Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 января 2009 г. N КА-А40/12832-08 Признавая решение налогового органа частично недействительным, суд исходил из того, что общество не имело свидетельства на совершение операций с нефтепродуктами, следовательно, операции по передаче нефтепродуктов, произведенных из давальческого сырья, собственнику сырья, не имеющему такого свидетельства, являются объектом налогообложения акцизом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 19 января 2009 г. N КА-А40/12832-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 января 2009 г. N КА-А40/12832-08

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 г.

ОАО "Московская нефтяная компания" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом изменения требований, о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - Инспекция, налоговый орган) от 28.01.2008 N 52-02-17/176 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" частично, а также требования от 22.02.2008 N 513 об уплате налога, сбора, штрафа, пени.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2008 заявленные требования удовлетворены в части признания упомянутого решения Инспекции недействительными относительно уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыть на 54 981 572 руб. за 2006 год; доначисления НДС в сумме 47 28 396 руб. за 2006 год, пени по НДС в размере 46 183 руб., взыскания штрафа по НДС в размере 945 679 руб., а также требования Инспекции от 22.02.2008 N 513 об уплате налога, сбора, штрафа, пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Определением суда от 14.10.2008 в резолютивную часть решения внесены изменения относительно наименования налоговой инспекции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2007 решение суда первой инстанции отменено в части признания незаконным п. 2.4 решения Инспекции от 28.01.2008 N 52-02-17/176 относительно начисления пени в размере 8 742 руб. в связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа заявителя от требований в соответствующей части, производство по делу в данной части прекращено. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Определениями суда апелляционной инстанции от 04.12.2008 и от 08.12.2008 исправлены допущенные в постановлении суда опечатки относительно даты объявления резолютивной части судебного акта, изготовления постановления в полном объеме, а также относительно оспариваемого требования Инспекции.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган просит решение и постановление судов отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании Обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, с учетом мнения представителя Инспекции, не возражавшего против приобщения отзыва к материалам дела, руководствуясь ст. 279 АПК РФ, определил: заявленное ходатайство удовлетворить, приобщить к материалам дела отзыв заявителя на кассационную жалобу Инспекции.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представители Общества возражали против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими частичной отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.01.2008 по результатам выездной налоговая проверки Общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, отраженным акте в проверки от 20.12.2007 N 52/3151, Инспекцией принято решение N 52-02-17/176, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в сумме 945 679 руб.; Обществу доначислен НДС в общей сумме 4 728 396 руб. и соответствующие пени в размере 46 183 руб.; уменьшен убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 60 027 544 руб.

На основании принятого решения Инспекцией 22.08.2008 выставлено Обществу требование N 513 об уплате НДС, соответствующих сумм пени и штрафа.

Считая упомянутое решение Инспекции незаконным в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на 57 107 935 руб. за 2006 год; доначисления НДС в сумме 4 728 396 руб. за 2006 год и пени в размере 46 183 руб., взыскания штрафа в размере 945 679 руб., а требования от 22.02.2008 N 513 об уплате налога, сбора, пени, штрафа - полностью, - Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

По пункту 1.2 решения Инспекции.

Суды обоснованно отклонили довод Инспекции со ссылкой на п. 1 ст. 252, ст. 265 НК о неправомерном уменьшении заявителем налогооблагаемой прибыли за 2006 год на сумму процентов, уплачиваемых заимодавцам и кредиторам по предоставленным займам и кредитам, которая составила 54 404 773 руб.

Судами установлено, что с целью покупки нефтепродуктов по агентскому договору от 20.12.2005 N 1-7/158-12-05, заключенному Обществом (принципал) с ООО "ПО "Нефтехимпром" (агент), заявителем с ОАО "Банком Москвы" 21.12.2005 заключен кредитный договор N 29-261/15/4338-05-КР на сумму 500 000 000 руб. под 13 % годовых со сроком погашения 28.07.2006. Сумма начисленных за 2006 год процентов составила 35 568 584 руб.

Поскольку указанная сделка не состоялась, денежные средства были возвращены на расчетный счет Общества и впоследствии направлены на погашение основного долга и процентов по займам перед ООО "Джемис" по договору от 01.09.2005 N 2-2/137-09-05//2-2Д/24-09-05 со сроком погашения 23.12.2005. Полученные от ООО "Джемис" займы в 2005 году направлялись налогоплательщиком на покупку нефти, в том числе по указанному агентскому договору.

Налоговый орган пришел к выводу об экономической необоснованности расходов в виде процентов по кредиту, поскольку по обозначенным сделкам отсутствовала прибыль от капиталовложений. При этом Инспекция указала, что Общество относило на расходы затраты по кредитам, не погашая сумму основного долга, при имеющейся возможности; покупка нефти для переработки, реализация готовых нефтепродуктов, осуществляемая также через агента, увеличивала себестоимость продукции и влекла возникновение убытка; непогашение задолженности по кредитам еще более увеличивало размер обязательств заявителя; в 2005 году у Общества имелась чистая прибыль, которая не была, тем не менее, направлена на погашение основного долга.

Судами установлено, что в целях погашения кредита Банку Москвы по указанному договору от 21.12.2005 N 29-261/15/4338-05-КР между Обществом и ОАО "МНГК" был заключен договор займа от 11.08.2006 N 2-2/08-08-06 на сумму 428 750 206 руб. с процентной ставкой 11 % годовых, со сроком погашения 10.08.2007. Денежные средства, предназначенные Обществу по договору займа, перечислены ОАО "МНГК" Банку Москвы, что подтверждается письмами от 11.08.2006 N 4318, от 11.08.2006 N 173/1 и платежными поручениями от 11.08.2006 N 350 и N 349. За 2006 год сумма начисленных процентов по указанному договору займа составила 18 836 129 руб.

Инспекция указывает на экономическую нецелесообразность получения Обществом займа у ОАО "МНГК", поскольку полученные денежные суммы использованы заявителем для погашения кредита ОАО "Банк Москвы".

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы по долговым обязательствам любого вида, относятся к внереализационным расходам. При этом налоговое законодательство не ставит право на включение этих затрат на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, в зависимость от характера предоставленного кредита или займа (абз. 2 подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 269 НК РФ расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отличается от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки и в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения.

Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Судами установлено, что по вышеуказанным договорам размер процентов по долговым обязательствам не превышает установленную Налоговым кодексом РФ предельную величину процентов: по кредитам и займам, полученным Обществом в рублях, процентные ставки установлены в размере 11 и 13 процентов годовых при ставке рефинансирования ЦБ РФ от 10 до 13% годовых.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. В свою очередь, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которым обоснованность налоговой выгоды, в том числе расходов, учитываемых при расчете налоговой базы (п. 1), должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 9). При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Направленность сделки, о которой идет речь - получение кредита на приобретение нефти - на получение дохода налоговым органом сомнению не подвергается.

На основании изложенного, суды пришли к правильному выводу о том, что экономическая обоснованность понесенных организацией затрат определяется не получением прибыли в конкретном налоговом периоде и даже не фактически полученными доходами налогоплательщика, а исключительно направленностью таких затрат на получение доходов.

Довод Инспекции о том, что спорная сделка не состоялась, обоснованно признан судами не имеющим значения для оценки обоснованности расходов в виде процентов по кредитному договору. При этом суды приняли во внимание пояснения заявителя со ссылкой на материалы дела о том, что поскольку сделка по приобретению нефти не состоялась, а срок возврата кредита не наступил, полученные по кредитному договору денежные средства были направлены на возврат займа ООО "Джемис" по договору займа от 01.09.2005 N 2-2/137-09-05//2-2Д/24-09-05, срок погашения которого наступил 23.12.2005; средства, полученные от ООО "Джемис", направлялись на покупку нефти в рамках осуществления заявителем основного вида деятельности - приобретения, переработки и реализации нефти и нефтепродуктов; последующие сделки по получению кредитов и займов направлены на приобретение нефти.

При этом суды приняли во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на своей риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективности и целесообразность.

По пункту 2.2 решения Инспекции.

Судебными инстанциями обоснованно отклонен довод Инспекции о нарушении Обществом требований подп. 1 п. 2 ст. 171, п. 3 ст. 170 НК РФ, поскольку в апреле 2006 года у заявителя имелась обязанность восстановить НДС в сумме 124 137 руб., по которому ранее произведен вычет при списании недоамортизированных основных средств стоимостью 689 649 руб. Инспекция полагает, что основные средства не могут участвовать в операциях, признаваемых объектом налогообложения НДС.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе применить вычеты по НДС в периоде приобретения (принятия на учет) товары (работы, услуги).

Восстановление суммы налога на добавленную стоимость производится в случаях, установленных п. 3 ст. 170 НК РФ. Суды правильно указали, что перечень таких случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В то же время Налоговый кодекса РФ не содержат норм, обязывающих налогоплательщиков восстанавливать суммы налога, исчисленные с остаточной стоимости основных средств, ранее приобретенных для осуществления операций, облагаемых НДС, и списанных до того, как объекты основных средств будут полностью амортизированы.

Правильность выводов суда подтверждается судебно-арбитражной практикой (постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 N 4052/04, от 23.10.2006 N 10652/06, Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2007 N КА-А40/8980-07, от 13.04.2006 N КА-А40/2643-06, от 12.03.2008 N КА-А40/1240-08, от 07.03.2008 N КА-А41/1528-08, от 06.09.2007 N КА-А40/8980-07).

По пункту 2.3 решения Инспекции.

Судами правильно отклонен довод Инспекции со ссылкой на ст.ст. 153 и 154 НК РФ о неправомерном невключении налогоплательщиком в налогооблагаемую базу по НДС дебиторской задолженности в размере 24 848 322 по агентскому договору с ООО "Джемис" от 25.02.2004 N 1-7Д/29-02-04//1-7/50-02-04 на организацию переработки на ОАО "МНПЗ" нефти, принадлежащей заявителю, в нефтепродукты, что привело к неуплате налога в сумме 4 472 698 руб.

На основании акта сверки взаиморасчетов от 05.07.2007 судами установлено, что сумма дебиторской задолженности связана с обязанностью ОАО "МНПЗ" возвратить акциз в сумме 25 510112 руб. 03 коп., в связи с реализацией на экспорт нефтепродуктов, выработанных в феврале и марте 2005 года. Факты исполнения сторонами договорных обязательств подтверждается представленными в материалы дела актами о переработке нефти, выработке, отгрузке и движении нефти, нефтепродуктов и компонентов в феврале и марте 2005 года и отчетами агента по договору от 25.02.2004 N 1-7Д/29-02-04//1-7/50-02-04 за февраль и март 2005 года, а также актами приема-передачи нефтепродуктов. Право ОАО "МНПЗ" на возмещение акциза в сумме 25 510 112 руб. подтверждено решением Инспекции от 20.01.2006 N 52/31. Как пояснил заявитель, полученные в результате переработки подакцизные товары (нефтепродукты) в соответствии с пунктом 3.6 договора являются собственностью заявителя и передаются ему в порядке, определенном пунктами 4.1 - 4.9 договора.

В соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 182 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007) объектом налогообложения акцизом признаются операции по передаче на территории Российской Федерации организацией или индивидуальным предпринимателем нефтепродуктов, произведенных из давальческого сырья и материалов (в том числе подакцизных нефтепродуктов), собственнику этого сырья и материалов, не имеющему свидетельства.

Поскольку в проверяемый период Общество не имело свидетельства на совершение операций с нефтепродуктами, суды пришли к правильному выводу о том, что операции по передаче ОАО "МНПЗ" нефтепродуктов, произведенных из давальческого сырья, собственнику сырья, не имеющему такого свидетельства, являются объектом налогообложения акцизом. При этом в соответствии со ст.ст. 179 и 179.1 Кодекса налогоплательщиком акциза в рассматриваемых отношениях являлся ОАО "МНПЗ".

Пунктом 1 ст. 198 НК РФ установлено, что налогоплательщик, осуществляющий операции, признаваемые объектом налогообложения, обязан предъявить к оплате покупателю подакцизных товаров (собственнику давальческого сырья (материалов) соответствующую сумму акциза. В соответствии с подп. 2 п. 5 ст. 198 Кодекса при передаче нефтепродуктов лицам, не имеющим свидетельства, сумма акциза, исчисленная налогоплательщиком в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 182 НК РФ, предъявляется к оплате собственнику давальческого сырья и материалов.

Факт оплаты заявителем акциза ОАО "МНПЗ" подтверждается представленными в материалы дела платежными документами, актами сверки взаиморасчетов сторон, реализация произведенных нефтепродуктов на экспорт отражена в упомянутом решении Инспекции от 20.01.2006 N 52/31.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 183 НК РФ операции, являющиеся объектами налогообложения в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 182 НК РФ, с нефтепродуктами, в дальнейшем помещенными под таможенный режим экспорта, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). При этом освобождение указанных операций от налогообложения производится в соответствии со статьей 184 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 184 НК РФ освобождение от налогообложения операций, предусмотренных подп. 4 п. 1 ст. 183 НК РФ, производится только при вывозе подакцизных товаров за пределы территории Российской Федерации в таможенном режиме экспорта.

При этом в соответствии с п. 2 той же статьи, налогоплательщик освобождается от уплаты акциза, начисленного по операциям, предусмотренным подп. 2-4 п. 1 ст. 182 НК РФ, в части акциза, приходящегося на нефтепродукты, в дальнейшем помещенные под таможенный режим экспорта, реализованные за пределы территории Российской Федерации, при представлении в налоговый орган поручительства банка в соответствии со ст. 74 НК РФ или банковской гарантии.

При отсутствии поручительства банка (банковской гарантии) налогоплательщик обязан уплатить акциз в порядке, предусмотренном для операций по реализации подакцизных товаров на территории Российской Федерации. При уплате акциза вследствие отсутствия у налогоплательщика поручительства банка (банковской гарантии) уплаченные суммы акциза подлежат возмещению после представления налогоплательщиком в налоговые органы документов, подтверждающих факт экспорта подакцизных товаров (п. 3 ст. 184 НК РФ). Возмещение сумм акциза производится в порядке, предусмотренном ст. 203 НК РФ при представлении налогоплательщиком в налоговые органы документы, предусмотренных п. 7 ст. 198 НК РФ.

Факт перечисления ОАО "МНПЗ" в адрес заявителя сумм возмещенного ему налоговым органом акциза в размере 25 510112 руб., 03 коп. подтверждается представленными в материалы дела платежными документами и выписками банка.

Операции по возврату Обществу возмещенного из бюджета акциза не являются объектом налогообложения в смысле главы 21 НК РФ. Возврат Обществу ранее предъявленную ему к оплате в порядке гл. 22 НК РФ и возмещенную ОАО "МНПЗ" из бюджета в связи с реализацией нефтепродуктов на экспорт спорной суммы в виде акцизов установлен судом, документально подтвержден и не противоречит действующему законодательству.

Суды также пришли к правильному выводу об отсутствии у Инспекции оснований для доначисления налогоплательщику НДС.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, согласно учетной политике заявителя на 2005 год налоговая база по начислению НДС определялась путем признания выручки от реализации товаров (работ, услуг) по методу оплаты, а согласно учетной политике на 2006 год - путем признания выручки от реализации товаров (работ, услуг) по методу отгрузки.

Статьей 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ устанавливаются правила определения налоговой базы на переходный период - с исчисления налога "по оплате" на исчисление "по реализации".

На основании акта сверки взаиморасчетов от 05.07.2007 между Обществом и ОАО "МНПЗ" суды установили, что датой возникновения задолженности является февраль и март 2005 года, в связи с чем обязательства по исчислению и уплате налога с суммы дебиторской задолженности не могли возникнуть у налогоплательщика в 2006 году.

Между тем, по пункту 2.1 решения Инспекции суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов по эпизоду, связанному с применением налоговых вычетов по счетам-фактурам от 31.07.2006 N 00000444 и от 30.09.2006 N 0000615, выставленным ОАО "Московская топливная компания", по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено в ходе налоговой проверки Общества, между заявителем (арендодатель) и ОАО "МТК" (арендатор) 15.09.2005 заключен договор аренды N 13/142 о предоставлении в аренду автозаправочного комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 15.

В силу п.п. 4.2.2 и п.п. 4.2.21 договора арендатор обязан обеспечить сохранность переданное в аренду имущества и в случае его повреждения немедленно принимает все необходимые меры к устранению повреждения, несет за свой счет все затраты на восстановление имущества.

При этом пунктом 6.2. названного договора предусмотрено, что за что за причиненный ущерб арендуемому АЗК, арендатор, если он не произвел ремонт своими силами, материалами и средствами по предписанию арендодателя, уплачивает последнему сумму фактического расхода на ремонт и восстановление имущества.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса.

Согласно ч. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно п. 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н, единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Инвентарным объектом основных средств признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы.

В рассматриваемом случае объектами (основными средствами) являлся автозаправочный комплекс, принадлежащий на праве собственности заявителю. Арендованное имущество находилось у ОАО "МТК" в пользовании, в ходе его использования в результате дорожно-траснпортного происшествия имущество повреждено и арендатор в рамках договора аренды возместил арендодателю ущерб путем передачи иного имущества взамен поврежденного.

Данное обстоятельство не привело к возникновению у заявителя права на налоговые вычеты по НДС в размере 131 561 руб., поскольку возмещение причиненного арендодателю имущественного вреда в виде передачи иного имущества в счет возмещения вреда в результате повреждения арендованного имущества, не связано с возникновением у заявителя нового объекта налогообложения по НДС. Ошибочное выставление арендатором арендодателю счетов-фактуры с выделением НДС на подлежащее передаче в счет возмещения вреда имущество, передача этого имущества арендодателю и постановка его на учет, использование переданного имущества в целях осуществления операций, облагаемых НДС, не является подтверждением обоснованности применения заявленного налогового вычета в спорном размере при отсутствии у заявителя объекта налогообложения и права на спорный вычет в силу закона.

В связи с чем выводы судов в указанной части являются ошибочными, судебные акты в указанной части подлежат отмене.

Согласно ч. 1 ст. 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Поскольку судами по настоящему делу установлены все обстоятельства, не требуется устанавливать новых обстоятельств и исследовать дополнительных доказательств, суд кассационной инстанции находит возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, принять в указанной части решение об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Инспекции от 28.01.2008 N 52-02-17/176 по эпизоду, связанному с применением налоговых вычетов по счетам-фактурам от 31.07.2006 N 00000444 и от 30.09.2006 N 0000615, выставленным ОАО "Московская топливная компания".

Руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 16 июля 2008 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 26 сентября 2008 года N 09АП-11390/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-22167/08-80-53 с учетом определения Арбитражного суда г. Москвы от 14 октября 2008 года и определений Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2008 года N 09АП-11390/2008-АК и от 8 декабря 2008 года N 09АП-11390/2008-АК по тому же делу - отменить в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 28.01.2008 N 52-02-17/176 по эпизоду, связанному с применением налоговых вычетов по счетам-фактурам от 31.07.2006 N 00000444 и от 30.09.2006 N 0000615, выставленным ОАО "Московская топливная компания".

В указанной части в удовлетворении требований ОАО "Московская нефтяная компания" - отказать.

В остальной части судебные акты по настоящему делу оставить без изменения.