решение работодателя, связанное с увольнением работников. В последнее десятилетие прошлого столетия профсоюзы активно использовали это свое право. С большими сложностями указанную норму удалось устранить, но нельзя сказать, что проблема решена полностью.

Действующий в настоящее время ТК РФ устанавливает, что увольнение по инициативе работодателя по указанным в законе причинам руководителей профсоюзных органов, не освобожденных от основной работы (то есть являющихся работниками у данного работодателя), допускается только с согласия соответствующего выборного профсоюзного органа (ст. 374 ТК РФ). Аналогичное правило действует и после окончания срока полномочий профсоюзных деятелей в течение 2 лет (ст. 376 ТК РФ). Более чем очевидно, что данное правило противоречит Конституции РФ, поскольку нарушает конституционное право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Практика подтверждает справедливость данного вывода: на одном из петербургских предприятий не удалось ликвидировать совершенно ненужное ему структурное подразделение именно в силу того, что большая часть занятых в нем работников неожиданно оказалась профсоюзными руководителями того или иного уровня, и, уволенные по сокращению штатов, они были восстановлены на работе судом.

Интересно отметить, что практика Конституционного Суда РФ в этом вопросе совершенно неоднозначна: если в 2002 г. Конституционный Суд РФ признал не соответствующей Конституции РФ норму старого КЗоТ аналогичного содержания именно в силу того, что она противоречит ст. 34 Конституции РФ, то в конце 2003 г. им было принято принципиально иное решение относительно ст. 374 ТК РФ*(4). Так, в определении от 04.12.2003 N 421-О по запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности ч. 1 ст. 374 ТК РФ КС РФ указал, что "норма ч. 1 ст. 374 ТК РФ, предусматривающая увольнение по инициативе работодателя в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, только с предварительного согласия вышестоящего профсоюзного органа, - по своему конституционно-правовому смыслу и целевому предназначению - направлена на защиту государством свободы профсоюзной деятельности и не препятствует судебной защите прав работодателя на свободу экономической (предпринимательской) деятельности в случае отказа соответствующего вышестоящего профсоюзного органа дать предварительное мотивированное согласие на увольнение такого работника".

Еще более странным в рассматриваемом контексте является правило, устанавливаемое ст. 375 ТК РФ, касающееся работников, избранных на выборную должность в профсоюзной организации, действующей на предприятии работодателя и прекративших в связи с этим трудовые отношения с работодателем. Этим бывшим работникам после окончания срока их полномочий по выборной должности в профсоюзе работодатель обязан предоставить прежнюю работу, а при ее отсутствии с письменного согласия работника - другую равноценную работу или должность. Более того, если невозможно осуществить это требование, общероссийский (межрегиональный) профессиональный союз обязан сохранить за данным лицом средний заработок на период трудоустройства, но не свыше 6 месяцев, а в случае учебы или переквалификации - на срок до 1 года.

Дело даже не в том, что в данном случае не имеет никакого значения причина окончания срока полномочий профсоюзного деятеля (он может быть освобожден от выборной должности, скажем, в связи с некомпетентностью или злоупотреблениями по должности, наконец, в связи с совершением уголовного преступления). Вопрос в другом: насколько соответствует идеологии и практике правового государства ситуация, когда государство дает обязательные к исполнению предписания в адрес субъекта, никаким образом от него не зависящего, относительно того, как этот субъект должен организовывать свою внутреннюю жизнь? Ответ кажется очевидным.

Чем сильнее государство, тем меньше свободы личности

Приведенные примеры не являются единичными. Здесь нельзя допускать упрощения проблемы, а такое упрощение допускается тогда, когда взаимодействие личности и государства трактуется по совершенно однозначной схеме "больше государства - меньше свободы личности" и, соответственно, наоборот. Такой схемы придерживались и придерживаются многие незаурядные ученые на Западе. Например, в свое время на нее прямо указывал профессор Гейдельбергского университета Г. Еллинек. В общем, из нее исходил и Ф. Хайек, как и многие другие. Указанная схема является общим местом в построениях российских так называемых либеральных политиков и журналистов.

Применительно к России эта схема принципиально неверна. На самом деле степень свободы личности (в том числе и в сфере общественного труда) отнюдь не определяется только мерой авторитарности государства. Ограничение этой авторитарности будет сопровождаться ростом свободы личности только при том условии, если "уменьшение" государства не приведет к возникновению лакун в общественном регулировании.

В противном случае образовавшиеся пробелы могут оказаться заполненными третьей, нелегальной, силой, которая окажется гораздо более авторитарной и гораздо менее гуманной, нежели чем ушедшее государство. Наша страна совсем недавно испытала на себе справедливость сформулированной здесь мысли. В конце прошлого столетия мы имели слабое государство, в силу разных причин весьма ограниченное в своих возможностях. Однако это обстоятельство отнюдь не привело к росту свободы личности, напротив, оно породило высочайшую степень несвободы весьма значительного числа граждан России. Довольно странно, что это обстоятельство не замечают либерально ориентированные политики на Западе, критикующие нынешнее руководство нашей страны за антидемократические и авторитарные тенденции.

Итак, ограничение государства и соответствующий рост свободы личности может реально осуществляться только в условиях реально существующего и действующего гражданского общества, которое и призвано принимать на себя функции, от которых освобождает себя правовое государство. До тех пор, пока в России не сформируется гражданское общество, элементом которого, в частности, являются в сфере экономических отношений автономные, активные и авторитетные профессиональные союзы, нельзя ожидать, чтобы российское государство стало полностью соответствовать канонам правового государства. Поэтому никого не должна удивлять активность публичной власти, в том числе и в формулировании средствами законодательства таких гарантий прав и свобод, которые, на первый взгляд, выходят за границы ее компетенции.

Конечно, такая практика государства, весьма напоминающая ту, которая осуществлялась в России на протяжении ХIХ - начала ХХ вв. и именовалась "попечительской"*(5), должна иметь свои границы, определяясь соображениями строгой необходимости. Именно с учетом этого следует осуществлять пересмотр и дальнейшее совершенствование действующего Трудового кодекса РФ и законодательства о труде в целом. Проводя такую работу, вне всякого сомнения, нужно прежде всего убирать из него нормы, ничего не дающие в плане защиты прав и законных интересов работников (типа упомянутого выше письменного предупреждения работника о предстоящем увольнении по результатам испытания) и приводить в соответствие со здравым смыслом другие подобного рода правила. В этом плане обратимся снова к норме ст. 82 ТК РФ.

Строго говоря, она ставит в довольно неудобное положение представителей профсоюза в отношении работника - члена этого профсоюза. Спрашивается, какой реакции ожидает законодатель от указанного представителя, "в обязательном порядке" принимающего участие в заседании аттестационной комиссии в качестве ее члена? Чтобы он голосовал в соответствии с объективной оценкой ситуации, в том числе и в случае отрицательного (для работника) заключения комиссии? Но в этом случае мы имеем дело не с профсоюзом, а какой-то другой организацией, имеющей имя профсоюза по недоразумению. Во всяком случае, работнику такой "профсоюз" не нужен. При ином (и наиболее очевидном) подходе комиссия будет гарантированно всегда иметь при голосовании один голос "против". Очевидно, что коль скоро профсоюз по своей природе является организацией, призванной защищать интересы работников - своих членов, он не может и не должен быть членом органа, выносящего решение на основе объективной и беспристрастной оценки существа вопроса. Скорее законодатель должен стремиться к обеспечению возможности беспрепятственного участия профсоюза в заседаниях комиссии на стороне работника, в частности, признавая безусловно неправомерным ее решение, вынесенное в отсутствие или без учета мнения представителя работника.

Обобщая сказанное, повторимся еще раз: в современных условиях российское государство вынужденно, в силу объективной необходимости, в ряде случаев выходит за пределы, ограничивающие деятельность не только правового, но и социального правового государства. Однако это вовсе не означает, что подобное положение вещей должно сохраняться впредь и на неопределенное время. Государство, в том числе и в сфере законодательства о труде, должно последовательно и осознанно проводить меры, направленные на избавление от рецидивов государственного патронажа и формирование начал гражданского общества. В частности, государственная опека профессиональных союзов должна иметь пределы и, как представляется, менять формы своего выражения - в противном случае мы никогда не сможем приблизиться к тому "духу капитализма", о котором говорили сто лет назад В. Зомбарт и М. Вебер.

Е. Хохлов,

д.ю.н., профессор, зав. кафедрой трудового права и охраны труда СПбГУ

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 12, декабрь 2008 г.

--------------------------------------------------------------------------------------

*(1) Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908, с. 750.

*(2) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

*(3) Подробнее см.: Курс российского трудового права. Т. 1 / Под ред. Хохлова Е.Б. СПб., 1996. § 1, гл. 4.

*(4) См. также: Хохлов Е.Б. Некоторые актуальные проблемы теории и практики современного российского трудового права / Правоведение. 2006. N 4.

*(5) Туган-Барановский М.И. Русская фабрика в прошлом и настоящем. Т. 1. М., 1937. См., также: Хохлов Е.Б. Очерки правового регулирования труда в России. Ч. 1. Правовое регулирование труда в Российской империи. СПб., 2000.